Counter-guaranty liability classification: credit risk of beneficiary's fraud versus operational risk of guarantor's internal failures

Şedinţa publică din data de 27 martie 2024

Deliberând asupra recursului şi subliniind, în prealabil, că, potrivit art. 499 C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins (...)", reţine următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă la 19.05.2020, reclamanta Fondul Naţional de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii S.A. - I.F.N. a chemat în judecată pe pârâta Fondul Român de Contragarantare S.A., solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să o oblige să-i plătească suma de 241.904,87 RON, reprezentând contragaranţia acordată pentru garanţia asumată în favoarea A. S.A., în baza scrisorii de garantare nr. 42/05.03.2012, dobânda legală penalizatoare calculată de la 30.05.2019 până la plata efectivă a contragaranţiei, precum şi cheltuielile de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 176/01.02.2021, Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă a admis acţiunea şi a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 241.904,87 RON, dobânda legală penalizatoare calculată de la 30.05.2019 până la data achitării integrale a debitului principal, precum şi suma de 5.953,09 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe civile, Fondul Român de Contragarantare S.A. a declarat apel, care a fost respins prin decizia civilă nr. 1801/10.11.2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Împotriva deciziei curţii de apel, Fondul Român de Contragarantare S.A. a declarat recurs.

Prin decizia nr. 522/08.03.2023, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă a admis recursul, a casat decizia recurată şi a trimis cauza spre o nouă judecată instanţei de apel, reţinând că a fost pronunţată cu încălcarea cerinţelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Rejudecând calea devolutivă de atac, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă a pronunţat decizia civilă nr. 996A/12.06.2023, prin care a respins apelul ca nefondat.

Împotriva acestei decizii civile, Fondul Român de Contragarantare S.A. a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea ei şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanţei de apel, precum şi obligarea intimatei-reclamante la plata cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivului de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., autoarea căii de atac a susţinut că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a art. 3 alin. (1) şi art. 4 din O.U.G. nr. 23/2009, art. 1.266-1.268, art. 1.270, art. 1.480 şi art. 2.018 C. civ., coroborate cu art. 7 şi art. 101 alin. (1) din Regulamentul nr. 20/2009 emis de B.N.R., art. 18 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 117/2016, raportate la art. 1.1 pct. 2, art. 4.4, art. 6.1, art. 7.1, art. 7.4 alin. (2) şi art. 12.8 din Convenţia de contragarantare nr. 1/2010 şi la prevederile art. 2.1 lit. g) din Norma nr. 1/2010, care definesc contragaranţia.

După prezentarea situaţiei de fapt şi a motivelor care au determinat-o să respingă cererea de executare a contragaranţiei, anume urmărirea penală şi arestarea administratorului societăţii beneficiare pentru fapte de evaziune fiscală, recurenta a arătat că decizia sa a fost emisă conform art. 6.1 şi art. 7.1 din Convenţia de contragarantare nr. 1/2010, împrejurările evocate conturând, în opinia sa, un risc operaţional pe care, conform convenţiei părţilor, nu îl preia.

A susţinut că instanţa de apel, interpretând eronat prevederile art. 7.1. din Convenţia de contragarantare nr. 1/2010, privind preluarea doar a riscului de credit, a apreciat greşit asupra împrejurării că schimbarea destinaţiei creditului de către beneficiar, prin folosirea acestuia în activităţi infracţionale, ar face parte din acest tip de risc, dar şi asupra condiţiilor ce trebuie îndeplinite pentru aprobarea cererii de plată a contragaranţiei.

Evocând dispoziţiile art. 7 pct. 23, art. 10 şi ale art. 93 alin. (3) din Regulamentul nr. 20/2009 emis de B.N.R., cu privire la riscul operaţional şi măsurile ce trebuie aplicate pentru a-l identifica, evalua şi monitoriza, autoarea căii de atac a subliniat faptul că, în cauză, s-a probat implicarea beneficiarului în activităţi frauduloase, împrejurare care întruneşte cerinţele acestui tip de risc, astfel că statuarea instanţei de apel, potrivit căreia riscul de fraudă reprezintă doar nerespectarea contractului dintre părţi, încalcă atât dispoziţiile invocate, cât şi art. 7.1 din Convenţia nr. 1/2010. A precizat că a confirma teza reţinută în decizia atacată ar conduce la concluzia că orice beneficiar al unei contragaranţii poate, după primirea finanţării, să o folosească pentru activităţi ilicite, iar Fondul Român de Contragarantare S.A. este obligat să o plătească pentru că s-a respectat contractul.

În continuare, recurenta a criticat interpretarea dată clauzei prevăzute la art. 6.1 din Convenţia de contragarantare nr. 1/2010, privind obligaţia intimatei de a monitoriza şi plăti garanţiile contragarantate cu diligenţa pe care o practică în cazul garanţiilor acordate fără această protecţie, imputând instanţei de apel că nu a observat că obligaţia intimatei de a manifesta prudenţă şi diligenţă există nu doar la data acordării contragaranţiei, ci şi la cea a plăţii ei. Astfel, evocând prevederile art. 1.480 şi pe cele ale art. 2.018 C. civ., raportate la clauzele 6.1 şi 12.8 din convenţia de contragarantare, a susţinut că intimata, în calitate de mandatar, nu a acţionat cu bună-credinţă şi diligenţa maximă pe care trebuie să o depună ca profesionist, prin prisma obiectului său de activitate şi al scopului înfiinţării sale, reglementate de art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 1211/2001 şi de art. 5 din actul său constitutiv.

A apreciat că, în temeiul clauzei 6.1 din convenţie, intimata trebuia să solicite informaţii organelor judiciare cu privire la activitatea infracţională a beneficiarului, fiind obligată să o cunoască la momentul plăţii celei de-a doua tranşe a garanţiei contragarantate. În acest scop, a arătat că aceasta avea la îndemână verificarea bazei de date RECOM şi a portalului instanţelor de judecată, de unde rezulta că, în 2014, administratorul societăţii beneficiare şi-a recunoscut vinovăţia, iar în 2016, D.I.I.C.O.T. a propus arestarea sa pentru un concurs de infracţiuni.

Recurenta a subliniat că instanţa de apel s-a rezumat numai la a constata că nu a indicat demersurile ce ar fi trebuit efectuate de intimată, fără a examina dacă aceasta a întreprins minime verificări, conform obligaţiei legale impuse de art. 93 din Regulamentul nr. 20/2009 emis de B.N.R., aspecte care au fundamentat concluzia greşită că mandatara nu trebuia să cunoască, în virtutea obligaţiei asumate prin art. 6.1 din Convenţia de contragarantare, activitatea infracţională a beneficiarului creditului.

În opinia recurentei, prin această interpretare curtea de apel a înlăturat obligaţia de diligenţă şi prudenţă asumată de intimată, deşi potrivit convenţiei părţilor, această îndatorire exista la momentul acordării garanţiei şi subzista la cel al plăţii contragaranţiei.

A subliniat că obligaţia intimatei de a culege informaţii privind activitatea infracţională a beneficiarului este clară, fiind stabilită legal prin dispoziţiile art. 93 din Regulamentul nr. 20/2009 emis de B.N.R., iar contractual prin Convenţia de contragarantare nr. 1/2010, astfel că singura sarcină ce-i revenea recurentei era de a proba că intimata trebuia sau putea să cunoască activitatea frauduloasă a beneficiarului, aspect dovedit în cauză, întrucât chiar prin comunicatul emis de D.I.I.C.O.T. s-a menţionat că una dintre faptele reţinute în acuzare a fost folosirea cu rea-credinţă a creditului.

În continuare, autoarea căii de atac a relevat scopul şi obiectivele înfiinţării părţilor şi a precizat faptul că intimatei îi este opozabil întreg cadrul normativ în materie, nu numai Convenţia de contragarantare nr. 1/2010, care trebuie să fie interpretată în temeiul tuturor prevederilor legale incidente. Din această perspectivă, a susţinut că mandatul acordat intimatei trebuie analizat prin prisma obligaţiilor prevăzute de convenţia părţilor, dar şi de reglementările legale incidente, iar o atare examinare conduce la concluzia că intimata mandatară nu a acţionat în interesul recurentei, în calitate de mandant. Astfel, a apreciat că, deşi partea opusă a susţinut că şi-a îndeplinit mandatul, verificând condiţiile de eligibilitate în persoana beneficiarului, această operaţiune vizând numai condiţiile de acordare nu este suficientă, ci avea obligaţia de a urmări derularea creditului şi, constatând activitatea infracţională a societăţii finanţate, să refuze plata garanţiei.

O ultima critică formulată de recurentă vizează lipsa din decizia atacată a analizei motivului de apel privind aplicarea legislaţiei ajutorului de stat, ajutorul de minimis fiind o subspecie a acestuia, chestiune faţă de care curtea de apel a reţinut doar faptul că nu poate aprecia asupra temeiniciei acestuia.

De asemenea, a apreciat că nu poate fi obligată nici la plata dobânzii penalizatoare, care, fiind un accesoriu al debitului principal, urmează soarta acestuia şi, întrucât nu datorează contragaranţia, nu poate fi obligată nici la plata dobânzii aferente.

La 01.11.2023 a fost înregistrată întâmpinarea intimatei-reclamante, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, în temeiul dispoziţiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ., iar în subsidiar, a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

Excepţia nulităţii recursului a fost respinsă, în considerarea argumentelor expuse în practicaua deciziei de faţă.

Analizând actele dosarului, precum şi decizia atacată, în limita controlului de legalitate, Înalta Curte reţine următoarele:

Astfel cum a fost stabilită în etapele devolutive ale procesului, situaţia de fapt derivă din Convenţia de contragarantare nr. 1/2010, în baza căreia recurenta a preluat riscul de plată suportat de intimată pentru garantarea obligaţiilor de rambursare a finanţărilor oferite de A. S.A. pentru beneficiarul S.C. B. S.R.L., prin acordarea de contragaranţii respectivei societăţi, în limita unui plafon agreat.

În speţă, după ce a achitat către A. S.A. suma datorată, conform obligaţiei asumate prin scrisoarea de garantare nr. 42/05.03.2012, reclamanta a solicitat pârâtei executarea contragaranţiei, însă cea din urmă a refuzat plata, invocând existenţa unui risc operaţional, derivat dintr-o activitate infracţională a beneficiarului finanţării.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta invocând încălcarea sau aplicarea greşită a unor norme de drept material în raport cu obligaţiile asumate prin convenţia de contragarantare.

Înalta Curte ia act că refuzul recurentei de a plăti contragaranţia este fundamentat pe clauzele 6.1, 7.1 şi 7.4 alin. (2) lit. a) şi b) din Convenţia de contragarantare nr. 1/2010, care reglementează obligaţia de diligenţă a mandatarului şi împrejurarea că recurenta nu preia riscul operaţional al garantului; calificând drept un astfel de risc neîndeplinirea de către mandatară cu prudenţă şi diligenţă a obligaţiei de a monitoriza derularea creditului, cu referire la activitatea infracţională a beneficiarului, autoarea căii de atac apreciază că, prin hotărârea recurată, au fost nesocotite şi dispoziţiile art. 1.266-1.268, art. 1.270 şi art. 2.018 C. civ., coroborate cu art. 7 şi art. 101 alin. (1) din Regulamentul nr. 20/2008 emis de B.N.R., precum şi cele ale art. 18 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 117/2016.

Critica privind aplicarea greşită de către instanţa de apel a prevederilor ce stabilesc regulile de interpretare a convenţiilor şi principiul forţei obligatorii a contractului, cu referire la obligaţia recurentei de preluare a riscului de credit, nu şi a celui operaţional, va fi înlăturată, întrucât din considerentele deciziei atacate rezultă că instanţa a examinat Convenţia de contragarantare nr. 1/2010 conform voinţei părţilor şi nu a constatat încălcarea de către intimată a vreunei obligaţii care să justifice refuzul celeilalte părţi de a plăti contragaranţia. Interpretarea voinţei părţilor se face în concordanţă cu obligaţiile asumate şi nu poate genera obligaţii suplimentare deduse pe cale de interpretare, astfel că nu se poate imputa nicio eroare de judecată instanţei de apel în analiza şi interpretarea contractului încheiat, criticile recurentei reflectând doar nemulţumirea sa, determinată de viziunea diferită asupra chestiunii litigioase şi dorinţa de a convinge instanţa că, în speţă, ar fi intervenit un risc operaţional, cu efect exonerator în privinţa obligaţiei sale de plată.

Articolul 7 alin. (1) pct. 23 din Regulamentul nr. 20/2009 emis de B.N.R. defineşte riscul operaţional ca fiind riscul înregistrării unor pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, determinate fie de utilizarea unor procese, sisteme sau resurse umane inadecvate ori care nu şi-au îndeplinit funcţia în mod corespunzător, fie de factori externi, precum condiţiile economice şi progresul tehnologic.

Totodată, Înalta Curte atrage atenţia recurentei asupra faptului că, prin art. 7.1 din Convenţia de contragarantare nr. 1/2010, s-a obligat să suporte riscul aferent I.M.M.-ului beneficiar, fără să preia riscul operaţional al garantului.

Cum garantul este societatea intimată, un asemenea risc (operaţional) ar putea exista doar dacă Fondul Naţional de Garantare a Creditelor pentru Întreprinderile Mici şi Mijlocii S.A. - I.F.N. ar fi înregistrat pierderi sau nu ar fi realizat profiturile estimate, ca o consecinţă a utilizării (de către Fond) a unor procese, sisteme sau resurse umane inadecvate ori care nu şi-au îndeplinit funcţia corespunzător, fie ca o consecinţă a unor factori externi, precum condiţiile economice şi progresul tehnologic.

Ca atare, identificarea unui risc de fraudă, prin raportare la schimbarea, de către I.M.M.-ul beneficiar, a destinaţiei creditului, nu echivalează cu utilizarea, de către garant, a unor procese, sisteme sau resurse umane inadecvate şi nici nu are natura unor factori externi, de tipul celor indicate în textul normativ.

Prejudiciul înregistrat de garant nu a fost cauzat de aceşti factori, ci de neexecutarea obligaţiilor contractuale asumate de beneficiar prin contractul de credit, iar o asemenea împrejurare reprezintă un risc de credit, pe care recurenta îl preia conform convenţiei.

Sub acest aspect, instanţa de apel nu a aplicat greşit clauza regăsită la art. 7.1 din Convenţia de contragarantare nr. 1/2010 şi a respectat dispoziţiile legale evocate, întrucât nu a reţinut în sarcina recurentei obligaţia de a suporta un risc operaţional, ci, în urma examinării situaţiei de fapt, prin prisma probatoriului administrat de părţi, a stabilit că nu este incident un astfel de risc, care să exonereze recurenta de la plata contragaranţiei.

Printr-un raţionament clar, instanţa de apel a justificat părţilor inexistenţa riscului operaţional derivat din pretinsa activitatea infracţională a beneficiarului, reţinând că intimata şi-a îndeplinit întocmai obligaţiile asumate prin convenţia părţilor; a mai statuat că, prin mandat, societatea mandatară şi-a asumat obligaţii de diligenţă, a căror neîndeplinire nu a fost probată de către recurentă, precum şi asupra faptului că nu se pot extinde îndatoririle precizate în mandat, nici nu poate fi schimbată procedura de verificare a beneficiarului în sensul de a pretinde intimatei să urmeze alte instrucţiuni decât cele stabilite prin convenţie.

Prin urmare, argumentele prezentate de recurentă privind demersurile pe care intimata putea şi trebuia să le întreprindă pentru a verifica situaţia societăţii finanţate au fost examinate şi de către instanţa de prim control judiciar, prin prisma clauzelor asumate de părţi; de altfel, aceste argumente, prin care autoarea căii de atac urmăreşte reinterpretarea prevederilor Convenţiei de contragarantare nr. 1/2010, dar şi a dovezilor administrate în cauză, nu prezintă valenţe de nelegalitate, întrucât vizează fondul raporturilor juridice dintre părţi, astfel că nu pot face obiectul analizei în calea de atac extraordinară a recursului, limitată de dispoziţiile art. 483 alin. (3) C. proc. civ. la examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

De asemenea, Înalta Curte înlătură ca nefondată şi critica privind diligenţa mandatarului, raportat la clauza 6.1 din convenţia părţilor, prin care recurenta a susţinut că intimata răspunde pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate, întrucât putea şi trebuia să cunoască activitatea infracţională a beneficiarului, având obligaţia de monitorizare a garanţiei pe tot parcursul derulării finanţării.

Sub acest aspect, din statuările instanţelor devolutive şi actele dosarului, rezultă că părţile, prin convenţia lor, au prevăzut criteriile şi documentele în baza cărora se efectuează verificarea eligibilităţii beneficiarului, precum şi reguli privind managementul contragaranţiilor, astfel că nu poate fi reţinută cerinţa de a pretinde intimatei efectuare unor demersuri suplimentare, întrucât, opunând obligaţii care excedează înţelegerea asumată, recurenta încearcă să se desprindă în mod unilateral din raportul contractual, în condiţiile în care partea adversă a făcut dovada respectării mandatului acordat.

Din această perspectivă, apare corect raţionamentul instanţei devolutive de control care a reţinut că intimata şi-a îndeplinit obligaţiile asumate în limitele convenţiei părţilor, analizând condiţiile de eligibilitate în persoana beneficiarului finanţării şi achitând garanţia conform mandatului primit.

De aceea, o dată ce a preluat riscul de credit al beneficiarului, recurenta trebuie să achite contragaranţia, întrucât intimata nu a încălcat niciuna din clauzele convenţiei de contragarantare nr. 1/2010 şi nici nu s-a probat incidenţa unei cauze exoneratoare de răspundere. În speţă, riscul de credit s-a produs, întrucât beneficiarul nu a rambursat creditul acordat de A. S.A., banca solicitând reclamantei plata garanţiei; din interpretarea art. 7.1 din Convenţia nr. 1/2010 rezultă că, în aceste condiţii, recurenta preia riscul de credit aferent I.M.M.-ului beneficiar, fără niciun fel de limitare.

Cu privire la lipsa analizei motivului de apel vizând incidenţa normelor de drept ce reglementează ajutorul de stat, Înalta Curte notează că instanţa de apel a stabilit că nu poate aprecia asupra temeiniciei mecanismului de acordare a contragaranţiilor şi a ajutorului de stat, ca urmare a împrejurării că nu s-a făcut dovada încălcării de către reclamantă a normelor legale şi convenţionale stabilite expres de către părţi, aşadar statuarea acesteia este o consecinţă a considerentelor anterioare ale deciziei pronunţate; din această perspectivă, critica recurentei apare ca fiind extrasă din context, motiv pentru care va fi înlăturată.

De altfel, susţinerea conform căreia intimata trebuia să facă verificări prin prisma legislaţiei care reglementează ajutorul de stat echivalează cu obligarea sa la efectuarea unor operaţiuni care excedează convenţiei părţilor, în condiţiile în care recurenta şi-a asumat obligaţia de a plăti contragaranţia în toate situaţiile în care a rezultat că garantul a acordat contragaranţia conform mandatului primit, potrivit criteriilor de verificare menţionate în anexa la aceasta.

Faţă de susţinerile recurentei privind obligarea sa la plata dobânzii legale, Înalta Curte reţine că acestea sunt invocate pentru prima oară în recurs, aşa încât nu pot fi primite, căci se opun dispoziţiile art. 488 alin. (2) C. proc. civ., potrivit cărora "Motivele prevăzute la alin. (1) nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deşi au fost invocate în termen, au fost respinse sau instanţa a omis să se pronunţe asupra lor".

Regula instituită de art. 488 alin. (2) C. proc. civ. presupune, deci, că motivele prevăzute la art. 488 alin. (1) pot fi primite numai dacă nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deşi au fost invocate în termen, au fost respinse sau au rămas nesoluţionate.

Niciuna dintre aceste ipoteze nu este incidentă, deoarece, în speţă, erau create premisele invocării lor în apel, dat fiind că asupra elementelor sesizate omisso medio s-a statuat chiar din prima etapă procesuală, iar prin decizia recurată, instanţa de prim control judiciar a confirmat sentinţa apelată. Astfel, în măsura în care a apreciat că dezlegările primei instanţe vizând această chestiune contravin legii, recurenta, în calitate de titulară şi a căii de atac devolutive, avea obligaţia să le invoce prin memoriul de apel, pentru a obţine reevaluarea lor şi în recurs.

Pe temeiul considerentelor reţinute, Înalta Curte constată că sunt nefondate toate criticile prezentate în memoriul de recurs, nefiind incident motivul de casare invocat; de aceea, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Fondul Român de Contragarantare S.A. împotriva deciziei civile nr. 996A/12.06.2023, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 27 martie 2024.