Duty of central depository leadership to verify special sell-out transaction conditions under financial supervisory sanctions

Şedinţa publică din data de 31 octombrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 21.11.2014, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat anularea Deciziei nr. 79/18.03.2014 prin care Autoritatea de Supraveghere Financiară i-a aplicat reclamantei, în calitate de Director General/Conducător al Depozitarului Central, sancţiunea amenzii în cuantum de 10.000 RON şi exonerarea de la plata amenzii, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 4166/03.06.2015 pronunţată în dosarul nr. x/2014 al Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă excepţia de necompetenţă materială şi declinată competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 21.11.2014 reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat:

1. anularea Deciziei 79/18.03.2014 prin intermediul căreia Autoritatea de Supraveghere Financiară a aplicat reclamantei contestatoare A., in calitate de Director General/Conducător al Depozitarului Central, sancţiunea amenzii in cuantum de 10.000 RON si exonerarea sa de la plata amenzii, întrucât aceasta decizie este netemeinica si nelegala deoarece a fost emisa fara niciun temei legal si cu incalcarea dispoziţiilor legale care au drept consecinţa nulitatea absoluta a actului juridic.

2. obligarea paratei Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) la plata tuturor cheltuielilor de judecata efectuate de reclamanta contestatoare cu prilejul judecării acestei contestaţii.

Primul ciclu procesual

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2573 din 13 octombrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta A. criticând hotărârea pentru motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei civile recurate şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată Curţii de Apel Bucureşti pentru judecata în fond a cererii de chemare în judecată.

Prin decizia nr. 1552/2019 pronunţată în dosarul nr. x/2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de A. împotriva sentinţei nr. 2573 din 13 octombrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 241 din 17 iulie 2020 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a decis următoarele:

A admis acţiunea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

A anulat deciziile nr. 522/12.06.2014 şi nr. 79/18.03.2014 emise de pârâtă şi exonerează reclamanta de plata amenzii contravenţionale în cuantum de 10000 RON.

A obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 5050 RON, reprezentând cheltuieli de judecată (taxă de timbru şi onorariu de avocat), cu aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ. în privinţa onorariului de avocat.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe, pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând, admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În motivarea cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. recurenta arată că hotărârea cuprinde motive contradictorii întrucât contrar convingerilor exprimate de instanţa de fond în filele x din sentinţa recurată, prin admiterea în întregime a acţiunii intimatei-reclamante, aceasta a considerat motivul vizând nulitatea absolută a deciziei emisă de ASF din acţiune ca fiind unul întemeiat, ceea ce înseamnă că, de fapt, pârâta A.S.F. nu ar fi fost competentă să emită un astfel de act administrativ de sancţionare intitulat decizie.

Aşadar, instanţa a procedat la o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 1 teza I din Legea nr. 554/2004, coroborat cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) aceeaşi lege întrucât, întreaga analiză a instanţei de fond de la filele x din sentinţa recurată vizează conţinutul deciziei de soluţionare a plângerii prealabile - Decizia A.S.F. nr. 522/12.06.2014 (act subsecvent) şi nu Decizia A.S.F. nr. 79/18.03.2014 (act principal).

Or, actul unilateral cu caracter individual emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice este Decizia A.S.F. nr. 79/18.03.2014.

Or, în speţă, întreaga analiză realizată de instanţa de fond este construită pe conţinutul deciziei de soluţionare a plângerii prealabile - Decizia A.S.F. nr. 522/12.06.2014 (act subsecvent), ceea ce contravine dispoziţiilor legale anterior invocate.

Mai critică recurenta interpretarea greşită a prevederile art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Codul Depozitarului Central, respectiv a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor şi investiţiilor financiare.

Potrivit prevederilor art. 212 alin. (1) coroborat cu dispoziţiile art. 212 alin. (4) din O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea A.S.F., autoritatea are competenţa recunoscută de legiuitor de a efectua, prin direcţiile de specialitate din cadrul instituţiei, acţiuni care se înscriu în categoria controlului permanent (la sediul autorităţii), periodic sau inopinat, de a dispune măsuri pentru impunerea respectării legislaţiei pieţei de capital şi de a aplica sancţiunile legale în cazurile în care constată nerespectarea acestora.

În speţă, actul administrativ de sancţionare reprezentat de Decizia A.S.F. nr. 79/18.03.2014 a fost emis ca urmare a controlului inopinat desfăşurat de A.S.F, în exercitarea prerogativelor sale de supraveghere şi control precum şi în vederea respectării legislaţiei specifice pieţei de capital, ocazie cu care A.S.F. a constatat nereguli constând în încălcări ale legislaţiei din domeniu.

Controlul inopinat la sediul societăţii Depozitarul Central S.A. (al cărei director general şi conducător era intimata-reclamantă) a fost efectuat în perioada 10.01.2014-20.01.2014 şi a avut ca obiect verificarea respectării prevederilor legale, în ceea ce priveşte tranzacţiile de sell-out derulate de B. S.A. în perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013.

Potrivit dispoziţiilor art. 79 din Codul Depozitarului Central, tranzacţiile (sell-out speciale) sunt tranzacţii de vânzare specială care sunt antamate de către intermediarul (S.S.I.F.) care estimează că nu va avea, la data decontării, suficiente fonduri băneşti pentru acoperirea poziţiilor debitoare rezultate din tranzacţiile pe care le-a încheiat, în scopul obţinerii de fonduri pentru decontare. Intermediarul (S.S.I.F.) notifică Depozitarul Central S.A. cu privire la aceste operaţiuni. Aceste tranzacţii au o frecvenţă redusă în practică, fiind realizate în situaţii cu caracter excepţional, creşterea semnificativă a numărului acestora într-un interval scurt de timp constituind un semnal de alarmă care ar trebui să atragă atenţia asupra activităţii intermediarului care le iniţiază.

Având în vedere cadrul legal aplicabil la emiterea actului administrativ atacat în prezenta cauză, A.S.F. a avut în vedere calitatea intimatei - reclamante în cadrul S.C. Depozitarul Central S.A., aceea de Director General şi Conducător, context în care s-a constatat că aceasta nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central şi nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către B. S.A. a prevederilor art. 79 alin. (1), 5) şi 6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condiţiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de BVB S.A.. a tranzacţiilor din datele 15.03.2013, 19.04.2013, 03.09.2013 şi 14.11.2013), în condiţiile în care acestea nu se impuneau.

Având în vedere motivele de fapt reţinute în preambulul deciziei de sancţionare şi raportat la calitatea intimatei-reclamante, de persoană fizică care a exercitat funcţia de Director General şi conducător al Depozitarului Central, au devenit incidente dispoziţiile art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 1 din Legea nr. 297/2004 (forma în vigoare la acea dată), întrucât aceasta nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile prevăzute de art. 27 lit. a) şi b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005, concluzionează recurenta.

Potrivit art. 272 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, care constituie temeiul legal al sancţiunii aplicate, prevăzut expres în actul individual, constituie contravenţie nerespectarea măsurilor stabilite prin reglementările C.N.V.M./A.S.F. şi se sancţionează în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i)2 din Legea nr. 297/2004, cu amendă de la 10.000 RON la 100.000 RON în cazul persoanelor fizice.

În speţă, intimatei-reclamante i-a fost aplicată o amendă în cuantum de 10.000 RON (minimul legal) cu luarea în considerare a circumstanţelor personale şi reale ale săvârşirii faptei şi de conduita făptuitorului, în conformitate cu prevederile art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Conform dispoziţiilor regulamentare a căror încălcare a fost reţinută în sarcina reclamantei, conducătorii depozitarului central au ca atribuţii principale urmărirea respectării regulilor si procedurilor depozitarului central de către membri (termen care îi include şi pe intermediarii - SSIF-participanţi la sistemul de compensare-decontare şi registru administrat de entitate) şi dispunerea măsurilor necesare pentru respectarea de către membri a acestora.

Contrar aprecierilor instanţei de fond, prin decizia atacată nu s-a reţinut în culpa Depozitarului Central sau a doamnei A. faptul că nu a solicitat informaţii suplimentare de la B. S.A., care puteau să fie eronate sau înşelătoare, ci faptul că nu a efectuat verificări suplimentare şi nu a coroborat informaţii de care entitatea dispunea, la momentul confirmării necesităţi înregistrării tranzacţiilor sell-out speciale decontate în datele de 15.03.2013,19.04.2013, 03.09.2013 şi 14.11.2013 şi a respectării cerinţelor legale pentru realizarea acestor operaţiuni.

Prin urmare, prin actul de sancţionare nu s-a reţinut faptul că era necesară cunoaşterea soldurilor conturilor din back-office ale clienţilor participanţilor, după cum eronat se reţine de către instanţă, apreciază autoritatea recurentă.

Totodată, prin adresa A.S.F. nr. x/18.03.2014, nu a fost admisă implicit sau explicit inexistenţa obligaţiilor a căror nerespectare a fost reţinută prin Decizia A.S.F. nr. 79/18.03.2014, ci constatându-se faptul că acele prevederi ale Codului Depozitarului Central au fost interpretate restrictiv, ca exonerând de orice responsabilitate Depozitarul Central S.A. în ceea ce priveşte respectarea de către membrii săi a reglementărilor şi procedurilor aplicabile, A.S.F. a hotărât impunerea în sarcina Depozitarul Central S.A. a obligaţiei de revizuire urgentă a Codului Depozitarului Central, în termen de maximum 3 luni de la data comunicării adresei, prin transpunerea explicită a următoarelor principii.

Prin aceste măsuri adoptate de A.S.F, nu se poate reţine în sarcina pârâtei faptul că aceasta a considerat că până la acel moment erau inexistente prevederi care stabileau conduita participanţilor sau a Depozitarului Central S.A., ci a solicitat îmbunătăţirea procedurilor interne şi a modului de lucru în scopul unei identificări mai bune şi în timp util a elementelor tranzacţiilor care atrag aplicarea măsurilor de management al riscurilor. În această categorie sunt incluse tranzacţiile buy-in, sell-out, limita de tranzacţionare şi nivelul marjelor, susţine recurenta.

De asemenea, tot în spiritul unui rol activ al Depozitarului Central S.A., au fost înaintate propunerile de verificare chiar şi post-factum prin sondaj, a respectării prevederilor propriului Cod al Depozitarului Central, verificări care au şi rol de descurajare a încălcării regulilor de către participanţi şi prevenire a procedurii unor evenimente cu impact sistemic negativ.

In acest context, apreciază pârâta că nu poate fi reţinută concluzia instanţei de fond cu privire la aşa zisa necorelare a dispoziţiilor legale comentate anterior.

Critică recurenta şi reţinerile instanţei de fond potrivit cărora sancţionarea reclamantei s-a făcut în baza unor prevederi echivoce fiind astfel înfrânt principiul sancţiunii contravenţionale, din aceleaşi motive anterior învederate.

Intimata-reclamantă A. a fost sancţionată cu amendă pentru faptul că nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central şi nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către B. S.A. a prevederilor art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condiţiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de Bursa de Valori Bucureşti S.A. a tranzacţiilor menţionate în condiţiile în care acestea nu se impuneau.

Reiterăm că sancţionarea intimatei-reclamante A. a fost adoptată pentru faptul că aceasta nu a asigurat urmărirea respectării unor prevederi din Codul Depozitarului Central care vizau aspecte de bază din activitatea de compensare-decontare a Depozitarului Central, respectiv administrarea măsurilor de management al riscurilor. Aceste dispoziţii legale erau în vigoare la emiterea deciziei de sancţionare fiind aprobate atât de BNR cât şi de A.S.F.

Prin urmare, nu pârâta A.S.F. trebuia să-i indice intimatei-reclamante textul de lege sau procedura pe care aceasta o avea de urmat, atâta timp cât aceste fapte reţinute în sarcina acesteia trebuiau cunoscute întrucât priveau administrarea măsurilor de management al riscurilor.

De asemenea, contrar aprecierilor instanţei de fond, consideră recurenta că actele administrative de sancţionare emise de pârâta A.S.F. nu trebuie să îndeplinească funcţia de îndrumare prin detalierea procedurilor de urmat pentru respectarea reglementărilor încălcate de persoanele sancţionate.

Astfel, apreciem că intimata-reclamantă A. nu poate susţine în apărarea sa necunoaşterea legii, iar instanţa de fond nu le poate reţine ca motive întemeiate de admitere a cererii, neputând reţine pe cale de consecinţă în sarcina A.S.F. faptul că "pârâta .A.S.F. nu a precizat care sunt dispoziţiile cuprinse în Codul D.C. sau în vreun alt act de autorizare, supraveghere, reglementare şi control care să reglementeze măsurile concrete pe care conducătorul D.C. ar trebui să le ia pentru ca membrii să respecte art. 79 din Codul D.C. sau măsurile concrete pe care conducătorul D.C ar trebui să le ia în cazul în care ar constata că membrii/participanţii nu respectă art. 79 din Codul D.C. ", concluzionează recurenta.

În mod eronat instanţa de fond a reţinut că recurenta nu a îndeplinit cerinţele de legalitate a actului administrativ din perspectiva obligaţiei de motivare în fapt şi în drept astfel încât acesta să poată fi supus cenzurii.

În preambulul actului administrativ sancţionatoriu sunt reţinute atât aspectele de fapt cât şi cele de drept care au condus la sancţionarea intimatei-reclamante.

Motivarea unui act administrativ nu trebuie să se transforme într-o analiză exhaustivă, care să reia toate elementele analizate în faza premergătoare emiterii acestuia, ci trebuie să cuprindă acele elemente care să permită destinatarului să îşi exercite dreptul la apărare, cerinţă pe deplin acoperită în prezenta speţă.

Deopotrivă, arată recurenta că Depozitarul Central S.A. trebuia să îşi asume un rol activ în cadrul operaţiunilor încheiate de B. S.A., prin efectuarea de verificări astfel încât să cunoască inclusiv tranzacţia iniţială de cumpărare, informaţie care să-i permită să aprecieze necesitatea încheierii tranzacţiilor de sell-out speciale.

Poziţia de instituţie centrală a pieţei de capital şi dispoziţiile Codului Depozitarului Central permit Depozitarului Central S.A. să verifice chiar şi post-factum la anumite intervale de timp, prin sondaj sau în alt mod, dacă au fost respectate de către participanţi condiţiile cerute de Codul Depozitarului Central pentru iniţierea tranzacţiilor de sell-out speciale.

Or, Depozitarul Central nu a efectuat verificări referitoare la serviciile de investiţii pe care le putea presta B. S.A., astfel încât a fost confirmată introducerea în sistemul de tranzacţionare a tranzacţiei de sell-out speciale din data de 14.11.2013, având ca obiect pachetele de acţiuni simbol BVB deţinute de intermediarul menţionat (40.000, 53.000 şi respectiv 20.000 de acţiuni, în total 113.000 de acţiuni), deşi, potrivit Deciziei CNVM nr. 2279/22.11.2007. intermediarul nu avea dreptul de a încheia tranzacţii pe cont propriu.

Apărările formulate în cauză

Intimata -reclamantă A. a formulat întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, iar, pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară este fondat, pentru următoarele considerente:

Prealabil, Înalta Curte arată că prin recursul declarat autoritatea pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a expus considerentele prin care a înţeles să critice hotărârea instanţei de fond care se circumscriu motivelor de nelegalitate, apte de a permite instanţei de control judiciar a realiza controlul de legalitate cu care a fost învestită.

Prin urmare, excepţia nulităţii recursului pârâtei se dovedeşte a fi neîntemeiată, urmând a fi respinsă în consecinţă.

Aspecte de fapt şi de drept relevante

Se reţine că prin Decizia ASF nr. 79/18.03.2014, s-a dispus sancţionarea reclamantei A. în calitate de conducător al societăţii Depozitarul Central S.A., cu amendă în cuantum de 10.000 RON, întrucât, nu a respectat dispoziţiile legale în ceea ce priveşte tranzacţiile de sell-out derulate de B. perioada aprilie 2012 - noiembrie 2013, în exercitarea prerogativelor sale de supraveghere şi control, precum şi în vederea respectării legislaţiei specifice pieţei de capital, Autoritatea de Supraveghere Financiară a constatat nereguli care s-au dovedit încălcări ale legislaţiei din dome Astfel, s-a reţinut că Depozitarul Central S.A. nu a efectuat verificări şi nu a obţinut informaţii referitoare la tranzacţia iniţială de cumpărare şi data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul BVB - operator de piaţă, a necesitaţii introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de Bursa de Valori Bucureşti S.A. a tranzacţiilor de sell-out speciale iniţiate de B. S.A. şi decontate în patru zile de decontare, prin prisma îndeplinirii tuturor condiţiilor cerute de prevederile art. 79 alin. (1), 5) şi 6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central.

Pentru faptele menţionate este responsabilă reclamanta care, în calitate de conducător al Depozitarului Central S.A., nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central şi nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către B. S.A. a prevederilor art. 79 alin. (1), 5) şi 6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condiţiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de BVB S.A., a tranzacţiilor din datele 15.03.2013, 19.04.2013, 03.09.2013 şi 14.11.2013, în condiţiile în care acestea nu se impuneau. Prin urmare, reclamanta nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile prevăzute de art. 27 lit. a) şi b) din Regulamentul CNVMnr. 13/2005.

Sancţiunea a fost aplicată în baza prevederilor art. 271, art. 272 alin. (2) lit. a), art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i), art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, şi a prevederilor art. 27 lit. a) şi b), art. 206, art. 211 şi art. 213 din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Deciziei A.S.F. nr. A/79/18.03.2014, înregistrată la A.S.F. cu nr. RG/34131/10.04.2014, respinsă prin Decizia A.S.F. nr. 522/12.06.2014.

Prealabil menţionării considerentelor care au condus instanţa de control judiciar la concluzia anterior menţionată trebuie precizat faptul că deşi recurenta pârâtă a invocat, la nivel formal, două motive de casare şi anume cele prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., dezvoltarea acestora plasează criticile recurentei exclusiv în câmpul de aplicare a dispoziţiilor ce sancţionează încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) şi nu al celor ce vizează modalitatea de motivare a hotărârii judecătoreşti(art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

Aşadar, alegaţiile recurentei precum că hotărârea cuprinde motive contradictorii întrucât contrar convingerilor exprimate de instanţa de fond în filele x din sentinţa recurată, prin admiterea în întregime a acţiunii intimatei-reclamante, aceasta a considerat motivul vizând nulitatea absolută a deciziei emisă de ASF din acţiune ca fiind unul întemeiat, ceea ce înseamnă că, de fapt, pârâta A.S.F. nu ar fi fost competentă să emită un astfel de act administrativ de sancţionare intitulat decizie, nu pot fi apreciate în sensul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Astfel că nu se poate susţine în mod valid că instanţa prin soluţia pronunţată a considerat întemeiat sau nu un anume motiv de recurs invocat de reclamantă, în sensul învederat de recurenta pârâtă.

Înalta Curte constată că judecătorul fondului a examinat efectiv cererile şi susţinerile părţilor, pe fiecare în parte şi în ansamblu lor, şi a explicat soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a ajuns la soluţia adoptată.

Referitor la criticile vizând aprecierea primei instanţe că decizia de sancţionare este nemotivată, Înalta Curte arată că acest aspect a intrat în puterea lucrului judecat fiind statuat prin Decizia nr. 1552/2019 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în primul ciclu procesual, că decizia este motivată atât în fapt, cât şi în drept.

Soluţionând acţiunea reclamantei, prima instanţă, în al doilea ciclu procesual a apreciat că este întemeiată, considerând că în perioada supusă controlului, obligaţia de respectare a prevederilor art. 79 alin. (1), (5), (6) din Codul D.C. revenea exclusiv intermediarului participant la sistemul de compensare-decontare şi registru, iar obligaţia de verificare a respectării de către participant a prevederilor art. 79 alin. (1), (5), (6) din Codul D.C. şi, în ultimă instanţă, de sancţionare a participantului în cazul comiterii unei fapte ilicite, revenea exclusiv compartimentului de control intern specializat pentru supravegherea respectării de către S.S.I.F. şi personalul acesteia a legislaţiei în vigoare incidente pieţei de capital, precum şi pârâtei ASF.

Faţă de aceste considerente, instanţa fondului a concluzionat că pârâta ASF a fost informată cu privire la numeroasele operaţiuni sell-out speciale iniţiate de B. S.A., însă pârâta nu a făcut dovada că ar fi comunicat Depozitarului Central vreo instrucţiune sau recomandare referitoare la B. S.A. sau la maniera în care Depozitarul Central ar trebui să acţioneze în cazul operaţiunilor de sell-out speciale frecvente la nivelul unui intermediar.

Constată Înalta Curte că soluţia primei instanţe reflectă încălcarea dispoziţiilor art. 79 alin. (1), alin. (5) şi alin. (6) din Titlul II al Codului Depozitarului Central, art. 27 lit. a) şi b) din Regulamentul CNVM nr. 13/5005 şi ale Legii nr. 297/2004, după cum se va arăta în continuare.

Potrivit art. 79 din Codul Depozitarului Central - Titlul II:,,(1) In situaţia în care un Participant la sistemul de compensare - decontare şi registru nu dispune de suficiente disponibilităţi în contul de decontare pentru acoperirea obligaţiei de plată la data decontării tranzacţiei iniţiale de cumpărare, acesta poate solicita sistemului de tranzacţionare efectuarea de tranzacţii de vânzare specială (sell-out speciale), în scopul obţinerii de fonduri pentru decontare, notificând totodată Depozitarul Central asupra iniţierii acestei operaţiuni.

.

(5)Tranzacţiile de vânzare specială (sell-out speciale) se pot efectua înainte sau cel târziu la data decontării tranzacţiilor iniţiale de cumpărare.

(6)Decontarea tranzacţiilor de vânzare specială (sell-out speciale) va avea loc înainte sau cel târziu la data decontării tranzacţiilor iniţiale de cumpărare."

Regulamentul C.N.V.M. nr. 13/2005 privind autorizarea şi funcţionarea depozitarului central, caselor de compensare şi contrapărţilor centrale înlocuirea respectivului membru al consiliului de administraţie - art. 27 dispune în sensul că: "Conducătorii depozitarului central au următoarele atribuţii principale:

a) urmăresc respectarea regulilor şi procedurilor depozitarului central de către membri;

b) dispun măsurile necesare pentru respectarea de către membri a regulilor şi procedurilor, depozitarului central."

Reclamanta A. a fost autorizată în calitate de conducător al Depozitarul Central prin Decizia CNVM nr. 3364/07.11.2006.

Responsabilităţile conducătorului depozitarului central sunt prevăzute în cuprinsul legislaţiei şi reglementărilor incidente privind piaţa de capital, al procedurilor interne ale societăţii, al regulamentului de organizare şi funcţionare, anterior citat.

Cu ocazia controlului, s-a constatat că Depozitarul Central S.A. nu a efectuat verificări şi nu a obţinut informaţii referitoare la tranzacţia iniţială de cumpărare şi data decontării acesteia cu ocazia confirmării, prin semnarea Anexei nr. 6 la Codul B.V.B. - operator de piaţă, a necesităţii introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de Bursa de Valori Bucureşti S.A. a tranzacţiilor de sell-out speciale iniţiate de B. S.A. şi decontate în patru zile de decontare, prin prisma îndeplinirii tuturor condiţiilor cerute de prevederile art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din titlul II al Codului Depozitarului Central.

Potrivit Anexei nr. 6 la Codul B.V.B., anterior introducerii în sistemului B.V.B. a tranzacţiilor de sell-out, Depozitarul Central trebuie să verifice toate elementele esenţiale care impun derularea acestora şi conformitatea cu exigentele regulamentelor proprii şi procedurilor aplicabile, în speţă art. 79 alin. (1), (5) şi (6) din Titlul II al Codul Depozitarului Central.

În acest sens, rubrica necesar a fi completată de către Depozitarul Central dispune în sensul că: "Depozitarul central confirmă necesitatea introducerii tranzacţiei respective în sistemul BVB ...". Din această perspectivă, nu se poate concluziona că "Niciuna din prevederile legale … nu instituie vreo obligaţie specifică în sarcina Depozitarului Central…", astfel cum susţine intimata reclamantă în acţiune şi reiterează în întâmpinarea depusă în dosarul de recurs.

Totodată, deşi dispoziţiile art. 79 din cuprinsul Codul Depozitarului Central nu stabilesc în mod expres în sarcina Depozitarului Central anumite obligaţii, acestea nu pot fi analizate izolat, ci prin raportare la întreg spectrul legislativ şi regulamentar incident în materia pieţei de capital, al procedurilor de lucru interne care, după cum s-a arătat în precedent, descriu în mod clar atribuţiile Depozitarului central, în speţă, atribuţiile persoanei care exercită funcţia de director general şi conducător al Depozitarului Central.

Aşadar, potrivit procedurii urmate pentru înregistrarea tranzacţiilor sell-out speciale în sistemul de tranzacţionare administrat de B.V.B., prin semnarea Anexei 6 (Formular pentru raportarea tranzacţiei de cumpărare/vânzare specială) la Codul Bursei de Valori Bucureşti, Depozitarul Central a confirmat "necesitatea introducerii tranzacţiei respective în sistemul BVB" si implicit "îndeplinirea cerinţelor pentru efectuarea operaţiunilor respective".

Or, faţă de dispoziţiile anterior citate rezultă că autoritatea pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a avut în vedere calitatea intimatei - reclamante în cadrul S.C. Depozitarul Central S.A., aceea de Director General şi Conducător, context în care s-a constatat că aceasta nu a asigurat urmărirea respectării prevederilor Codului Depozitarului Central şi nu a dispus măsurile necesare pentru respectarea de către B. S.A. a prevederilor art. 79 alin. (1), 5) şi 6) din Codul Depozitarului Central, cu ocazia confirmării îndeplinirii condiţiilor necesare introducerii în sistemul de tranzacţionare administrat de BVB S.A.. a tranzacţiilor din datele 15.03.2013, 19.04.2013, 03.09.2013 şi 14.11.2013), în condiţiile în care acestea nu se impuneau.

În raport de cele mai sus menţionate, în mod legal autoritatea pârâtă a apreciat că reclamanta A. nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile prevăzute de art. 27 litt. a) şi b) din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.

Contrar aprecierilor instanţei de fond, prin decizia atacată nu s-a reţinut în culpa Depozitarului Central sau a doamnei A. faptul că nu a solicitat informaţii suplimentare de la B. S.A., care puteau să fie eronate sau înşelătoare, ci faptul că nu a efectuat verificări suplimentare şi nu a coroborat informaţii de care entitatea dispunea, la momentul confirmării necesităţi înregistrării tranzacţiilor sell-out speciale decontate în datele de 15.03.2013,19.04.2013, 03.09.2013 şi 14.11.2013 şi a respectării cerinţelor legale pentru realizarea acestor operaţiuni.

Sunt lipsite de temei considerentele primei instanţe potrivit cărora, sancţionarea contravenţională a reclamantei în baza unor prevederi echivoce, care nu reglementează obligaţii clare în sarcina conducătorului Depozitarului Central şi sancţiunile concrete pe care conducătorul Depozitarului Central le poate aplica participanţilor la sistemul de compensare - decontare şi registru care nu respectă prevederilor art. 79 din Codul D.C., este de natură să înfrângă principiul legalităţii sancţiunii contravenţionale...".

Temeiul juridic al soluţiei adoptate de instanţa de recurs

Faţă de cele arătate mai sus, în temeiul dispoziţiilor art. 496 din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea privind contenciosul administrativ şi fiscal nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 241 din 17 iulie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa atacată şi în rejudecare, va respinge acţiunea formulată de reclamanta A. ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă A..

Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 241 din 17 iulie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge acţiunea formulată de reclamanta A. ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 31 octombrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.