IMM Classification for EU Funding: Linked Enterprise Status and Relevant Market Definition Under Law 346/2004 and CE Recommendation 361/2003

Şedinţa publică din data de 21 decembrie 2023

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia pentru cauze de contencios administrativ şi fiscal în data de 02.08.2019, sub nr. x/2019, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRA) şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Est (ADR SE) a solicitat instanţei:

1. anularea Deciziei nr. 145428/27.02.2019, emisă de MDRAP, prin care a fost "acceptată sub condiţie" contestaţia împotriva Notificării nr. x/29.10.2018 şi nr. y/29.10.2018, emisă de ADR SE;

2. anularea Notificării nr. x/29.10.2018 şi nr. y/29.10.2018, emise de ADR SE, privind respingerea de la finanţare a Proiectului cu denumirea "Îmbunătăţirea competitivităţii economice a societăţii A. S.R.L. prin achiziţia de echipamente", cod SMIS 117245;

3. obligarea pârâţilor la continuarea procedurii de precontractare, în sensul încheierii Contractului de finanţare conform Cererii de finanţare cod SMIS 117245;

4. obligarea pârâţilor, în solidar, la plata cheltuielilor de judecată

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 15 din 17 februarie 2023 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Est şi Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost MDRAP), ca nefondată.

Totodată, în baza art. 453 alin. (1) din C. proc. civ. a fost obligată reclamanta S.C. A. S.R.L. să plătească pârâtei Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Est suma de 9.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariului de avocat.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 15 din 17 februarie 2023 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată. şi, în consecinţă:

- anularea în parte a Deciziei nr. 145428/27.02.2019, emisă de intimatul pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, exclusiv în ceea ce priveşte admiterea contestaţiei sub condiţia reîncadrării în categoria întreprinderilor mijlocii;

- anularea Notificării nr. x/29.10.2018 şi nr. y/29.10.2018, emisă de intimata pârâtă ADR SE, privind respingerea de la finanţare a Proiectului cu denumirea "Îmbunătăţirea competitivităţii economice a societăţii A. S.R.L. prin achizitia de echipamente", cod SMIS 117245;

- obligarea intimaţilor pârâţi la încheierea unui act adiţional la Contractul de finanţare nr. x din data de 19.06.2019, în sensul acordării finanţării nerambursabile în procent de 70% aferent întreprinderilor mici, în sumă totală de 3.932.701,43 RON, conform cererii de finanţare din data de 30.08.2017, cu următoarele componente valorice (pag. 26 din cererea de finanţare iniţial depusă):

(a) valoare totală eligibilă proiect: 5.576.844,78 RON;

(b) valoare totală contribuţie publică (cuprinzând valoarea eligibilă nerambursabilă din FEDR şi valoarea eligibilă nerambursabilă din bugetul naţional): 3.932.701,43 RON;

(c) valoarea cofinanţării eligibile a Beneficiarului: 1.644.143,35 RON.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - respectiv hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greşita a:

- dispoziţiilor art. 3 alin. (3) pct. 1 din Anexa la Regulamentul Comisiei Europene nr. 651/2014 de declarare a anumitor categorii de ajutoare compatibile cu piaţa internă în aplicarea articolelor 107 şi 108 din tratat (in continuare "Regulamentul 651/2014");

- dispoziţiilor art. 3 alin. (4) şi (4) din Recomandarea Comisiei Europene nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii (in continuare "Recomandarea CE 361/2003");

- dispoziţiilor art. 44 alin. (4) din Legea 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii (in continuare "Legea 346/2004");

- Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-110/13 (în continuare "Hotărârea HaTeFo");

- Manualului utilizatorului pentru definiţia IMM-urilor - document cu caracter informativ întocmit de Comisia Europeana (in continuare "Manualul utilizatorului");

- Comunicării Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei nr. 97/C 372/03 (in continuare "Comunicarea Comisiei");

- Dispoziţiilor Ghidului solicitantului în cadrul Apelului de proiecte POR/102/2/2 (in continuare "Ghidul Solicitantului").

1. Instanţa de fond, în rejudecare, a aplicat greşit prevederile Ghidului Solicitantului în ce priveşte stabilirea momentelor în timp în care recurenta-reclamantă trebuia sa aibă calitatea de IMM (in speţă, întreprindere mică)

Cu privire la acest aspect, o prima aplicare greşita a legii - în speţă a Ghidului Solicitantului - a fost făcută de instanţa de fond atunci când aceasta a reţinut ca:

"Situaţia reclamantei trebuie analizată începând cu anul 2016 (anul anterior depunerii cererii de finanţare a cărei respingere a generat emiterea Deciziei nr. 145428/27.02.2019) şi până la data încheierii Contractului de finanţare nr. x/19.06.2019, a cărui modificare se solicită.

Situaţia reclamantei S.C. A. S.R.L. nu trebuie analizată doar la data depunerii cererii de finanţare şi la data încheierii contractului".

Or, potrivit Ghidului Solicitantului,

"Solicitantul trebuie să se încadreze în categoria IMM-urilor, atât la data solicitării finanţării (i.e. data depunerii cererii de finanţare), cât şi la data acordării finanţării (i.e. data semnării contractului de finanţare).

Datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri netă anuală şi activele totale sunt cele raportate în situaţiile financiare aferente exerciţiului financiar precedent depunerii cererii de finanţare, aprobate de adunarea generală a acţionarilor sau asociaţilor (conform Art. 6 alin. (1) din Legea 346/2004)".

Prin urmare, instanţa de fond ar fi trebuit sa analizeze situaţia recurentei la data depunerii cererii de finanţare - 30.08.2017 - prin raportare la situaţiile financiare aferente exerciţiului financiar precedent depunerii cererii de finanţare, aprobate de adunarea generală a acţionarilor sau asociaţilor, deci prin raportare la situaţiile financiare aferente anului 2016 - şi la data semnării contractului de finanţare - 19.06.2019 - prin raportare la situaţiile financiare aferente anului 2018.

Prin urmare, instanţa de fond ar fi trebuit să verifice dacă recurenta reclamantă era întreprindere mică atât la data depunerii cererii de finanţare, cât şi la data încheierii contractului de finanţare, iar nu şi pe durata evaluării cererii de finanţare, încheierea Contractului de finanţare nu au niciun fel de relevanţă în prezenta cauză.

2. Instanţa de fond, în rejudecare, a aplicat greşit dispozitiile art. 3 alin. (3) pct. 1 din Anexa la Regulamentul 651/2014, art. 3 alin. (4) şi (4) din Recomandarea Comisiei Europene nr. 361/2003, art. 44 alin. (4) din Legea 346/2004, precum şi Hotărârea HaTeFo, atunci cand a reţinut că recurenta este întreprindere legata de B. S.R.L., C. S.R.L., D., E., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L. şi K.

Instanţa de fond a aplicat greşit prevederile legale anterior menţionate atunci când a reţinut că, în cauză, sunt îndeplinite cele trei condiţii cumulative pentru ca întreprinderile să fie considerate legate, respectiv:

- persoanele fizice să acţioneze solidar;

- prin intermediul acestor persoane fizice care acţionează de comun acord, sa existe una din relaţiile prevăzute de lege sau, în cazul în care, din punct de vedere formal, nu exista asemenea relaţii, din analiza raporturilor juridice şi economice dintre acestea sa rezulte ca ele constituie o entitate economica unica, în sensul Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-110/13 (in continuare "Hotărârea HaTeFo");

- întreprinderile sa işi desfăşoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeasi piaţa relevanta sau pe pieţe adiacente.

În ceea ce o priveşte pe recurenta-reclamantă, la data depunerii cererii de finanţare, situaţia A. S.R.L. era următoarea:

- capitalul social era deţinut de dna. N., în procent de 96%. şi de dl. O., în procent de 4%;

- administratorul societăţii era dna. N.;

- obiectul principal de activitate era Cod CAEN 2441 - Producţia metalelor preţioase, aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obţinut principalele venituri în anul 2016 (anul anterior depunerii cererii de finanţare);

- obiectul secundar de activitate autorizat, conform art. 15 din Legea 359/2004, era CAEN 3212 - Fabricarea bijuteriilor şi articolelor similare din metale şi pietre preţioase.

La data încheierii Contractului de finanţare, situaţia A. S.R.L. era următoarea:

- capitalul social era deţinut de dna. N., în procent de 98,76%, şi de C. S.R.L., în procent de 1,24 %;

- administratorul societăţii era dna. N.;

- obiectul principal de activitate era Cod CAEN 2441 - Producţia metalelor preţioase, iar obiectul secundar de activitate autorizat, conform art. 15 din Legea 359/2004, era 3212 - Fabricarea bijuteriilor şi articolelor similare din metale şi pietre preţioase.

Rezulta, asadar, ca, la momentul încheierii Contractului de finanţare, dl. O. nu mai avea nicio participatie la capitalul social al A. S.R.L. şi nu deţinea nicio functie în cadrul societăţii.

În ceea ce priveste imprejurarea retinuta de instanţa de fond, conform careia incepând cu data de 28.12.2011 şi până la data de 20.01.2017, asociaţii societăţii A. S.R.L. erau O., cu un procent de 50%, şi N. cu un procent de 50%, administrator fiind N., aceasta nu are nicio relevanta în speta de fata, din moment ce, anterior depunerii cererii de finanţare, se modificase structura capitalului social; or, instanţa avea obligatia de a evalua situaţia recurentei, din perspectiva incadrarii în categoria IMM-urilor, prin luarea în considerare a structurii capitalului social, la data depunerii cererii de finanţare, respectiv la data de 30.08.2017, şi la data încheierii contractului de finanţare, respectiv la data de 19.06.2019.

În ceea ce priveste activităţile secundare mentionate de instanţa de fond (cu exceptia CAEN 3212, care era autorizat) şi pe care aceasta le-a avut în vedere la determinarea pietei relevante pe care activeaza recurenta, asa cum rezulta din informatiile transmise de Oficiul Registrului Comertului, la solicitarea instanţei de fond, în rejudecare, niciuna dintre aceste activităţi secundare nu era autorizata, astfel ca recurenta reclamantă nu a desfăşurat niciodată activităţile respective.

În analiza condiţiei referitoare la piaţa relevanta, instanţa de fond ar fi trebuit sa aiba în vedere doar domeniul principal de activitate şi domeniile secundare autorizate, deoarece piata relevanta se stabileste în functie de activitatea efectiv desfasurata de societate, iar nu de activităţi pe care aceasta le-ar putea, eventual, desfasura, în masura în care ar decide sa le autorizeze.

Potrivit art. II - Definirea pieţei relevante a produsului şi a pieţei geografice relevante - din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei nr. 97/C 372/03,

"O piaţă relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării căreia acestea îi sunt destinate"

"Piaţă geografică relevantă" este definită după cum urmează:

"Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care întreprinderile respective sunt implicate în oferta şi cererea de produse sau servicii în cauză, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi deosebită de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone".

Prin urmare, piaţa relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurenţă se determină prin combinarea pieţei produsului şi pieţei geografice (…)".

În ceea ce priveşte conceptul "piaţă adiacentă", acesta este definit în cuprinsul art. 44 alin. (5) din Legea nr. 346/2004:

"(...) O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză (…)".

Aşa fiind, având în vedere definiţiile de mai sus, pentru ca instanţa de fond să ajungă la concluzia că recurenta şi celelalte întreprinderi analizate funcţionează pe aceeaşi piaţă relevantă a produsului sau a serviciilor ori pe pieţe adiacente, trebuia să facă cel putin urmatoarea analiza:

- sa identifice piata produselor/serviciilor subscrisei recurente reclamante şi piata geografica, pentru a stabili care este piata relevanta pe care activeaza subscrisa; în mod similar, aceasta analiza ar fi trebuit facuta şi cu privire la toate întreprinderile mentionate în sentinta recurata;

- sa verifice daca produsele/serviciile subscrisei sunt interschimbabile sau substituibile cu cele ale întreprinderilor analizate, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării căreia acestea îi sunt destinate - pentru a putea concluzia cu privire la situarea acestor societăţi pe aceeasi piata relevanta;

- sa verifice daca produsele/serviciile subscrisei sunt situaţe în amonte sau în aval de cele ale celorlalte întreprinderi analizate.

Identificarea pietei relevante a produselor şi serviciilor si, în mod corespunzator, a pietelor adiacente, nu poate fi facuta prin raportare exclusiva la obiectul de activitate, în condiţiile în care acesta oferă doar o idee generala şi cu totul abstracta despre activitatea concreta a societăţilor şi despre piata produselor sau serviciilor acesteia.

(i) Recurenta reclamantă nu era întreprindere legată cu K. S.R.L., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

Analiza legăturilor dintre recurentă şi K. S.R.L., din perspectiva încadrării în categoria întreprinderilor mici, este extrem de importanta deoarece doar legatura cu aceasta întreprindere poate schimba statutul din întreprindere mica în întreprindere mijlocie.

Altfel spus, inclusiv în ipoteza în care, pur teoretic, s-ar declara legata de toate celelalte întreprinderi, cu exceptia K. S.R.L., datele cumulate s-ar incadra în categoria întreprinderilor mici.

Singura întreprindere ale carei date (numar de angajati şi cifra de afaceri) sunt în masura sa schimbe statutul recurentei din întreprindere mica în întreprindere mijlocie, ca urmare a cumularii acestora cu datele sale, este K. S.R.L..

Prin urmare, în masura în care Inalta Curte ar constata ca recurenta nu este întreprindere legata de K. S.R.L., nu ar mai avea relevanta legăturile cu celelalte întreprinderi, pentru ca, asa cum am aratat, datele subscrisei, cumulate cu datele celorlalte întreprinderi, cu exceptia K. S.R.L., se incadreaza în pragurile de maxim 49 de salariaţi şi o cifră de afaceri anuală netă sau active totale de până la 10 milioane euro, echivalent în RON.

În acest sens, se solicită a se avea în vedere ca, la data depunerii cererii de finanţare, societatea K. S.R.L. era deţinuta de dna. N., în procent de 100%, administrator era dna. N., iar activitatea principala a societăţii era cea de comert cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software (cod CAEN 4651), în timp ce activitatea secundara autorizata şi din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016 a fost cea de transport de marfa pe cai navigabile interioare (cod CAEN 5040). De asemenea, societatea K. S.R.L. mai are autorizate şi urmatoarele activităţi: CAEN 5229 - Alte activităţi anexe transporturilor; CAEN 5222 - Activităţi de servicii anexe transportului pe apa; CAEN 5020 - Transporturi maritime şi costiere de marfa.

În ceea ce priveste imprejurarea retinuta de instanţa de fond, conform careia "din registrul angajaţilor societăţii K. S.R.L., rezultă faptul că O. a ocupat funcţia de Director/director executiv conformitate al societăţii în perioada 20.09.2012-01.02.2019", se arată ca aceasta functie deţinuta de dl. O. nu ii conferea acestuia:

- nici "majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor" societăţii K. S.R.L., în condiţiile în care, acesta nu deţine deloc participatii în cadrul acestei societăţi - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea 346/2004;

- nici "dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administraţie, de conducere sau de supraveghere" al societăţii K. S.R.L., în condiţiile în care nu deţine parti sociale ale acestei societăţi - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. b) din Legea 346/2004;

- nici "dreptul de a exercita o influenta dominanta asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauza sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia" - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. c) din Legea 346/2004;

- si nici raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. d) din Legea 346/2004 - "o întreprindere, care este acţionar sau asociat al altei întreprinderi, controleaza singura, în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi ai întreprinderii în cauza, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii în cauza".

Contrar sustinerilor instanţei de fond, recurenta şi K. S.R.L. nu activează pe aceeasi piata relevanta şi nici pe piete adiacente, în condiţiile în care:

- produsele recurentei (metale preţioase) nu sunt interschimbabile cu serviciile prestate de societatea K. S.R.L. (comert cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software (cod CAEN 4651), respectiv transport de marfa pe cai navigabile, alte activităţi anexe transporturilor; activităţi de servicii anexe transportului pe apa; transporturi maritime şi costiere de marfa - activităţi secundare autorizate - deci nu se afla pe aceeasi piata relevanta;

- produsele recurentei (metale preţioase) nu se afla pe pozitii imediat alaturate în lantul de productie sau de distributie cu serviciile de prestate de societatea K. S.R.L. - deci societăţile nu activeaza pe piete adiacente.

(ii) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu M. S.R.L., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

La data depunerii cererii de finanţare, societatea M. S.R.L. era deţinuta de dna. N., în procent de 50%, şi de dl. P., în procent de 50%, administratori erau dna. N. şi dl. P., iar activitatea principala a societăţii era cea de intretinere şi reparare a autovehiculelor (cod CAEN 4520), aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016.

In consecinta, sub aspectul relatiilor intre întreprinderi, identificate în art. 44 alin. (1) din Legea 346/2006, este relevanta doar calitatea dnei. N. de asociat majoritar al recurentei. Insa, în aceasta calitate,

- dna. N. nu deţinea "majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor" societăţii M. S.R.L., în condiţiile în care, astfel cum am aratat mai sus, aceasta nu era acţionarul majoritar, ci deţinea un procent de 50% din partile sociale, care nu ii permitea sa ia singura decizii privitoare la activitatea şi funcţionarea societăţii. în acest sens, în conformitate cu prevederile art. 192 alin. (1) din Legea 31/1990 a societăţilor, în cazul societăţilor cu răspundere limitata, adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel. Or, dna. N. nu deţine majoritatea absoluta a partilor sociale ale societăţii M. S.R.L., în condiţiile în care capitalul social este impartit în procente egale de 50% intre cei doi asociaţi, orice hotarare trebuind, asadar, luata în unanimitate - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea 346/2004;

- dna. N. nu avea "dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administratie, de conducere sau de supraveghere" al societăţii M. S.R.L., în condiţiile în care nu deţinea controlul asupra acesteia. În conformitate cu prevederile art. 194 coroborat cu art. 192 alin. (1) din Legea 31/1990, adunarea generala a asociaţilor decide, prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, cu privire la desemnarea şi revocarea administratorilor - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. b) din Legea 346/2004;

- dna. N. nu avea "dreptul de a exercita o influenta dominanta asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauza sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. c) din Legea 346/2004;

- in fine, în prezenta cauza nu exista nici raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. d) din Legea 346/2004 - O întreprindere, care este acţionar sau asociat al altei intreprinderi, controleaza singura, în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi ai întreprinderii în cauza, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii în cauza - ipoteza este similara cu cea de la lit. a) de mai sus, cu diferenta ca, în acest caz, persoana fizica nu ar avea majoritatea acţiunilor/partilor sociale, astfel ca, în aceasta ipoteza, controlul s-ar realiza în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi - evident nu este cazul în prezenta speta, atata timp cat nu s-a probat de catre autoritatile parate existenta unei acţiuni coordonate sau a unui acord intre dna. N. şi celalalt asociat, dl. P..

Împrejurarea ca, la data încheierii Contractului de finanţare, capitalul social al M. S.R.L. era deţinut de N. cu procent de 97,5% şi P. cu un procent de 2,5%, nu schimba în niciun fel situaţia recurentei, în condiţiile în care nu au aparut niciun fel de modificari privind activitatea celor doua întreprinderi, deci nu era indeplinita condiţia activarii pe aceeasi piata relevanta sau pe piete adiacente.

(iii) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu Smart M. S.R.L., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

La data depunerii cererii de finanţare, societatea Smart M. S.R.L. era deţinuta de dna. N., în procent de 50%, şi de dl. P., în procent de 50%, administratori erau dna. N. şi dl. P., iar activitatea principala a societăţii era cea de consultanta pentru afaceri şi management (cod CAEN 7022), aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016.

In consecinta, sub aspectul relatiilor dintre întreprinderi, identificate în art. 44 alin. (1) din Legea 346/2004, este relevanta doar calitatea dnei. N. de asociat majoritar al recurentei. Insa, în aceasta calitate,

- dna. N. nu deţinea "majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor" societăţii Smart M. S.R.L., în condiţiile în care, aceasta nu era acţionarul majoritar, ci deţinea un procent de 50% din partile sociale, care nu ii permitea sa ia singura decizii privitoare la activitatea şi funcţionarea societăţii. în acest sens, precizam ca, în conformitate cu prevederile art. 192 alin. (1) din Legea 31/1990 a societăţilor, în cazul societăţilor cu răspundere limitata, adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel. Or, dna. N. nu deţine majoritatea absoluta a partilor sociale ale societăţii Smart M. S.R.L., în condiţiile în care capitalul social este impartit în procente egale de 50% intre cei doi asociaţi, orice hotarare trebuind, asadar, luata în unanimitate - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea 346/2004;

- dna. N. nu avea "dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administratie, de conducere sau de supraveghere" al societăţii Smart M. S.R.L., în condiţiile în care nu deţinea controlul asupra acesteia. în acest sens, precizam ca, în conformitate cu prevederile art. 194 coroborat cu art. 192 alin. (1) din Legea 31/1990, adunarea generala a asociaţilor decide, prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, cu privire la desemnarea şi revocarea administratorilor - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. b) din Legea 346/2004;

- dna. N. nu avea "dreptul de a exercita o influenta dominanta asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauza sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. c) din Legea 346/2004;

- în fine, în prezenta cauza nu exista nici raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. d) din Legea 346/2004 - O întreprindere, care este acţionar sau asociat al altei întreprinderi, controleaza singura, în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi ai întreprinderii în cauza, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii în cauza - ipoteza este similara cu cea de la lit. a) de mai sus, cu diferenta ca, în acest caz, persoana fizica nu ar avea majoritatea acţiunilor/partilor sociale, astfel ca, în aceasta ipoteza, controlul s-ar realiza în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi - evident nu este cazul în prezenta speta, atata timp cat nu s-a probat de catre autoritatile parate existenta unei acţiuni coordonate sau a unui acord intre dna. N. şi celalalt asociat, dl. P..

Imprejurarea retinuta de instanţa de fond, conform careia "O. a ocupat funcţia de Consilier/expert/inspector/referent/economist în economie generală al societăţii (n.n. Smart M. SRL) în perioada 08.08.2017 - 07.02.2020" nu are nicio relevanta în ce priveste relatiile dintre întreprinderi, reglementate de art. 44 alin. (1) din Legea 346/2004, în condiţiile în care aceasta functie nu ii conferea dlui. O. - nici "majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor", nici "dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administratie, de conducere sau de supraveghere", nici "dreptul de a exercita o influenta dominanta" şi nici "controlul majoritatii drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii în cauza".

De asemenea, în ceea ce priveste condiţia activarii pe aceeasi piata relevanta sau pe piete adiacente, în mod greşit a avut în vedere instanţa de fond activităţile secundare neautorizate ale societăţii Smart M. S.R.L., în condiţiile în care:

- produsele recurentei (metale preţioase) nu sunt interschimbabile cu serviciile prestate de societatea Smart M. S.R.L. (activităţi de consultanta pentru afaceri şi management) - deci nu se afla pe aceeasi piata relevanta;

- produsele recurentei (metale preţioase) nu se afla pe pozitii imediat alaturate în lantul de productie sau de distributie cu activităţile de consultanta pentru afaceri şi management prestate de societatea Smart M. S.R.L. - deci societăţile nu activeaza pe piete adiacente.

Imprejurarea ca, la data depunerii de către recurentă a documentelor necesare în scopul încheierii Contractului de finanţare, societatea Smart M. S.R.L. era deţinuta de dna. N., în procent de 97,5%, şi de dl. P., în procent de 2,5%, iar administrator era dna. N., nu schimba în niciun fel situaţia, în condiţiile în care nu au aparut niciun fel de modificari privind activitatea celor doua întreprinderi, deci nu era indeplinita condiţia activarii pe aceeasi piata relevanta sau pe piete adiacente.

(iv) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu K., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

Cu privire la societatea K., instanţa de fond a retinut ca "această societate constituită la data de 21.09.2016 are ca acţionar unic societatea K. S.R.L. deţinută de N., actuala S.C. K. S.R.L., iar obiectul de activitate îl constituie 7022 - Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management", concluzionand, apoi, ca "având în vedere faptul că N., acţionarul majoritar al societăţii A. S.R.L., deţinea majoritatea drepturilor de vot de la (...) K., iar societăţile îşi desfăşurau activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă, cele cinci societăţi sunt întreprinderi legate în sensul art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004".

Aceasta concluzie a instanţei de fond este, în mod evident, nelegala, în condiţiile în care, data fiind structura capitalului social al K., aceasta este legata doar de societatea K. S.R.L., care este acţionarul unic al acesteia, în timp ce 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, invocat de instanţa de fond, se refera la legăturile care se stabilesc intre întreprinderi prin intermediul persoanelor fizice - ceea ce, în mod evident, nu este cazul în privinta K., care este deţinuta de o persoana juridica.

În realitate, identificarea pietei relevante se face prin raportare la activitatea efectiv desfasurata de o societate (produsele efectiv livrate sau serviciile efectiv prestate), iar nu prin raportare la aptitudinea eventuala a acesteia de a desfasura o anumita activitate.

Evident ca o societate este apta, teoretic, sa desfăşoare oricare dintre activităţile declarate şi inregistrate la Registrul Comertului insa aceasta nu inseamna ca le şi desfăşoara efectiv, atata timp cat activităţile respective nu sunt şi autorizate.

A accepta rationamentul instanţei de fond inseamna a considera ca o societate activeaza pe toate pietele relevante aferente obiectelor de activitate inscrise în actul constitutiv, indiferent daca desfăşoara sau nu, în concret, activităţile respective, ceea ce contravine, în mod vadit, definitiei pietei relevante.

(v) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu J. S.R.L., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

La data depunerii cererii de finanţare, societatea J. S.R.L. era deţinuta de dna. N., în procent de 96%, şi de dl. O., în procent de 4%, administrator era dna. N., iar activitatea principala a societăţii era cea de alte activităţi de tiparire (cod CAEN 1812), aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016 (anul anterior depunerii cererii de finanţare).

In privinta legăturilor intre subscrisa şi J. S.R.L. se constata ca, prin intermediul asociatei N., exista legăturile prevăzute de art. 44 alin. (1) din Legea 346/2004 - la data depunerii cererii de finanţare.

INSA, în ciuda existentei acestor legături, întreprinderile nu sunt legate, intrucat nu este indeplinita condiţia activarii pe aceeasi piata relevanta sau pe piete adiacente, avand în vedere ca:

- produsele recurentei (metale preţioase) nu sunt interschimbabile cu serviciile prestate de societatea J. S.R.L. (alte activităţi de tiparire) - deci nu se afla pe aceeasi piata relevanta;

- produsele recurentei (metale preţioase) nu se afla pe pozitii imediat alaturate în lantul de productie sau de distributie cu activităţile de tiparire prestate de societatea J. S.R.L. - deci societăţile nu activeaza pe piete adiacente.

(vi) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu B. S.R.L., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

La data depunerii cererii de finanţare, societatea B. S.R.L. era deţinuta de dl. O., în procent de 96%, şi de dna. N., în procent de 4%, administratorul societăţii era dl. O., iar obiectul principal de activitate era Cod CAEN 4778 - Comert cu amanuntul al altor bunuri noi, în magazine specializate - aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016 (anul anterior depunerii cererii de finanţare).

La data încheierii Contractului de finanţare, asociaţii societăţii B. S.R.L. erau O., cu un procent de 95,24%, şi S.C. C. S.R.L., cu un procent de 4,76%, administrator fiind O., iar activitatea principala a societăţii a fost modificata din Cod CAEN 4778 - Comert cu amanuntul al altor bunuri noi, în magazine specializate - în CAEN 5040 - Transportul de marfă pe căi navigabile inferioare.

Împrejurarea retinuta de instanţa de fond, conform careia "N. a ocupat funcţia de director economic al societăţii în perioada 27.02.2017 - 01.02.2019" este complet irelevanta din perspectiva relatiilor identificate art. 44 alin. (1) din Legea 346/2006, în condiţiile în care nici aceasta functie şi nici calitatea de asociat minoritar în cadrul B., la data depunerii cererii de finanţare, nu ii confereau acesteia:

- nici "majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor" societăţii B. S.R.L.;

- nici "dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administratie, de conducere sau de supraveghere" al societăţii B. S.R.L.;

- nici "dreptul de a exercita o influenta dominanta asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauza sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia, în condiţiile în care societatea B. S.R.L. era administrata de dl. O.;

- si nici raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. d) din Legea 346/2004 - O întreprindere, care este acţionar sau asociat al altei intreprinderi, controleaza singura, în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi ai întreprinderii în cauza, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii în cauza - ipoteza este similara cu cea de la lit. a) de mai sus, cu diferenta ca, în acest caz, persoana fizica nu ar avea majoritatea acţiunilor/partilor sociale, astfel ca, în aceasta ipoteza, controlul s-ar realiza în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi - evident nu este cazul în prezenta speta, pentru aceleasi motive invocate de subscrisa în sensul inexistentei unei coordonari intre dl. O. şi dna. N..

La data depunerii cererii de finanţare, intre recurenta-reclamanta şi B. S.R.L. nu existau niciun fel de raporturi juridice sau economice, în sensul Hotararii Curtii de Justitie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-110/13.

In fine, în ceea ce priveste condiţia activarii pe aceeasi piata relevanta sau pe piete adiacente, în mod evident, dintr-o simpla analiza a produselor recurentei (metale preţioase) rezulta ca acestea:

- nu sunt interschimbabile cu serviciile societăţii B. S.R.L. (comert cu amanuntul al altor bunuri noi, în magazine specializate, respectiv transportul de marfă pe căi navigabile inferioare) - deci nu se afla pe aceeasi piata relevanta;

- nu se afla pe pozitii imediat alaturate în lantul de productie sau de distributie, prin raportare la serviciile B. S.R.L., în condiţiile în care nu s-a dovedit în cauza (si nici nu s-ar putea dovedi, din moment ce acest fapt nu s-a intamplat) ca produsele subscrisei ar fi fost comercializate, în magazine specializate, de catre societatea B. S.R.L.; în privinta activităţii de transport de marfă pe căi navigabile inferioare este evident ca nu este indeplinita condiţia activarii pe piete adiacente - deci societăţile nu activeaza pe piete adiacente.

Se arată că perioada de timp la care se refera instanţa de fond este anterioara depunerii cererii de finanţare, fiind complet irelevanta în ce priveste analiza statului de IMM al subscrisei, care trebuia facuta prin raportare la data depunerii cererii de finanţare şi la data încheierii Contractului de finanţare - asa cum prevede şi Ghidul solicitantului.

De asemenea, la fel de nelegal este şi considerentul conform caruia "obiectul de activitate al A. S.R.L., acesta se regăseşte în activităţile secundare ale S.C. B. S.R.L. şi S.C. J. S.R.L., iar activităţile principale ale S.C. B. S.R.L. şi S.C. J. S.R.L. se regăsesc în activităţile secundare ale S.C. A. S.R.L., având şi alte activităţi secundare comune", în condiţiile în care nici obiectul de activitate principal al subscrisei - 2441 - Productia metalelor preţioase şi nici singurul obiect secundar autorizat - 3212 - Fabricarea bijuteriilor şi articolelor similare din metale şi pietre preţioase - nu se regasesc printre obiectele de activitate secundare autorizate ale B. S.R.L. şi J. S.R.L., niciuna dintre aceste societăţi neactivand în domeniul metalelor preţioase şi al bijuteriilor. Tot astfel, nici activităţile principale ale B. S.R.L. şi J. S.R.L. NU se regăsesc în singura activitate secundara autorizata a recurentei reclamante.

(vii) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu F. S.R.L. la data depunerii cererii de finanţare

In ceea ce priveste societatea F. S.R.L., instanţa de fond nu a avut în vedere situaţia acesteia la data depunerii cererii de finanţare, cand capitalul social era impartit în procente egale intre dna N. şi dl. O. şi nici la data încheierii Contractului de finanţare, cand asociaţi erau O. cu un procent de 96% şi N. în procent de 4%.

Or, atata timp cat, în prezenta cauza, nu exista nicio dovada ca dl. O. şi dna. N. se coordonau pentru a influenta deciziile şi comportamentul pe piata al subscrisei şi al F. S.R.L., analiza relatiilor dintre cele doua întreprinderi, la data depunerii cererii de finanţare, trebuie facuta exclusiv prin raportare la persoana doamnei N., în calitate de asociat majoritar al subscrisei.

Insa, în aceasta calitate,

- dna. N. nu deţinea "majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor" societăţii F. S.R.L., în condiţiile în care aceasta nu era asociatul majoritar, ci deţinea un procent de 50% din partile sociale, respectiv 4%, care nu ii permitea sa ia singura decizii privitoare la activitatea şi funcţionarea societăţii. în acest sens, reiteram faptul ca, în conformitate cu prevederile art. 192 alin. (1) din Legea 31/1990 a societăţilor, în cazul societăţilor cu răspundere limitata, adunarea generala decide prin votul reprezentand majoritatea absoluta a asociaţilor şi a partilor sociale, în afara de cazul cand în actul constitutiv se prevede altfel. Or, dna N. nu deţine majoritatea absoluta a partilor sociale ale societăţii F. S.R.L., în condiţiile în care, la data depunerii cererii de finanţare, capitalul social era impartit în procente egale de 50% intre cei doi asociaţi, orice hotarare trebuind, asadar, luata în unanimitate; cu atât mai mult nu se poate sustine ca, la data încheierii Contractului de finanţare, procentul de 4% deţinut de dna. N. reprezenta majoritatea drepturilor de vot - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea 346/2004;

- dna. N. nu avea "dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administratie, de conducere sau de supraveghere" al societăţii F. S.R.L., în condiţiile în care nu deţinea controlul asupra acesteia. în acest sens, în conformitate cu prevederile art. 194 coroborat cu art. 192 alin. (1) din Legea 31/1990, adunarea generala a asociaţilor decide, prin votul reprezentand majoritatea absoluta a asociaţilor şi a partilor sociale, cu privire la desemnarea şi revocarea administratorilor - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. b) din Legea 346/2004;

- dna. N. nu avea "dreptul de a exercita o influenta dominanta asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauza sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia - deci nu exista raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. c) din Legea 346/2004;

- in fine, în prezenta cauza nu exista nici raportul prevăzut la art. 44 alin. (1) lit. d) din Legea 346/2004 - O întreprindere, care este acţionar sau asociat al altei interprinderi, controleaza singura, în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi ai întreprinderii în cauza, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii în cauza - ipoteza este similara cu cea de la lit. a) de mai sus, cu diferenta ca, în acest caz, persoana fizica nu ar avea majoritatea acţiunilor/partilor sociale, astfel ca, în aceasta ipoteza, controlul s-ar realiza în temeiul unui acord încheiat cu alti acţionari sau asociaţi - evident nu este cazul în prezenta speta, atata timp cat nu s-a probat de catre intimatii parati ADR SE şi MDRAP existenta unei acţiuni coordonate sau a unui acord intre dl. O. şi celalalt asociat, dna. N..

În ceea ce priveste piata relevanta pe care actiona societatea F. S.R.L., la data depunerii cererii de finanţare, aceasta era cea de activităţi de telecomunicatii prin retele cu cablu (cod CAEN 2441), aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016 (anul anterior depunerii cererii de finanţare).

În consecinta:

- produsele recurentei (metale preţioase) nu sunt interschimbabile cu serviciile prestate de societatea F. S.R.L. (activităţi de telecomunicatii prin retele cu cablu) - deci nu se afla pe aceeasi piata relevanta;

- produsele recurentei (metale preţioase) nu se afla pe pozitii imediat alaturate în lantul de productie sau de distributie cu activităţile de telecomunicatii prin retele cu cablu, prestate de societatea F. S.R.L. - deci societăţile nu activeaza pe piete adiacente.

(viii) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu C. S.R.L., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

Instanţa de fond a retinut ca C. S.R.L. are ca "asociat unic şi administrator pe O., asociat unic fiind din data de 21.11.2014. În perioada 20.05.2009 - 19.01.2017 administrator al societăţii a fost şi N.".

Imprejurarea ca dna N. a avut calitatea de administrator al C. S.R.L. este irelevanta în analiza statutului de IMM al subscrisei, în condiţiile în care aceasta calitate a incetat la data de 19.01.2017 - deci anterior depunerii cererii de finanţare - asa fiind, incepand cu acel moment, dna N. nu a mai deţinut nicio calitate în cadrul C. S.R.L. - nefiind, asadar, indeplinita condiţia ca persoanele fizice sa actioneze solidar.

Toate activităţile secundare mentionate de catre instanţa de fond - 3212 - Fabricarea bijuteriilor şi articolelor similare din metale şi pietre preţioase; 4778 - Comerţ cu amănuntul al altor bunuri noi, în magazine specializate; 6110 - Activităţi de telecomunicaţii prin reţele cu cablu; 6120 - Activităţi de telecomunicaţii prin reţele fără cablu; 7022 - Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management; 7410-Activităţi de design specializat; 9525 - Repararea ceasurilor şi a bijuteriilor - sunt activităţi neautorizate, deci activităţi pe care C. S.R.L. nu le desfăşoara în mod efectiv.

(ix) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu G. S.R.L., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

Atat la data depunerii cererii de finanţare, cat şi la data încheirii Contractului de finanţare, societatea G. S.R.L. era deţinuta de dl. O., în procent de 95%, de dl. Q., în procent de 2,5%, şi de dl. R., în procent de 2,5%, administrator era dl. O., iar activitatea principala a societăţii era cea de activităţi anexe transportului pe apa (cod CAEN 5222), aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016 (anul anterior depunerii cererii de finanţare).

În privinta legăturilor intre recurentă şi G. S.R.L. se constata ca asociatul majoritar al recurentei, dna. N., nu are nicio calitate în cadrul acesteia din urma si, deci, nu exista legăturile prevăzute de art. 44 alin. (1) din Legea 346/2004, prin intermediul dnei. N..

Aspectul retinut de instanţa de fond, conform caruia G. S.R.L. doamna "N. a ocupat funcţia de director economic al societăţii în perioada 08.05.2015 - 27.02.2017" este complet irelevant în cauza, avand în vedere ca cererea de finanţare a fost depusa la data de 30.08.2017, moment la care doamna N. nu mai deţinea nicio functie în societatea G. S.R.L..

În fine, în ceea ce priveste condiţia activarii pe aceeasi piata relevanta sau pe piete adiacente, arată ca:

- produsele recurentei (metale preţioase) nu sunt interschimbabile cu serviciile prestate de societatea G. S.R.L. (activităţi anexe transportului pe apa) - deci nu se afla pe aceeasi piata relevanta;

- produsele recurentei (metale preţioase) nu se afla pe pozitii imediat alaturate în lantul de productie sau de distributie cu activităţile anexe transportului pe apa, prestate de societatea G. S.R.L. - deci societăţile nu activeaza pe piete adiacente.

(x) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu D., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

Cu privire la aceasta societate, instanţa de fond a retinut ca "are ca asociaţi pe O. cu procent de 96% şi S. cu procent de 4%, administrator fiind O.. Începând cu 15.08.2012 şi până la data de 19.01.2017, N. a avut funcţia de administrator cu puteri depline".

Împrejurarea ca dna N. a avut calitatea de administrator al D. este irelevanta în analiza statutului de IMM al recurentei, în condiţiile în care aceasta calitate a incetat la data de 19.01.2017 - deci anterior depunerii cererii de finanţare - asa fiind, incepand cu acel moment, dna N. nu a mai deţinut nicio calitate în cadrul D. - nefiind, asadar, indeplinita condiţia ca persoanele fizice sa actioneze solidar.

În ceea ce priveste considerentele instanţei de fond, conform carora:

"analizând relaţiile reclamantei S.C. A. S.R.L. cu S.C. C. S.R.L., S.C. G. S.R.L., S.C. D. şi S.C. F. S.R.L. în perioada de referinţă, din perspectiva prevederilor art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, instanţa apreciază că cele cinci societăţi sunt întreprinderi legate prin intermediul asociatului majoritar O. care a deţinut şi un procent de 50% din acţiunile reclamantei S.C. A. S.R.L..

În acelaşi timp, asociatul majoritar al reclamantei, N., ocupa o funcţie de conducere în cadrul S.C. G. S.R.L. şi administrator al celorlalte societăţi unde asociat majoritar era O." acestea sunt nelegale şi netemeinice, avand în vedere ca:

- O. a deţinut un procent de 50% din acţiunile recurentei înainte de depunerea cererii de finanţare; or, Ghidul solicitantului prevede ca solicitantul trebuie sa fie IMM la data depunerii cererii de finanţare, fiind complet irelevanta perioada anterioara depunerii cererii de finanţare;

- dna N. a ocupat o funcţie de conducere în cadrul G. S.R.L. şi a avut calitatea de administrator al C. S.R.L. şi al D. înainte de depunerea cererii de finanţare.

La fel de nelegal este şi considerentul conform caruia "activitatea principală a A. S.R.L. se regăseşte în activităţile secundare ale G. S.R.L. şi F. S.R.L., iar obiectul principal de activitate al C. S.R.L., S.C. G. S.R.L. şi S.C. D. se regăseşte în activităţile secundare ale A. S.R.L., având şi alte activităţi secundare comune" în condiţiile în care nici obiectul de activitate principal al subscrisei - 2441 - Productia metalelor preţioase şi nici singurul obiect secundar autorizat - 3212 - Fabricarea bijuteriilor şi articlelor similare din metale şi pietre preţioase - nu se regasesc printre obiectele de activitate secundare autorizate ale G. S.R.L. şi F. S.R.L., niciuna dintre aceste societăţi neactivand în domeniul metalelor preţioase şi al bijuteriilor. Tot astfel, nici activităţile principale ale G. S.R.L. şi F. S.R.L. nu se regăsesc în singura activitate secundara autorizata a subscrisei recurente reclamante.

(xi) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu E., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

Atât la data depunerii cererii de finanţare, cat şi la data încheierii Contractului de finanţare, societatea E. era deţinuta de dl. O., în procent de 50%, şi de dl. S., în procent de 50%, iar activitatea principala a societăţii era cea de alte activităţi de creditare (cod CAEN 6492), aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016 (anul anterior depunerii cererii de finanţare).

Solicită Înaltei Curţi sa se constate ca dl. S. nu deţine parti sociale şi nu are nicio calitate în cadrul subscrisei, astfel ca nu se pune problema ca intre recurenta şi E. S.R.L. sa existe legături prin intermediul dlui. S., dupa cum nici dna. N., asociatul majoritar al recurentei, nu deţine niciun fel de participatii în cadrul E. S.R.L..

Împrejurarea retinuta de instanţa de fond, conform careia doamna "N. a fost şi angajata societăţii în funcţia de casier în perioada 29.05.2018 - 18.06.2018" nu are nicio relevanta în privinta relatiilor care se pot stabili intre întreprinderi, prin intermediul persoanelor fizice, în condiţiile în care, în mod evident, functia de casier nu ii conferea dnei. N. nici majoritatea partilor sociale ale E., nici dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administratie, de conducere sau de supraveghere al subscrisei şi nici dreptul de a exercita o influenta dominanata asupra acestei societăţi.

În fine, în ceea ce priveste condiţia activarii pe aceeasi piata relevanta sau pe piete adiacente, precizează ca, în mod evident, dintr-o simpla analiza a produselor subscrisei (metale preţioase) rezulta ca acestea:

- nu sunt interschimbabile cu serviciile societăţii E. S.R.L. (activităţi de creditare) - deci nu se afla pe aceeasi piata relevanta;

- nu se afla pe pozitii imediat alaturate în lantul de productie sau de distributie, prin raportare la serviciile de creditare prestate de societatea E. S.R.L. - deci societăţile nu activeaza pe piete adiacente.

(xii) Recurenta reclamanta nu era întreprindere legata cu I. S.R.L., nici la data depunerii cererii de finanţare şi nici la data încheierii contractului de finanţare

La data depunerii cererii de finanţare, societatea I. S.R.L. era deţinuta de dl. S., în procent de 50%, şi de dna. T., în procent de 50%, administrator era dna. T., iar activitatea principala a societăţii era cea de comert cu amanuntul al bunurilor de ocazie vândute prin magazine (cod CAEN 4779), aceasta fiind şi activitatea din care societatea a obtinut principalele venituri în anul 2016 (anul anterior depunerii cererii de finanţare).

Si în cazul acestei întreprinderi, asociatul majoritar al subscrisei nu deţine niciun fel de participatii şi nu are nicio calitate în cadrul societăţii I. S.R.L., dupa cum nici dl. S. şi dna. T. nu deţin nicio calitate şi nu au nicio legatura cu subscrisa recurenta reclamanta.

În aceste condiţii, ca intre recurentă şi I. S.R.L. nu exista legăturile prevăzute de art. 44 alin. (1) din Legea 346/2004, prin intermediul unor persoane fizice care ar actiona concertat, si, de altfel, nu exista niciun fel de raporturi juridice sau economice, în sensul Hotararii Curtii de Justitie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-110/13.

În fine, în ceea ce priveste condiţia activarii pe aceeasi piata relevanta sau pe piete adiacente, precizam ca, în mod evident, dintr-o simpla analiza a produselor recurentei (metale preţioase) rezulta ca acestea:

- nu sunt interschimbabile cu serviciile societăţii I. S.R.L. (comert cu amanuntul al bunurilor de ocazie vandute prin magazine) - deci nu se afla pe aceeasi piata relevanta;

- nu se afla pe pozitii imediat alaturate în lantul de productie sau de distributie, prin raportare la comertul cu amanuntul al bunurilor de ocazie vandute prin magazine, realizat de societatea I. S.R.L. - deci societăţile nu activeaza pe piete adiacente.

3. Instanţa de fond a aplicat greşit în prezenta cauza Hotararea CJUE pronunţată în cauza HaTeFo

Cu privire la acest aspect, instanţa de fond a retinut ca "in ceea ce priveşte Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-110/13 (Hotărârea HaTeFo), invocată de reclamantă, instanţa apreciază că, în cauză sunt îndeplinite toate condiţiile pentru a se putea concluziona faptul că A. S.R.L. este întreprindere legată cu celelalte societăţi având în vedere atât relaţiile de familie existente între O., S. şi T., schimbările de asociaţi dintre N. şi O., faptul că N. a avut, la un moment dat, calitatea de administrator al majorităţii societăţilor, faptul că N. şi O. erau şi angajaţi unul la celălalt, cât şi faptul că toate societăţile îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente".

În realitate, în prezenta cauza, nu s-a facut dovada ca persoanele fizice N. şi O. actioneaza solidar, iar prezumtia instituita de CJUE prin Hotararea HaTeFo nu le este aplicabila.

Cu privire la acest aspect, prezumtia acţionarii de comun acord, instituita prin Hotararea HaTeFo, se aplica doar în cazul membrilor aceleasi familii - situaţie care nu se regaseste în privinta doamnei N. şi a domnului O..

Mai mult decât atât, instanţa de fond a ignorat complet raspunsul transmis pe email de dna. N. din care rezulta ca "intre mine şi dl O. au existat relatii de natura profesionala fara sa existe relatii de familie" - deci cu atât mai putin nu se poate aplica în privinta acestor persoane prezumtia instituita prin Hotararea HaTeFo.

Prin urmare, atata timp cat autoritatile intimate parate nu beneficiaza de prezumtia legala instituita de CJUE, acestea nu puteau prezuma ca persoanele respective actioneaza de comun acord în ce priveste activitatea societăţilor în care deţin participatii, ci trebuiau sa probeze acest fapt, tocmai pentru a rasturna o alta prezumtie la care se refera chiar intimatele paratele în actele administrative contestate - şi anume ca, atata timp cat nu sunt rude, persoanele fizice sunt prezumate ca actioneaza în mod independent.

În fapt, în prezenta cauza, instanţa de fond a apelat la o prezumtie simpla şi anume, din faptul deţinerii de participatii la un numar de societăţi, a tras concluzia ca doamna N. şi domnul O. actioneaza de comun acord în societăţile respective - prezumtie pe care a extrapolat-o în sensul ca acestia ar actiona de comun acord inclusiv în societăţile în care doar unul dintre ei deţine participatii.

Rezulta, asadar, dubla eroare de rationament şi de aplicare a legii pe care a facut-o instanţa de fond şi anume a considerat, în mod nelegal, ca simpla deţinere de participatii în cadrul acelorasi societăţi are greutate şi puterea de a naşte probabilitatea faptului pretins - respectiv acţionarea de comun acord în cadrul tuturor societăţilor mentionate în actele administrative contestate.

În cauza de faţă, autoritatile intimate parate nu si-au intemeiat prezumtia pe niciun alt fapt decât cel al deţinerii de participatii la aceleasi societăţi, în condiţiile în care celelalte aspecte avute în vedere nu corespund realitatii.

Astfel, în Decizia de solutionare a contestatiei, se mentioneaza ca "potrivit informatiilor publicate pe website-ul www.x.ro (adresa web a firmei K. S.R.L., potrivit cererii de finanţare), O. are functia de director general al societăţii (...) Aceasta situaţie, coroborata cu asocierea dintre O. şi N. în societăţile de mai sus, intareste concluzia ca aceste persoane se coordoneaza pentru a influenta comportamentul şi deciziile comerciale ale întreprinderilor pentru indeplinirea obiectivelor generale, specifice şi operationale".

In realitate:

· Site-ul www.x.ro nu apartine societăţii K., ci societăţii G. S.R.L.; Acest fapt poate fi verificat pe site-ul https:/www.x.ro/whois/, prin introducerea în bara de cautare a numelui de domeniu tradingline.ro.;

· Dl. O. a deţinut functia de Director General în societatea G. S.R.L., iar nu în societatea K.;

· G. S.R.L. era deţinuta de dl. O., în procent de 95%, de dl. Q., în procent de 2,5%, şi de dl. R., în procent de 2,5%, iar administrator era dl. O.; deci doamna N. nu are nicio implicare în societatea G. S.R.L., în care dl. O. a deţinut, o perioada limitata, funcţia de director general;

- au inclus în grupul de firme pretins controlat de N., O., S. şi T. şi societăţi în care niciuna dintre aceste persoane fizice nu deţine majoritatea capitalului social.

În concluzie, având în vedere argumentele expuse mai sus, care se completează cu cele susţinute în faţă primei instanţe, solicită Înaltei Curţi să admită recursul astfel cum a fost formulat.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimaţii-pârâţii Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Est şi Ministerul Investiţiilor şi proiectelor Europene au formulat întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, prin raportare la criticile formulate şi la normele legale incidente litigiului dedus judecăţii, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamanta-recurentă este nefondat, urmând a fi respins ca atare, pentru motivele arătate în continuare.

În prealabil, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a invocat critici subsumate cazului de nelegalitate a hotărârii de fond prevăzut de art. 488 alin-1 pct. 8 C. proc. civ., susţinându-se în esenţă interpretarea greşită a normelor de drept, respectiv a prevederilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 şi a anexei la Regulamentul nr. 651/2014, a Recomandării Comisiei Europene nr. 361/2003.

Astfel, trecând la analizarea pe fond a recursului, instanţa de control judiciar constată că, în speţă, nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în vederea casării hotărârii întrucât judecătorul fondului a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauzăm şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii, ca neîntemeiată, este legală fiind împărtăşită şi în faza procesuală a recursului, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză, iar criticile recurentei privind interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 44 din Legea nr- 346/2004 şi a Anexei la Regulamentul nr. 651/2014, sunt nefondate.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă expune în cuprinsul memoriului de recurs aceleaşi argumente cuprinse în cererea de chemare în judecată, astfel încât analiza acestei situaţii de fapt se va realiza în limitele prevăzute de dispoziţiile legale care reglementează calea de atac a recursului.

Instanţa de fond a fost învestită cu acţiunea în anulare în parte a Deciziei nr. 145428/27.02.2019, emisă de intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, exclusiv în ceea ce priveşte admiterea contestaţiei sub condiţia reîncadrării în categoria întreprinderilor mijlocii; anularea Notificării nr. x/29.10.2018 şi nr. 21505/DIPOW29.10.2018, emisă de intimata-pârâtă ADR SE, privind respingerea de la finanţare a Proiectului cu denumirea "îmbunătăţirea competitivităţii economice a societăţii A. S.R.L. prin achiziţia de echipamente", cod SMIS 117245; obligarea intimaţilor-pârâţi la încheierea unui act adiţional la Contractul de finanţare nr. x din data de 19.06.2019, în sensul acordării finanţării nerambursabile în procent de 70% aferent întreprinderilor mici. în sumă totală de 3.932.701,43 RON, conform cererii de finanţare din data de 30.08.2017, cu următoarele componente valorice (pag. 26 din cererea de finanţare iniţial depusă):

• valoare totala eligibila proiect: 5.576.844,78 RON;

• valoare totala contribuţie publică (cuprinzând valoarea eligibilă nerambursabilă din FEDR şi valoarea eligibilă nerambursabilă din bugetul naţional): 3.932.701,43 RON;

• valoarea cofinanţării eligibile a Beneficiarului: 1.644.143,35 RON."

Curtea de Apel a respins, ca neîntemeiată, acţiunea reclamantei, soluţia fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Referitor la criticile din recurs întemeiate de recurentă pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în ceea ce priveşte prevederile Ghidului Solicitantului relative la stabilirea momentelor temporare în care recurenta-reclamantă trebuia să aibă calitatea de IMM-întreprindere mică, acestea nu pot fi reţinute.

Potrivit capitolului 3 -Criterii de eligibilitate şi selecţie, secţiunea 3.1 - Reguli generale din Ghidul Solicitantului "Criteriile de eligibilitate trebuie respectate de către solicitant începând cu data depunerii cererii de finanţare, pe tot parcursul procesului de evaluare, selecţie şi contractare, precum şi pe perioada de durabilitate a proiectului, în condiţiile stipulate în contractul de finanţare. Excepţii de la această regulă:

- criteriul de eligibilitate a solicitantului referitor la încadrarea solicitantului în categoria IMM-urilor (microîntreprinderi, întreprinderi mici, întreprinderi mijlocii), a cărui respectare este obligatorie până la momentul încheierii contractului de finanţare, inclusiv;

- criteriul de eligibilitate a proiectului referitor la valoarea minimă a finanţării nerambursabile solicitate, a cărui respectare este obligatorie doar până la momentul încheierii contractului de finanţare, inclusiv.

Îndeplinirea tuturor criteriilor de eligibilitate (a solicitantului şi proiectului) face obiectul verificării conformităţii administrative şi eligibilităţii cererii de finanţare, efectuate de Organismul intermediar POR."

Secţiunea 3.2 din acelaşi act normativ impune în ceea ce priveşte eligibilitatea solicitantului încadrarea acestuia în categoria IMM-urilor atât la data solicitării finanţării, cât şi la data acordării finanţării şi ca datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri netă anuală şi activele totale să fie cele raportate în situaţiile financiare aferente exerciţiului financiar precedent depunerii cererii de finanţare, aprobate de adunarea generală a acţionarilor sau asociaţiilor conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 346/2004.

În cauză, recurenta a depus cererea de finanţare la 30.08.2017, intimata respingând la 29.10.2018, în etapa de precontractare, această cerere, iar la 27.02.2019 Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a admis contestaţia recurentei, solicitând acesteia încadrarea ca întreprindere mijlocie, solicitare acceptată de A. S.R.L. care la data de 15.08.2019 a depus cerere de finanţare rectificativă.

Se reţine că prin contractul de finanţare nr. x din 19.06.2019 cererea de finanţare rectificativă a fost aprobată, recurenta obţinând finanţarea solicitată în calitate de întreprindere mijlocie.

Coroborând aspectele de fapt rezultate din înscrisurile depuse la dosarul cauzei (contractele încheiate între părţi, aspectele susţinute în contestaţia administrativă de către recurentă, data încheierii contractelor) cu dispoziţiile legale anterior menţionate, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că verificarea îndeplinirii criteriului de încadrare în categoria IMM-urilor în cazul recurentei trebuie să se refere la perioada cuprinsă între anul precedent cererii de finanţare până la data încheierii contractului de finanţare, potrivit Ghidului Solicitantului, respectiv 2016-19.06.2019.

De altfel, în mod concret, recurenta-reclamantă nu combate în mod real susţinerile instanţei de fond, arătând doar că se impunea analiza situaţiei sale de întreprindere mică/mijlocie la data depunerii cererii de finanţare şi la data încheierii contractului de finanţare, în condiţiile în care a formulat cererea de finanţare rectificativă prin care s-a declarat întreprindere mijlocie, consecinţa fiind aceea a încheierii contractului nr. x/19.06.2019 prin care s-a admis cererea de finanţare.

Aşadar, Înalta Curte constată că se impunea îndeplinirea criteriului de eligibilitate referitor la încadrarea solicitantului în categoria IMM-urilor pe toată durata procesului de evaluare (selecţie şi contractare) până la momentul încheierii contractului de finanţare, criticile recurentei sub acest aspect reţinut şi de către instanţa de fond fiind, aşadar, nefondate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs relativ la încălcarea de către judecătorul fondului a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) pct. 1 din Anexa la Regulamentul nr. 651/2014, art. 3 alin. (4) şi art. 4 din Recomandarea Comisiei Europene nr. 361/2003, art. 44 alin. (4) din Legea nr. 364/2004 prin reţinerea caracterului recurentei-reclamante de întreprindere legată de B. S.R.L., C. S.R.L., D., E., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L. şi K. se constată că acesta este nefondat având în vedere considerentele ce urmează a fi expuse.

Cu titlu prealabil se impune a se observa că instanţa de fond a analizat legătura recurentei-reclamante cu fiecare dintre societăţile anterior menţionate, analiză care a utilizat aceleaşi critici de fapt şi de drept în raport de materialul probator comun administrat în cauză, consecinţa fiind aceea că reţinerea caracterului societăţii reclamante de întreprindere legată doar de una dintre societăţi este suficientă pentru a constata incidenţa în cauză a dispoziţiilor legale în baza cărora au fost emise actele administrative contestate.

De asemenea, se impune, în analiza acestui motiv de recurs, reţinerea argumentelor anterior expuse în combaterea primei critici formulate în cuprinsul memoriului de recurs, referitoare la aspectul perioadei relevante pentru îndeplinirea criteriului de eligibilitate în litigiu, respectiv anul precedent cererii de finanţare iniţiale datată 30.08.2023 (respectiv anul 2016) până la data încheierii contractului de finanţare întrucât situaţia societăţii începând cu anul 2016 a generat refuzul autorităţii pârâte de a o considera întreprindere mică.

Într-o sumară expunere a situaţiei de fapt, se reţine că la data de 30.08.2017 A. S.R.L. a depus Cererea de finanţare aferentă proiectului "îmbunătăţirea competitivităţii economice a societăţii A. S.R.L. prin achiziţia de echipamente" în valoare totală de 6.636.445,29 RON, din care suma de 3.932.701,41 RON reprezentând cheltuieli nerambursabile, iar odată cu acea cerere, a depus, printre altele, şi Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM, conform cerinţei din Ghidul Solicitantului, prin care a menţionat că este întreprindere mică autonomă, cu un număr de 4 salariaţi, o cifră de afaceri netă anuală de 450.098,00 RON şi active totale în valoare de 1.327.369 RON.

A precizat că, la data depunerii cererii de finanţare, asociaţii erau N. cu un procent de 96% şi O. cu un procent de 4%, administrator fiind N..

ADR SE a transmis Solicitarea de clarificări nr. 3 prin care, printre altele, a pus în vedere să transmită Declaraţia privind încadrarea în categoria IMM şi, dacă este cazul, calculul pentru întreprinderi partenere sau legate, actualizată.

În urma Solicitării de clarificare nr. 3, în data de 30.08.2017 reclamantul a ataşat o nouă declaraţie la Cererea de Finanţare, Declaraţie prin care a precizat faptul că la momentul respectiv A. S.R.L. este legată de societăţile: K. S.R.L., M. S.R.L., Smart M. S.R.L., F. S.R.L. şi K., susţinând totuşi că aceste noi legături nu schimbă statutul de întreprindere mică.

Prin Solicitarea de clarificări nr. 4 din 09.05.2018, pârâta ADR SE a pus în vedere să reanalizeze încadrarea, respectiv posibila legătură între A. S.R.L. cu alte întreprinderi prin persoane fizice/grupuri de persoane fizice, în conformitate cu prevederile art. 44 alin. (4) din Legea 346/2004, având în vedere că O., care este acţionar unic în firma C. S.R.L., este acţionar şi în firmele: B. S.R.L., J. S.R.L., E., D., G. S.R.L., iar S., care este acţionar în firma E., este acţionar şi în firmele I. S.R.L. şi D.. Firma C. S.R.L., care este acţionar în firma A. S.R.L., este acţionar şi în firmele B. S.R.L. şi J. S.R.L..

În răspunsul la Solicitarea de Clarificare nr. 4 recurenta-reclamantă şi-a menţinut opinia exprimată în declaraţia anterioară, conform căreia este întreprindere legată cu S.C. K. S.R.L., S.C. M. S.R.L., S.C. Smart M. S.R.L., S.C. F. S.R.L. şi S.C. K., fără însă ca aceste legături să îi schimbe statutul de întreprindere mică.

Au urmat solicitările de clarificare nr. 5, 6 şi 7 la care recurenta-reclamantă şi-a menţinut susţinerile din declaraţiile anterioare.

Proiectul cu titlul "îmbunătăţirea competitivităţii economice a societăţii A. S.R.L., prin achiziţia de echipamente" a parcurs etapa de verificare a conformităţii administrative şi eligibilităţii, etapa de evaluare tehnică şi financiară şi etapa precontractuală. Ol ADR Sud - Est a finalizat etapa precontractuală a proiectului, comunicându-i reclamantei, prin adresa nr. x/29.10.2018, faptul că proiectul a fost respins pentru următoarele motive:,,(...) Din analiza părţilor sociale deţinute împreună de doamna N. şi domnul O., reiese existenţa grupului de persoane fizice formate din domnul O. şi doamna N. şi implicit colaborarea pentru a influenţa deciziile comerciale ale întreprinderilor analizate şi care exclud considerarea întreprinderilor în cauză ca fiind independente una faţă de cealaltă, din punct de vedere economic, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. 3 din Anexa la Recomandarea CE nr. 361.

(...)Deoarece numărul cumulat de salariaţi pentru firmele legate depăşeşte 50 de persoane, în exerciţiile financiare 2016 (nr. salariaţi 70) şi 2017 (nr. salariaţi 72), încadrarea corectă a firmei A. S.R.L. este ca întreprindere mijlocie, în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului."

În data de 04.12.2018, reclamanta a formulat contestaţia împotriva deciziei de respingere a cererii de finanţare cod SMIS 117245, proiect cu titlul "îmbunătăţirea competitivităţii economice a societăţii A. S.R.L. prin achiziţia de echipamente"

În urma soluţionării contestaţiei pe cale administrativă, instituţia noastră a emis Decizia nr. 145428/27.02.2019, prin care a fost admisă plângerea reclamantei, "cu condiţia reîncadrării în categoria întreprinderilor mijlocii şi a revizuirii corespunzătoare a cererii de finanţare". A. S.R.L. a acceptat susţinerile din Decizie şi a încheiat contractul de finanţare nr. x/19.06.2019, proiectul cu titlul "îmbunătăţirea competitivităţii economice a societăţii A. S.R.L., prin achiziţia de echipamente", cod SMIS 117245, cu Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Est prin care i-a fost acordată o finanţare în cuantum de 3.389.471,99 RON, echivalentă cu un procent de 60,78% din valoarea totală eligibilă - procent aferent alocării financiare cuvenite întreprinderilor mijlocii.

Recurenta-reclamantă deşi a schimbat benevol Declaraţia de încadrare în categoria IMM, şi a acceptat o finanţare nerambursabilă de 60,78% din valoarea eligibilă a contractului de finanţare, acceptând astfel faptul că societatea aparţine categoriei de întreprindere mijlocie şi nu aparţine categoriei de întreprindere mică aşa cum declarase iniţial, aceasta, după semnarea contractului de finanţare s-a îndreptat împotriva MDRAP şi a ADR S-E printr-o cerere în anulare, a solicitat tocmai anularea documentelor pe care le-a acceptat în vederea accesării finanţării proiectului. Prin sentinţa civilă nr. 53/19.06.2020 Curtea de Apel Galaţi a respins acţiunea modificată, promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L. şi a obligat-o pe aceasta la plata sumei de 5.000,00 RON cu titlu de cheltuieli de judecată către pârâta ADR S-E.

Prin sentinţa civilă nr. 1795/24.03.2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis Recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 53/19.06.2020 a Curţii de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, casând Sentinţa şi a trimis cauza spre rejudecare.

În rejudecare, prin sentinţa civilă nr. 15/17.02.2023 Curtea de Apel Galaţi a respins acţiunea formulată de S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii ADR Sud Est şi MDLPA ca nefondată, dispunând în baza art. 453 alin. (1) C. proc. civ. obligarea recurentei-reclamante la plata sumei de 9.000,00 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariul de avocat, către pârâta ADR S-E.

Înalta Curte reţine că potrivit Anexei 1.3.a la Ghidul Solicitantului, încadrarea în categoriile IMM, A este întreprindere legată cu alte întreprinderi, dacă:

"între A şi alte întreprinderi există oricare dintre următoarele raporturi:

i. o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

ii. o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

iii. o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

iv. o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari oh asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

sau între A şi alte întreprinderi există oricare dintre raporturile de mai sus prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 4^2 din Lege.

sau între A şi alte întreprinderi există oricare dintre raporturile de mai sus prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente (...)

ii. Grup de persoane fizice care acţionează de comun acord.

În sensul art. 3.3 din Anexa la Recomandarea CE nr. 361, se consideră că "acţionează de comun acord" acele persoane fizice care colaborează pentru a influenţa deciziile comerciale ale întreprinderilor analizate, şi care exclud considerarea întreprinderilor în cauză ca fiind independente una faţă de cealaltă, din punct de vedere economic. (...)

Pieţele adiacente reprezintă pieţele situate imediat în amonte sau în aval faţă de piaţa relevantă, respectiv pieţele pe care bunurile sau serviciile sunt complementare sau aparţin unei same de bunuri/servicii ce sunt, de regulă, achiziţionate de aceiaşi clienţi, pentru acelaşi uz.

Exemple în care două întreprinderi A şi B sunt considerate ca acţionând pe pieţe adiacente: (...)

a. A este autoritate contractantă/contractor fată de B

b. A utilizează serviciile/produsele lui B în desfăşurarea propriei activităţi

c. A face reclamă serviciilor/produselor lui B

d. A predă lui B active fixe, spre utilizare

e. A închiriază lui B bunuri imobiliare

f. A şi B au clienţi comuni

g. Produsele lui A şi B sunt distribuite prin aceleaşi reţele de distribuţie sau prin reţele similare

h. A şi B acţionează pe niveluri complementare ale lanţului de producţie.

Arată recurenta în cuprinsul motivelor de recurs că în raport de situaţia sa la data depunerii cererii de finanţare şi la data încheierii contractului de finanţare referitoare la persoanele care deţineau capitalul social, persoana administratorului, obiectele principale şi secundare de activitate ale A. S.R.L., judecătorul fondului avea obligaţia de a evalua situaţia sa prin luarea în considerare a structurii capitalului social la data depunerii cererii de finanţare, respectiv la data de 30.08.2017 şi la data încheierii contractului de finanţare, respectiv la 19.06.2019, întrucât la momentul încheierii contractului de finanţare O. (care deţinea un procent de 4% din capitalul social la data depunerii cererii de finanţare) nu mai avea nicio participare la capitalul social al A. S.R.L. şi nu deţinea nicio funcţie în cadrul societăţii.

Susţine de asemenea recurenta-reclamantă - în mod justificat în opinia Înaltei Curţi - că în măsura în care s-ar constata că nu este întreprindere legată de K. S.R.L., nu ar mai avea relevanţă legăturile cu întreprinderi întrucât datele cumulate cu datele celorlalte întreprinderi, cu excepţia K. S.R.L. se încadrează în pragurile de maxim 49 de salariaţi şi o cifră de afaceri anuală netă de până la 10 milioane euro echivalent în RON. Aşadar, singura întreprindere ale cărei date sunt în măsură să schimbe statutul recurentei din întreprindere mică în întreprindere mijlocie ca urmare a cumulării acestora cu datele sale este K. S.R.L..

Pornind de la justeţea acestei premise, Înalta Curte constată nefondate susţinerile recurentei referitoare la faptul că cele două societăţi (K. S.R.L. şi A. SRL) nu activează pe aceeaşi piaţă relevantă şi nici pe pieţe adiacente întrucât produsele recurentei (metale preţioase) nu sunt interschimbabile cu serviciile prestate de celelalte societăţi (comerţ cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software) iar produsele recurentei nu se află pe poziţii imediat alăturate în lanţul de producţie sau de distribuţie cu serviciile prestate de cealaltă societate.

Instanţa de control judiciar reţine că în perioada relevantă pentru criteriul încadrării recurentei în categoria IMM-urilor, respectiv la data depunerii cererii de finanţare unul dintre acţionarii recurentei deţinea societatea K. S.R.L., în procent de 100%, fiind şi administrator atât al acesteia din urmă, iar ambele societăţi aveau autorizate activităţile cod CAEN 5040 şi 5222 (transportul de marfă pe căi navigabile interioare, respectiv activităţi anexe transporturilor pe apă) la acelaşi punct de lucru din Galaţi.

Aşadar, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, nu poate fi acceptată teza potrivit căreia doar societăţile comerciale care au acelaşi obiect principal de activitate sunt considerate legate, având în vedere, pe de o parte acţionariatul comun al reclamantei recurente cu K. S.R.L. similitudinea punctelor de lucru, persoana administratorului, iar pe de altă parte, astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză, faptul că K. S.R.L. (deşi are ca obiect principal de activitate comerţ cu ridicata al calculatoarelor, echipamentelor periferice şi software) a obţinut în anul 2016 principalele venituri din activitatea de transport de marfă pe căi navigabile interioare (activitate secundară similară celei a recurentei).

În acest context probator, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, nu prezintă relevanţă faptul că domeniile în care societăţile pot desfăşura activitate sunt principale sau secundare, în condiţiile în care pot desfăşura oricare dintre activităţile declarate sau înregistrate în evidenţele legale, iar susţinerile recurentei referitoare la diferenţele sale de activitate faţă de cea a S.C. K. S.R.L. pe aceeaşi piaţă relevantă, respectiv pe aceeaşi piaţă adiacentă sunt apreciate din această perspectivă ca neîntemeiate.

Nefondate sunt de asemenea şi argumentele recurentei-reclamante referitoare la inexistenţa încălcării criteriului dominanţei prevăzut de dispoziţiile art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004 (potrivit cărora "(1) Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi: a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi"), exprimat prin controlul drepturilor de vot ale asociaţilor din cadrul S.C. K. S.R.L. şi A. S.R.L. având în vedere următoarele considerente:

La data cererii de finanţare formulată de către recurentă, N. (asociat cu un procent de 96% în cadrul recurentei) deţinea K. S.R.L. în procent de 100%, având şi calitatea de administrator, iar O. (asociat cu un procent de 4% în cadrul recurentei) avea calitatea de director general al K. S.R.L.. Ulterior datei cererii de finanţare, respectiv la data de 19.04.2012, S.C. K. S.R.L. autorizează ca activităţi secundare pe cele aferente codurilor CAEN 5040 şi 5222, activităţi principale aferente obiectului de activitate al recurentei-reclamante, aspect care în mod evident reflectă îndeplinirea condiţiilor prevăzute de dispoziţiile art. 44 alin. (1) lit. a)-d) din Legea nr. 346/2004.

Recurenta-reclamantă se prevalează în combaterea legalităţii actelor administrative contestate din această perspectivă de împrejurarea că directorul general al K. SRL)acţionar în cadrul A. S.R.L. în procent minoritar) nu ar fi avut nicio prerogativă în numirea membrilor organului de administraţie, conducere, supraveghere şi nici vreo majoritate în ceea ce priveşte drepturile de vot ale acţionarilor/asociaţilor, omiţând însă să analizeze şi calitatea celuilalt acţionar al său care deţinea în procent exclusiv părţile sociale ale K. S.R.L..

În consecinţă, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că raporturile juridice şi economice ale recurentei-reclamante cu K. S.R.L. demonstrează că cele două întreprinderi sunt legate prin intermediul persoanelor fizice acţionari majoritari, minoritari, administratori ai celor două societăţi deţinute şi coordonarea deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză.

Apreciind, astfel cum s-a arătat în preambulul prezentelor considerente, că singura întreprindere prin ale cărei date referitoare la numărul de angajaţi şi cifra de afaceri este în măsură să modifice statutul recurentei-reclamante din întreprindere mică în întreprindere mijlocie este K. S.R.L. şi constatând că din probele administrate şi analizate în mod legal de instanţa fondului reiese că aceasta este legată de către recurentă în sensul dispoziţiilor art. 44 alin. (1) lit. a)-d) din Legea nr. 346/2004, instanţa de control judiciar reţine că nu se impune şi verificarea legalităţii considerentelor hotărârii recurate relative la celelalte întreprinderi legate de S.C. A. S.R.L. (recurenta din prezenta cauză).

Aşadar, instanţa de control judiciar constată că susţinerile şi criticile recurentei-reclamante sunt nefondate, instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., neputând fi reţinut.

Observând culpa procesuală a recurentei-reclamante, în baza art. 451 C. proc. civ., Înalta Curte o va obliga la plata către intimaţii-pârâţi a cheltuielilor de judecată în sumă de 5.000 RON.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. ca nefondat.

În temeiul art. 453 C. proc. civ., va obliga recurenta-reclamantă la plata către intimaţii-pârâţi a cheltuielilor de judecată în sumă de 5000 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 15 din 17 februarie 2023 a Curţii de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta-reclamantă la plata către intimaţii-pârâţi a cheltuielilor de judecată în sumă de 5.000 RON.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 21 decembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.