Broadcaster’s appeal over covert-advertising fine for tobacco news segment rejected as unfounded

Şedinţa publică din data de 7 martie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 20.05.2022, cu nr. x/2022 reclamanta A. S.A a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului anularea Deciziei nr. 238/28.04.2022, exonerarea sa de la plata amenzii in cuantum de 10.000 RON, iar în subsidiar, înlocuirea sancţiunii amenzii cu somaţia publică.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1808 din 21 octombrie 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulata de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1808 din 21 octombrie 2022 a declarat recurs reclamanta A. S.A., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea contestaţiei formulate împotriva Deciziei nr. 238 din 28.04.2022, dispunând anularea acesteia şi exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 10.000 RON sau, în subsidiar, înlocuirea sancţiunii amenzii cu somaţie publică.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţinând că sentinţa a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 1 alin. (1) pct. 15 şi pct. 16 din Legea nr. 504/2002, precum şi a prevederilor art. 29 alin. (1) lit. a) şi alin. (5) din Legea nr. 504/2002, prin raportare inclusiv la prevederile articolelor 30 şi 31 din Constituţia României referitoare la protejarea dreptului la liberă exprimare şi a dreptului la informaţie a publicului.

În esenţă, a arătat că presupusa abatere contravenţională a fost motivată de către intimatul CNA prin încadrarea incorectă a unor informaţii în sfera "publicităţii mascate", deşi în cadrul deciziei de sancţionare a fost reţinut aspectul că niciun însemn comercial şi nicio imagine a vreunei mărci ori produs nu au fost înfăţişate publicului.

Adoptând punctul de vedere al intimatului, instanţa de fond a considerat că menţionarea numelui societăţii comerciale B. şi al produsului C. reprezintă o faptă contravenţională de natura celor interzise de prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) şi alin. (5) din Legea audiovizualului, înlăturând în mod eronat, ca nerelevante, argumentele reclamantei din cadrul contestaţiei şi reţinând, fără temei, ideea că prezentarea unor informaţii despre investiţiile realizate în vederea fabricării de dispozitive şi produse pe bază de tutun încălzit de către o companie privată, în contextul unor exporturi considerabile la nivel de ţară, reprezintă o faptă de publicitate mascată.

Aşadar, deşi în cadrul ediţiei emisiunii Jurnal, difuzată în data de 04.11.2021, reclamanta a difuzat o ştire din domeniul economic, privind creşterea exportului României la produse de tutun încălzit, în comparaţie cu anii anteriori, prezentând ca o confirmare a acestui fapt datele statistice invocate de directorul unei companii din domeniu, atât intimatul, cât şi prima instanţă, au considerat, într-un mod eminamente subiectiv, că menţionarea a două nume şi a unor cifre statistice reprezintă o faptă sancţionabilă, fără să aducă vreun argument de natură logico-juridică.

A mai arătat că nu a primit în schimbul acestei ştiri nicio plată ori contraprestaţie, iar difuzarea ştirii nu s-a făcut în scop de autopromovare, reclamanta nefiind producător sau distribuitor de ţigări, aspecte care nici nu au fost, de altfel, menţionate, nici măcar implicit, în cadrul deciziei de sancţionare, ceea ce conduce la concluzia că segmentul supus analizei nu poate fi încadrat în categoria comunicărilor comerciale audiovizuale. Similar, ştirea nu poate fi încadrată nici în categoria comunicării audiovizuale cu conţinut comercial mascat, întrucât nu se circumscrie definiţiei date de art. 1 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 504/2002.

Astfel, pentru a fi considerat "drept comunicare audiovizuală cu conţinut comercial mascat", un program audiovizual trebuie să îndeplinească două condiţii cumulative: (i) trebuie să fie destinat de către furnizorul de servicii media audiovizualei unor scopuri publicitare nedeclarate şi (ii) trebuie să poată induce în eroare publicul cu privire la natura sa.

Or, niciuna dintre aceste două condiţii nu sunt întrunite în ceea ce priveşte ştirea difuzată, al cărei scop a fost acela de informare a publicului cu privire la o chestiune de natură economică - creşterea exportului României la produse de tutun încălzit, în comparaţie cu anii anteriori, cu depăşirea valorii de 650 de milioane de euro (informaţie mai mult decât reală şi relevantă, care prezintă un evident interes public).

Simpla concluzie a intimatei, preluată de către instanţa de fond în considerentele sentinţei, privind menţionarea numelui unei companii şi al unui produs al acesteia nu poate fi primită drept o dovadă a naturii ilicite programului informatic - prin absurd, acest raţionament conduce la concluzia că orice ştire în care sunt menţionate bunurile, serviciile, numele, marca ori activitatea unui producător de bunuri sau furnizor de servicii, persoana fizică sau juridică (ipoteza reglementată de art. 1 alin. (1) atât la pcţ. 15 cât şi la pct. 16 din Lege) reprezintă o faptă de publicitate mascată, astfel că ştirile ar trebui să conţină doar referiri generice şi seci la materii prime ori produse nedeterminate în individualitatea lor şi, bineînţeles, la cifre şi numere.

Cât priveşte posibilitatea inducerii în eroare a publicului, această condiţie nici măcar nu a fost analizată în cadrul deciziei de sancţionare, fiind încă un aspect care lipseşte actul administrativ de un element esenţial al său, motivarea, prima instanţă încercând să suplinească această scăpare oferind o interpretare proprie şi subiectivă reportajului.

Or, este de domeniul evidenţei că o ştire care făcea referiri la investiţii în mijloacele de producţie (fabrici şi utilaje) şi la sume rezultate, la nivel naţional, în urma exporturilor nu are aptitudinea de a induce publicul în eroare, întrucât nu conţine absolut niciun element de natură a încuraja publicul sau de a-i modifica deciziile sau comportamentul.

Inducerea în eroare ar presupune ca, în condiţiile în care publicul a primit informaţia de natură economică din cadrul ştirii difuzate, să fi fost, în mod subversiv şi inconştient, indus în eroare, aspect care nu doar că este nedovedit, ci este şi complet neavenit, instituind, o prezumţie conform căreia publicul ar acţiona fără discernământ fiind indus în eroare cu fiecare ocazie a prezentării unui nume de companie ori de produs, indiferent de contextul acestei prezentări.

A mai considerat recurenta-reclamantă că, prin raportare la modul în care ştirea a fost redactată şi difuzată şi la contextul eminamente economico-informativ în care numele companiei şi al mărcii au fost enunţate, efectele faptei sunt minore, însăşi decizia CNA nemenţionând un efect semnificativ al faptei, iar, având în vedere faptul că reclamanta nu a mai fost sancţionată anterior pentru încălcarea prevederilor art. 29 alin. (1) lit. a) şi alin. (5) din Legea nr. 504/2002, sunt întrunite condiţiile pentru dispunerea măsurii aplicării somaţiei publice şi nu a sancţiunii amenzii.

În concluzie, recurenta-reclamantă a solicitat instanţei să constate că şi-a exercitat dreptul la liberă exprimare şi şi-a îndeplinit obligaţia de informare a publicului, cu bună-credinţă, fără să încalce obligaţiile instituite de art. 29 alin. (1) lit. a) şi alin. (5) din Legea nr. 504/2002, instanţa de fond realizând o greşită aplicare a normelor incidente în prezenta cauză.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Naţional al Audiovizualului nu a formulat întâmpinare.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486 şi art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 07 martie 2024, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru considerentele arătate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia nr. 238/28.04.2022 emisă de Consiliul Naţional al Audiovizualului, prin care a fost sancţionată cu amendă contravenţională în cuantum de 10.000 RON, pentru încălcarea prevederilor art. 29 alin. (1) lit. a) şi alin. (5) din Legea nr. 504/2022 a audiovizualului.

Soluţionând cauza, prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinând, în esenţă, că reclamanta a promovat în scop publicitar, în cadrul emisiunii "Jurnal", marca unui producător de produse din tutun, fapt ce constituie publicitate mascată interzisă de legea audiovizualului.

Sentinţa primei instanţe a fost criticată din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă invocând o interpretare şi o aplicare greşită a normelor legale incidente în cauză.

Este necesar a se sublinia faptul că libertatea de exprimare, garantată atât de Constituţia României, cât şi de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, nu este un drept absolut, comportă îndatoriri şi responsabilităţi şi poate fi supusă anumitor limitări. Astfel potrivit art. 10 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, "1. Orice persoană are dreptul la libertatea de exprimare. Acest drept cuprinde libertatea de opinie şi libertatea de a primi sau de a comunica informaţii ori idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără a ţine seama de frontiere. Prezentul articol nu împiedică Statele să supună societăţile de radiodifuziune, de cinematografie sau de televiziune unui regim de autorizare. 2. Exercitarea acestor libertăţi ce comportă îndatoriri şi responsabilităţi poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau sancţiuni prevăzute de lege, care constituie măsuri necesare, într-o societate democratică, pentru securitatea naţională, integritatea teritorială sau siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor, protecţia sănătăţii sau a moralei, protecţia reputaţiei sau a drepturilor altora, pentru a împiedica divulgarea de informaţii confidenţiale sau pentru a garanta autoritatea şi imparţialitatea puterii judecătoreşti".

Sub un prim aspect, recurenta-reclamată a susţinut că a difuzat o ştire din domeniul economic, privind creşterea exportului României la produse de tutun încălzit, în comparaţie cu anii anteriori, şi nu o comunicare comercială, cu atât mai puţin o comunicare cu conţinut comercial mascat, cum în mod eronat s-a reţinut în decizia de sancţionare.

În deplin acord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că dispoziţiile legale de la pct. 15 şi 16 ale art. 1 alin. (1) din Legea nr. 504/2002 fac o distincţie clară între comunicarea comercială audiovizuală şi comunicarea audiovizuală cu conţinut comercial mascat, fără a se putea reţine că prima dintre aceste activităţi ar putea include-o pe cea de-a doua. Totodată, acelaşi act normativ interzice în mod expres, prin reglementările de la art. 29 alin. (1) lit. a) şi alin. (5), atât comunicările comerciale cu conţinut mascat, precum şi orice formă de comunicare comercială audiovizuală pentru ţigări şi alte produse pe bază de tutun.

Legea nr. 504/2002 defineşte comunicarea audiovizuală cu conţinut comercial mascat ca fiind "reprezentarea prin cuvinte sau imagini a bunurilor, serviciilor, numelui, mărcii ori activităţilor unui producător de bunuri sau furnizor de servicii în cadrul programelor, în cazul în care o astfel de reprezentare este destinată de către furnizorul de servicii media audiovizuale unor scopuri publicitare nedeclarate şi poate induce în eroare publicul cu privire la natura sa. (...)"

În speţă, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, nu se poate reţine că informaţiile redate în cadrul emisiunii "Jurnal" ar reprezenta o ştire cu caracter economic, de interes public, prezentată într-un mod obiectiv.

Astfel cum reiese din materialul probator administrat în cauză, în conţinutul ştirii difuzate a fost menţionat producătorul de produse din tutun, respectiv compania B., şi denumirea produsului - C., fiind prezentat şi comentariul Voce-off al Directorului D. al acestei companii prin care a fost promovată activitatea producătorului de tutun.

Scopul publicitar nedeclarat al acestei comunicări audiovizuale despre compania B. reiese, cu evidenţă, cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, din comentariul Voce-off, care a avut următorul conţinut:

"recent, B., unul dintre cei mai mari jucători din industria tutunului a anunţat investiţii de peste 100 milioane de dolari în fabrica din Otopeni, investiţii ce se vor derula în următorii 2 ani. Până în prezent, 500 de milioane de dolari au fost investiţi în transformarea fabricii din Otopeni într-o unitate de producţie a consumabilelor pentru C., sistemul electronic de încălzire a tutunului dezvoltat de companie."

Prin urmare, nu se poate reţine că scopul comunicării audiovizuale a fost acela de informare a publicului cu privire la o chestiune de natură economică ori că ştirea respectivă este una de interes public, câtă vreme analistul economic menţionează cu titlu general trei mari producători de tutun, fără a arăta denumirea acestora, însă recurenta-reclamantă face trimitere în mod expres doar la compania B., prezentându-i obiectul de activitate, poziţia ocupată în industria tutunului, investiţiile companiei, perioada în care acestea se vor derula şi specificul unei anumite unităţi de producţie indicate în mod punctual.

Astfel cum corect a observat instanţa de fond, conform art. 1 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 504/2002, modul de comunicare a denumirii companiei şi a obiectului de activitate putea induce în eroare publicul, care nu avea reprezentarea clară că informaţiile redate ar fi reprezentat o ştire cu caracter economic sau de fapt, difuzarea acestora având de fapt un scop publicitar nedeclarat.

Sub un al doilea aspect, recurenta-reclamantă a susţinut că segmentul supus analizei nu poate fi încadrat în categoria comunicărilor comerciale audiovizuale, deoarece nu a primit nicio plată ori contraprestaţie în schimbul difuzării acestei ştiri.

Fără a mai relua distincţia între comunicarea comercială audiovizuală şi comunicarea audiovizuală cu conţinut comercial mascat (menţionată, de altfel, şi în raţionamentul primei instanţe), Înalta Curte constată că în sarcina recurentei-reclamante s-a reţinut în mod corect fapta contravenţională constând în comunicare audiovizuală cu conţinut comercial mascat. Potrivit dispoziţiilor art. 90 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 504/2002, această faptă constituie contravenţie în orice situaţie, nu doar atunci când se obţine o contraprestaţie financiară.

Obţinerea unei contraprestaţii financiare prezintă relevanţă pentru stabilirea formei de vinovăţie cu care a fost săvârşită fapta, aşa cum reiese din prevederile art. 1 pct. 16 din Legea nr. 504/2002, teza finală:

"(...) Astfel de reprezentări sunt considerate intenţionate mai ales atunci când se fac în schimbul unei plăţi sau al unei retribuţii similare unei plăţi". Însă, prin decizia de sancţionare nu s-a reţinut în sarcina recurentei-reclamante săvârşirea faptei contravenţionale cu intenţie, pentru a fi incidente dispoziţiile legale menţionate.

Nu sunt fondate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la cererea subsidiară de înlocuire a sancţiunii amenzii cu somaţie publică, de vreme ce, în raport de aspectele reţinute de instanţa de fond, numărul mare de elemente ale comunicării audiovizuale cu conţinut comercial mascat, referitoare la denumirea companiei, obiectul de activitate, poziţia ocupată în industria tutunului, investiţiile companiei, perioada în care acestea se vor derula, specificul unei anumite unităţi de producţie, caracterul informativ al emisiunii în care a fost difuzată, conţinutul comercial mascat fiind destinat unui public larg, nu se poate reţine că efectele faptei contravenţionale săvârşite de către reclamantă ar fi fost minore.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, criticile de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă nefiind în măsură să atragă casarea sentinţei recurate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă recursul formulat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1808 din 21 octombrie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 7 martie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.