Challenging audit measures for public procurement violations: lack of operational unit independence and unauthorized contract value exceedance

Şedinţa publică din data de 8 decembrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 4 septembrie 2020 sub nr. x/2020, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A - C.N.A.I.R. - S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României - Departamentul III:

- anularea încheierii nr. 29/18.08.2020, cu privire la respingerea de către Curtea de Conturi a României - Departamentul III a contestaţiei nr. 92/18903/26.03.2020 formulată de C.N.A.I.R. S.A. pentru măsurile 4, 5, 7, 11, 12,

- anularea măsurilor 4, 5, 7, 11, 12 din Decizia nr. III/1/13.01.2020 emisă în baza Raportului de Control nr. x/13.12.2019,

2. Hotărârea atacată cu recurs

Prin sentinţa civilă nr. 1145 pronunţată la 16 iulie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României Departamentul III.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1145 pronunţate la 16 iulie 2021 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii.

În motivarea recursului, după prezentarea unui istoric amplu al speţei, reclamanta a susţinut următoarele:

- în ceea ce priveşte motivul de casare de la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arătă că instanţa de fond nu a motivat sentinţa recurată.

Judecătorul fondului în cuprinsul sentinţei atacate a reiterat apărările formulate de pârâtă, fără a arăta de ce a fost respinsă ca inutilă proba cu expertiza tehnică contabilă solicitată de reclamantă, s-a pronunţat în cauză fără a avea în vedere aspectele esenţiale, prezentate în cererea de chemare în judecată formulată de societate, ceea ce conduce la concluzia că soluţia ar fi putut fi diferită faţă de sentinţa recurată.

Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 425 din C. proc. civ. şi dispoziţiilor art. 6 din CEDO, întrucât nu cuprinde motivele care au format convingerea judecătorului pentru a pronunţa soluţia şi implicit motivele pentru care au fost înlăturate argumentele şi probele administrate în dovedirea acestor argumente, aspect ce atrage nulitatea hotărârii.

- în ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanta de fond nu a luat în considerare dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. c), art. 10 şi art. 12, art. 17 şi art. 113 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi art. 101 din H.G. nr. 395/2016.

Referitor la abaterea de la pct. 4 din Decizia nr. 111/1/13.01.2020, instanţa de fond nu a ţinut cont dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. c) şi art. 10 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

În exercitarea atribuţiilor lor, nici Curtea de Apel Bucureşti şi nici Curtea de Conturi a României nu au avut în vedere dispoziţiile imperative ale art. 10 alin. (3), unde legiuitorul a stabilit clar că pentru a fi o unitate operaţională trebuie îndeplinite cumulativ condiţiile stabilite de art. alin. (3) lit. a) - e).

Susţine că, din analiza Raportului se poate identifica o diferenţă între constatarea auditorilor şi situaţia reală a modului de organizare şi funcţionare a DRDP I -7 şi CEST RIN privind achiziţiile de derulare a acestora, diferenţă de rezultă din interpretarea şi/sau modul de îndeplinire a prevederilor literei a) - unitatea operaţională desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire ale art. 10 alin. (3) din Legea nr. 98/2016.

Prin Decizia Directorului General nr. 305/21.03.2017, în baza art. 10 din Legea nr. 98/2016, C.N.A.I.R. S.A. a decis să stipuleze că începând cu data de 21 .03.2017, toate subunităţile să devină unităti operationale care functionează separat si independent de C.N.A.I.R. S.A. Central, fiind astfel responsabile în mod independent pentru achiziţiile pe care le realizează. Astfel, încadrarea subunităţilor şi a DRDP 1-7 şi CESTRIN în prevederile art. 10 din Legea nr. 98/201 6 la nivelul anului 2017 de către C.N.A.I.R. S.A. a fost corectă şi legală.

Anual, sediul central C.N.A.I.R. S.A. estimează valoarea totală a contractelor de achiziţie publică fără TVA pentru toate subunităţile sale, întrucât în calitate de autoritate contractantă are obligaţia de a elabora Programul Anual al Achiziţiilor Publice, planificând resursele necesare derulării proceselor şi pentru verificarea modului de îndeplinire a obiectivelor din strategia locală/regională/naţională de dezvoltare, acolo unde este aplicabil. În mod corect C.N.A.I.R. S.A. a stabilit valorile estimate pentru procedurile de achiziţie publică ce au fost lansate în anul 2017 si în anul 2018 nefiind necesară luarea în considerare a valorii estimate totale pentru toate unităţile operaţionale luate separat.

Funcţionarea, Direcţiilor Regionale Drumuri şi Poduri şi CESTRIN, ca unităţi operaţionale separate nu le exonerează de obligaţia de a transmite în conformitate cu Decizia Directorului General al C.N.A.I.R. S.A. nr. 493/17.06.2016, Referatele de necesitate şi Programul Anual al Achiziţiilor Publice în conformitate cu prevederile art. 11-15 din H.G. nr. 395/2016 în vederea elaborării Strategiei Anuale de Achiziţii Publice la nivelul C.N.A.I.R. S.A.

Sentinţa nr. 1145/16.07.2021 a fost pronunţată fără ca instanţa de fond să aibă în vedere prevederile Deciziei nr. 305/21.03.2017 privind înfiinţarea unităţilor operaţionale şi Deciziei nr. 814/06.06.2017 privind modificarea şi completarea deciziei directorului general al C.N.A.I.R. S.A. nr. 305 din 21.03.2017 privind înfiinţarea unităţilor operaţionale. Ulterior elaborării Strategiei Anuale de Achiziţii Publice şi a Programului Anual al Achiziţiilor Publice, fiecare unitate operaţională are dreptul de a opera modificări sau completări cu aprobarea Directorului Regional/Directorului Executiv, în vederea centralizării lor la nivel de C.N.A.I.R. S.A. şi transmiterii spre ştiinţă Direcţiilor din cadrul C.N.A.I.R. S.A. Central care gestionează fondurile. Pentru unităţile operaţionale propunerile constituie integral responsabilitatea conducerii lor.

Instanţa de fond nu a avut în vedere nici consilierea metodologică cu privire la încadrarea subunităţilor DRDP 1-7 şi CESTRIN, chiar dacă nu au personalitate juridică, în categoria de "unitate operaţională separată responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii ale acestora" solicitată de către C.N.A.I.R. S.A. la Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP).

Referitor la abaterea de la pct. 5 din Decizia nr. 111/1/13.01.2020, motivarea instanţei de fond nu este legal, întrucât nu a interpretat prevederile legale în materie şi nici clauzele contractuale în ceea ce priveşte: - inexistenţa unui angajament legal în baza căruia au fost achitate sumele aferente Contractului de servicii de supervizare a lucrărilor de construcţie a Autostrăzii Braşov - Târgu Mureş - Cluj - Oradea - Graniţa România - Ungaria nr. 2562/3 1.08.2004 ("Contractul") încheiat între CNADNR (actuala CNAIR) - în calitate de Autoritate Contractantă şi A. - în calitate de Consultant, ca urmare a aşa-zisei depăşiri a valorii exprimate în Euro a Contractului şi - pretinsa încasare de către Consultant a unor sume mult majorate faţă de cele prevăzute iniţial prin înfiinţarea Biroului Bucureşti.

În ce priveşte plăţile către consultant acestea au la bază contractul (astfel cum acesta a fost modificat şi completat prin actele adiţionale ulterioare) şi actul adiţional nr. x/16.05.2006 prin care s-a stabilit forma de actualizare a preţurilor unitare(aplicabilă începând cu 01.09.2005) şi s-a introdus menţiunea privind nedepăşirea valorii exprimate în Euro a contractului. Interpretarea instanţei cu privire la depăşirea valorii exprimate în Euro a Contractului este eronată şi în contradicţie cu prevederile legale aplicabile şi clauzele contractuale relevante.

Potrivit motivării din sentinţa atacată, în viziunea instanţei (preluată ad litteram din argumentele Curţii de Conturi), o depăşire a valorii exprimate în Euro a Contractului cu suma de 5.574.214,63 Euro, reprezentând plăţi efectuate în afara valorii convenite a Contractului, fără un temei legal şi contractual valid.

Recurenta susţine că art. 2 din Actul adiţional nr. x la Contract ar trebui înţeles în sensul că, în lipsa aplicării formulei de actualizare sau a modificării pe altă cale a preţurilor unitare, valoarea exprimată în Euro a Contractului rămâne neschimbată şi nu ar putea fi depăşită în executarea Contractului din cauza fluctuaţiei cursului valutar Leu-Euro avut în vedere la data fiecărei facturi şi aplicat la preţul de bază (neactualizat) faţă de cursul de schimb avut în vedere la stabilirea echivalenţei Leu-Euro a preţului de bază inclus în Contract, iar nu că valoarea în Euro a Contractului va rămâne neschimbată şi în cazul aplicării formulei de actualizare a preţurilor unitare, astfel cum aceasta a fost agreată chiar prin Actul adiţional nr. x Ia Contract.

Totodată, clauzele contractuale trebuie interpretate în sensul în care acestea pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce efecte.

Concluzia instanţei conform căreia plăţile către Consultant "reprezintă plăţi efectuate fără existenta unui angajantent legal încheiat cu beneficiarul plăţii" nu îşi găseşte justificare deoarece nu corespunde realităţii (există temei contractual şi legal pentru efectuarea acestor plăţi, fiind efectuate cu aplicarea formulei de ajustare agreate prin Actul adiţional nr. x la Contract şi cu respectarea prevederilor legale aplicabile, după cum am arătat anterior) şi ignoră prevederile legale citate anterior.

Un alt argument invocat de Curtea de Conturi şi reţinut de instanţa de fond este acela că, prin înfiinţarea Biroului Bucureşti s-a ajuns la încasarea unor sume mai mari de către Consultant, ceea ce nu reflectă realitatea, întrucât au fost reduse valorile pentru fiecare dintre cele 8 secţiuni, iar valoarea cumulată a acestor sume a fost alocată Biroului Bucuresti fără ca valoarea totală a Contractului să se modifice. Prin urmare, înfiinţarea Biroului Bucureşti nu a afectat preţul Contractului din moment ce s-au redistribuit valorile celorlalte sectiuni.

Instanţa nu explică ce clauză contractuală sau prevedere legală a fost încălcată prin această redistribuire, ci se mulţumeşte să facă trimitere la aceeaşi prevedere contractuală privind valoarea totală a contractului (care trebuie să rămână nemodificată pe toată perioada de derulare a acestuia), deşi reiese cu claritate că valoarea totală a contractului nu a fost modificată în niciun fel prin înfiinţarea Biroului Bucureşti.

Referitor la abaterea de la pct. 7 din Decizia nr. 111/1/13.01.2020, instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că întocmirea documentaţiei de expropriere era responsabilitatea Consultantului B., fapt care a condus la întârzierea procesului de expropriere a terenurilor aferente autostrăzii Cernavodă - Constanta şi rezilierea contractului încheiat cu antreprenorul C. S.A. la data de 9 martie 2009, C.N.A.I.R. S.A. pentru tronsonul de autostradă Cernavodă - Medgidia în valoarea de 634.398.435,78 RON fără TVA.

Ulterior rezilierii contractului cu C. S.A., a fost încheiat contractul nr. x/21.09.2011 cu asocierea D., în valoare de 498.799.999,87 RON fără TVA.

Instanta de fond nu a avut în vedere că abordând această măsură, C.N.A.I.R. S.A. a economisit timp şi bani în finalizarea acestor lucrări şi darea în folosinţă a unui sector de autostradă prioritar pentru România, cu impact social major asupra traficului rutier.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-pârâtă Curtea de Conturi a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

Recurenta-reclamantă a depus la dosar răspuns la întâmpinare.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului.

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A - C.N.A.I.R. - S.A. învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea încheierii nr. 29/18.08.2020, cu privire la respingerea de către Curtea de Conturi a României - Departamentul III a contestaţiei nr. 92/18903/26.03.2020 formulată de C.N.A.I.R. S.A. pentru măsurile 4, 5, 7, 11, 12 şi a acestor măsuri din Decizia nr. III/1/13.01.2020 emisă în baza Raportului de Control nr. x/13.12.2019.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând în esenţă, în urma analizei şi verificării abaterilor şi măsurilor dispuse la punctele 4, 5, 7, 11 şi 12 din Decizia nr. 1/13.01.202 emisă de Curtea de Conturi a României, Departamentul III, menţinută prin încheierea nr. 29/18.08.2020 emisă de Curtea de Conturi a României că aceastea sunt legale şi temeinice, nefiind rezultanta exercitării dreptului de apreciere a autorităţii publice emis cu exces de putere, în accepţiunea prevederilor art. 2 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde motivelor invocate de reclamantă, care prin motivele de recurs invocă cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi susţin că hotărârea nu este motivată (nu s-au arătat în considerentele juridice pentru care s-a respins acţiunea şi de ce a fost respinsă ca inutilă proba cu expertiză tehnică) şi a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente, respectiv Constituţia României, Legea contenciosului administrativ, Legea nr. 98/2016, O.U.G. nr. 60/2001, H.G. nr. 395/2016, H.G. nr. 411/2005 etc.

Înalta Curte constată că sunt nefondate criticile formulate de recurenta-reclamantă circumscrise dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Sub acest aspect instanţa de control judiciar aminteşte că nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (CEDO). Cu alte cuvinte, art. 6 paragraful 1 CEDO implică, mai ales în sarcina instanţei, obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor probatorii ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Astfel, judecătorul a explicat soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia respingerii cererii de suspendare ca neîntemeiată.

În sensul dispoziţiilor art. 425 alin. (1) C. proc. civ., precum şi a art. 6 § 1 din CEDO, motivele de fapt şi de drept la care se referă textul reprezintă elementele silogismului judiciar, premisele de fapt şi de drept care au condus instanţa la adoptarea soluţiei din dispozitiv.

Aceasta înseamnă, aşa cum s-a reţinut în practica consolidată a instanţei supreme, având în vedere că motivarea unei hotărâri este o chestiune de sinteză, de conţinut, nu de volum, că instanţa nu este obligată să răspundă punctual tuturor susţinerilor/apărărilor părţilor ori fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile, care pot fi sistematizate în funcţie de legătura lor logică, cerinţă pe care o îndeplineşte sentinţa recurată.

Faptul că soluţia pronunţată nu este în concordanţă cu opinia recurentei nu poate să atragă casarea hotărârii în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte celelalte teze ale art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte observă că acestea se referă, spre exemplificare, la situaţiile în care există contradicţie între considerente şi dispozitiv, în sensul că dintr-o parte a hotărârii rezultă că acţiunea este întemeiată, iar din altă parte că nu este întemeiată, astfel că nu se poate şti ce anume a decis instanţa; există contradicţie între considerente şi atunci când din unele rezultă netemeinicia acţiunii, iar din altele faptul că este întemeiată; motivarea soluţiei cuprinde considerente ce nu au legătură cu pricina în care a fost pronunţată soluţia respectivă. Or, niciuna dintre aceste situaţii nu se identifică în cauză, de altfel, nefiind indicate nici de către recurentele-reclamante ca atare.

Sunt nefondate şi criticile formulate de recurentă, potrivit cărora judecătorul fondului nu precizat de ce a fost respinsă ca inutilă proba cu expertiză tehnică.

Verificând aspectele învederate, Înalta Curte constată că prin încheierea din data de 9 martie 2021 judecătorul fondului a respins ca inutilă soluţionării cauzei încuviinţarea probei cu expertiza tehnica în specialitatea contabilitate-fiscalitate, prin raportare la obiectivele stabilite de către reclamantă.

În susţinerea acestei soluţii prima instanţă a precizat că "expertul contabil nu are competenţa funcţională de a stabili dacă suma de 5.574.212, 63 euro, la care se face referire în măsura 1.5 din Decizia nr III/1/13.01.2020 este acoperită de prevederile contractuale, astfel cum au fost asumate prin contractul nr. x/31.08.2004 şi dacă reclamanta a încălcat expres dispoziţiile contractului menţionat anterior, aceasta competenţă revenind exclusiv instanţei de judecată" şi că "(...)celelalte obiective solicitate de către reclamantă nu conduc la soluţionarea procesului, iar stabilirea şi recuperarea prejudiciului stabilit prin Decizia nr. III/1/13.01.2020 emisă de Curtea de Conturi a României reprezintă o chestiune care ţine de executarea deciziei, iar nu de stabilirea legalităţii şi temeiniciei acesteia,(...)".

Din cuprinsul celor arătate anterior rezultă că judecătorul fondului a motivat în fapt şi drept soluţia pronunţată sub aspectul respingerii probei cu expertiză contabilitate-fiscalitate.

Instanţa de recurs observă că hotărârea instanţei de fond este motivată corespunzător, fiind arătate considerentele pentru care prima instanţă a considerat necesar a se păstra măsurile contestate.

Considerentele sunt clare şi coerente, astfel că instanţa de fond şi-a îndeplinit obligaţia de motivare a hotărârii, instituită în sarcina sa prin prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi de art. 6 din CEDO.

Sub acest aspect, cu referire la jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, instanţa de recurs arată că, potrivit statuărilor constante ale instanţei europene, "[...] obligaţia de motivare nu impune judecătorului să facă o expunere care să urmeze în mod exhaustiv şi unul câte unul toate argumentele prezentate de părţile în litigiu." Prin urmare, motivarea poate fi implicită, cu condiţia să permită persoanelor interesate să cunoască motivele pentru care prima instanţă nu a admis argumentele acestora, iar instanţei de recurs să dispună de elemente suficiente pentru a-şi exercita controlul (a se vedea, cu titlu exemplificativ, Hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland şi alţii/Comisia, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P şi C-219/00 P, Rec., p. I-123, punctul 372).

Examinând incidenţa motivului de casare reglementat de punctul 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., în conformitate cu care reclamanta susţine existenţa unei nelegalităţi în cuprinsul hotărârii recurate întrucât instanţa de fond nu a luat în considerare dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. c), art. 10 şi art. 12, art. 17 şi art. 113 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi art. 101 din H.G. nr. 395/2016, instanţa de recurs constată că este nefondat.

Prin motivele de recurs recurenta invocă, în esenţă, o singură critică de nelegalitate (chiar dacă a fost structurată pe mai multe subpuncte, în funcţie de abaterile reţinute în principalele măsuri) respectiv greşita aplicare a legislaţiei incidente de către prima instanţă în momentul în care apreciat că acţiunea sa nu este fondată. În concret, societatea reclamantă reiterează aspectele de pretinsă nelegalitate ale hotărârii în raport de încheierea nr. 29/2020 axându-se pe măsurile 4, 5 şi 7, din cadrul deciziei menţinute prin aceasta.

În ce priveşte abaterea de la pct. 4 din Decizia nr. 111/1/13.01.2020, recurenta a susţinut că, în exercitarea atribuţiilor lor, nici Curtea de Apel Bucureşti şi nici Curtea de Conturi a României nu au avut în vedere dispoziţiile imperative ale art. 10 alin. (3), unde legiuitorul a stabilit clar că pentru a fi o unitate operaţională trebuie îndeplinite cumulativ condiţiile stabilite de art. alin. (3) lit. a) - e).

Înalta Curte constată că criticile de nelegalitate referitoare încălcarea prevederilor art. 10 alin-(2) şi (3) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice sunt nefondate şi, în acord cu judecătorul fondului, observă conţinutul actului intitulat "Strategiei anuale de achiziţie publică pe anul 2018" elaborat de Direcţia Achiziţii Infrastructură Rutieră din cadrul C.N.A.I.R. S.A. - Central şi aprobată de Directorul General în data de 29.12.2017, PAAP-ul cuprinzând totalitatea contractelor de achiziţie publică/acorduri-cadru (incluzând şi achiziţiile directe) pe care C.N.A.I.R. S.A. (Central, DRDP 1-7 şi CESTRIN), în calitate de autoritate contractantă, intenţionează să le atribuie/încheie în anul 2018 şi prin care se ţine cont de necesităţile obiective de produse, servicii şi lucrări, anticipările cu privire la sursele de finanţare ce urmează a fi identificate, precum şi de gradul de prioritate a necesităţilor transmise de direcţiile funcţionale din cadrul C.N.A.I.R. S.A. - Central şi de unităţile operaţionale DRDP 1-7 şi CESTRIN.

În acest context, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, instanţa de recurs observă că nu există nici o diferenţă între reţinerea instanţei de fond şi modul de organizare şi funcţionare a structurilor funcţionale din cadrul C.N.A.I.R. S.A. Central, precum şi DRDP I -7 şi CESTRIN în ce priveşte achiziţiile publice şi derularea acestora, întrucât structurile operaţionale fără personalitate juridică nu desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire, nu iau în mod independent deciziile privind achiziţiile şi nu încheie în mod independent contractele, ele doar fac propuneri pe care le transmit instituţiei recurente.

Chiar dacă DRDP 1-7 si CESTRIN au în componenta fiecărei structuri, un compartiment intern specializat în domeniul achiziţiilor publice, ele nu se încadrează în prevederile art. 10 din Legea nr. 98/2016 şi nu sunt responsabile în mod independent pentru achiziţii, întrucât nu au dreptul de a se înregistra distinct în SEAP. Conform actelor din dosar, unităţile sunt doar mandatate de autoritatea/entitatea contractantă să organizeze în numele şi pe seama acesteia achiziţii publice prin mijloace electronice, astfel că estimarea C.N.A.I.R. S.A. nu a fost corectă şi legală.

În mod legal şi corect judecătorul fondului a reţinut că nu este îndeplinită cerinţa prevăzută de art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016 referitoare la independenţa decizională în demararea unei proceduri de achiziţie publică, întrucât decizia Directorului General al C.N.A.I.R. S.A. nr. 305/21.03.2017 stabileşte că toate unităţile operaţionale au obligaţia ca anterior demarării procedurilor de achiziţie publică şi încheierii de contracte să obţină aprobări prealabile de la Consiliului de Administraţie al C.N.A.I.R. S.A., în funcţie de pragurile valorice stabilite.

Lipsa independenţei decizionale a unităţilor operaţionale din cadrul recurentei atrage incidenţa prevederilor art. 10 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 şi, în acest context, autoritatea contractantă C.N.A.I.R. S.A. a încălcat dispoziţiile art. 11 alin. (2) din aceiaşi lege.

Sentinţa nr. 1145/16.07.2021 a fost pronunţată în mod legal şi corect, instanţa de fond luând în considerare prevederile Deciziei nr. 305/21.03.2017 şi Deciziei nr. 814/06.06.2017, ambele vizând privind înfiinţarea unităţilor operaţionale, iar abaterea nu a fost aplicată cu exces de putere din partea instituţiei pârâte.

Referitor la abaterea de la pct. 5 din Decizia nr. 111/1/13.01.2020, instanţa supremă reţine că motivarea instanţei de fond este legal.

Judecătorul fondului a interpretat corect prevederile legale în materie şi clauzele contractuale în ceea ce priveşte inexistenţa unui angajament legal cu beneficiarul plăţii, instituţia recurentă încălcând contractul de servicii nr. x/31.08.2014, actul adiţional nr. x/16.01.2006 la contractul de servicii nr. x/2004, prevederile art. 1270 alin. (1) din C. civ. şi prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 500/2002, atunci când a dispus plata către consultantul A. cu suma de 5.574.214,63 Euro, reprezentând plăţi efectuate în afara valorii convenite a Contractului.

Interpretarea personală a recurentei a art. 2 din Actul adiţional nr. x la Contract pentru tariful consultantului excede cadrului legal şi nu corespunde realităţii, plăţile în formula de ajustare agreate prin Actul adiţional nr. x la Contract neputând fi aplicată acestuia. Astfel, prin înfiinţarea Biroului Bucureşti s-a ajuns la încasarea unor sume mai mari de către Consultant, recurenta aplicând un artificiu prin reducerea valorii pentru fiecare dintre cele 8 secţiuni suma rezultată fiind alocată biroului, deşi autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii contractului chiar dacă nu este depăşită valoarea totală.

Contrar criticilor recurentei, Înalta Curte precizează că instanţa de fond a arătat că au fost încălcate dispoziţiile Legii nr. 98/2016 observând că nu a fost depus la dosar un act adiţional la contractul nr. x/2004 de majorare a valorii contractului de achiziţii în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, pentru a se justifica de către reclamantă depăşirea valorii cu suma de 27.126.478,94 RON fără TVA (32.280.509,94 RON, TVA inclus), plătită prestatorului serviciilor de achiziţie publică.

Se poate observa cu uşurinţă, potrivit actelor supuse controlului instanţei de contencios că, după încheierea Actului Adiţional nr. 1/24.08.2005, cheltuielile lunare pentru Secţiunile 2B şi 3C au crescut cu 247.478,29 RON, ceea ce a dus la o creştere anuală de 2.969.739,48 RON. Prin Actul Adiţional nr. 2/16.01.2006 s-a stabilit o formulă de actualizare a preţurilor unitare din ofertă, menţionându-se totodată că valoarea contractului exprimată în euro nu va fi depăşită, astfel că, susţinerea recurentei-reclamantei că actualizarea preţurilor putea depăşi valoarea contractului este nefondată.

Înalta Curte constată că în perioada de la începutul executării contractului până în septembrie 2019, au fost efectuate plăţi fără un temei legal şi contractual valid şi astfel, nu poate reţine în sarcina instituţiei pârâte aplicarea cu exces de putere a măsurii.

Criticile aduse sentinţei de către reclamanta recurentă, referitoare la menţinerea abaterii de la pct. 7 din Decizia nr. 111/1/13.01.2020 şi implicit a punctului 12 din Încheierea supusă controlului de legalitate sunt nefondate.

Instanţa de recurs nu se va mai apleca asupra susţinerilor recurentei-reclamante, respectiv a istoricului şi motivării elaborate asupra condiţiilor care au dus la rezilierea contractului cu C. pentru realizarea obiectivului de lucrări pentru autostrada A2 Cernavodă-Medgidia, având în vedere autoritatea de lucru judecat a Hotărârii arbitrale din data de 11.05.2015 pronunţate de Tribunalul Arbitral din Paris (dosar x), prin care instanţa a dispus obligarea reclamantei C.N.A.I.R. S.A. să plătească către C. sumă de 51.634.314,77 RON, reprezentând dobânzi legale, daune interese sub forma costuri standbay, etc.. Această hotărâre a fost recunoscută prin sentinţa civilă nr. 707/01.03.2017 a Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă în dosarul nr. x/2016 (definitivă prin decizia nr. 1252/04.09.2017 pronunţată în dosarul x/2017 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă) devenind incidente dispoziţiile art. 430 din C. proc. civ.

Potrivit hotărârii arbitrale instituţia reclamantă este în culpă, astfel că nu se poate reţine de către Înalta Curte motivarea acesteia în sensul că responsabilitatea sancţiunii sale de către Tribunalul Arbitral de la Paris şi întârzierilor reţinute de către această instituţie, aparţinea consultantului B.. Este de reţinut faptul că C.N.A.I.R. nu a depus dovezi la dosar în acest sens, respectiv că a sancţionat consultantul B. pentru neexecutarea contractului prin nerespectarea lui şi că i-a imputat cheltuielile suplimentare stabilite de instanţe.

În mod legal a reţinut judecătorul fondului că s-au generat costuri suplimentare din cauza întârzierilor, inclusiv daune interese şi dobânzi legale toate datorate culpei reclamantei şi rezultate din hotărârea pronunţată de instanţa de arbitraj, astfel că nu poate fi reţinută susţinerea recurentei C.N.A.I.R. că a economisit timp şi bani.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente în cauză, iar abaterile şi măsurile dispuse la punctele 4, 5, 7, 11 şi 12 prin Decizia nr. 1/13.01.202 menţinută prin încheierea nr. 29/18.08.2020, ambele ale Curţii de Conturi a României, nefiind rezultanta exercitării dreptului de apreciere a autorităţii publice cu exces de putere, în accepţiunea prevederilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A împotriva sentinţei civile nr. 1145 din 16 iulie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 decembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.