EU fund compliance: prohibition on modifying grounds of ineligibility in appeal decision versus initial inspection report

Şedinţa publică din data de 13 iunie 2023

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.06.2017 reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, anularea Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a contestaţiei nr. 6516/13.03.2017 formulata împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergentă nr. 5793/47.02.2017; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergentă nr. 5793/07.02.2017; exonerarea reclamantei de la plata sumei de 236.105,12 RON, suma impusa şi stabilită în mod nelegal de către pârât.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 493 din 15 decembrie 2020 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a decis următoarele:

Respinge cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. rep. convenţional de către B., str. x,sector 2 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării cu sediul procesual ales la C., cu sediul profesional în Str. x, ca neîntemeiată.

Respinge cererea de majorare a onorariului expertului D. cu domiciliul în Bucureşti, Bucureşti.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Recursul se depune la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Pronunţată azi, 15.12.2020, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei.

3. Căile de atac exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 493 pronunţata în data de 15.12.2020 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vlll-a contencios administrativ şi fiscal au formulat recurs A. S.R.L. prin reprezentant convenţional B. şi D., expertul contabil judiciar desemnat în cauză.

3.1. Recursul formulat de recurenta-reclamanta A. S.R.L..

Recurenta-reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. solicitand admiterea recursului, casarea sentinţe atacate şi în rejudecare să se dispună admiterea acţiunii şi, în consecinţă:

- anularea Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a Contestaţiei nr. 6516/13.03.201 formulată împotriva Procesului - Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5793/07.02.2017;

- anularea Procesului - Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creantelor bugetare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului de convergenta nr. 5793/07.02.2017;

- exonerarea recurentei-reclamante de la plata sumei sumei de 236.105,12 RON, sumă impusă şi stabilită în mod nelegal de către intimat.

Întemeind recursul pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în esenţă, recurenta-reclamantă a invocat următoarele:

O primă critică a recursului este aceea că motivele de fapt şi de drep care au stat la baza Deciziei de soluţionare a contestaţiei şi implicit la fundamentarea legalităţii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a crenţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5793/07.02.2017, sunt diferite atât în ceea ce priveşte considerentele de fapt cât şi sub aspectul temeiului de drept.

Precizează recurenta-reclamantă că în mod eronat instanţa de fond omis faptul că Procesul-verbal cuprinde constatări diferite faţă de Decizia de respingere a contestaţiei. Prin decizia de soluţionare a contestaţiei, intimata a efectuat o modificare parţiala a actului administrativ sub aspectul motivelor reţinerii corecţiei financiare, deşi formal a fost respinsă ca nefondata, ceea ce face să existe o suspiciune rezonabilă atât cu privire la legalitatea actului administrativ întocmit cât şi în ceea ce priveşte legalitatea sentinţei civile nr. 493/15.12.2020 recurate.

Dezvoltând acest motiv de recurs, arată că neconcordanţa dintre motivele invocate de către intimată în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a crenţelor bugetare pentru programele operaţionale şi motivele reţinute în Decizia de soluţionare a contestaţiei din cadrul obiectivului convergenta nr. 5793/07.02.2017, constă în următoarele:

A. În Procesul-verbal nr. x/07.03.2017, intimata a constatat şi reţinut două aşa-zise ilegalităţi şi anume că:

- lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiţiei;

- nu există documente justificative care să ateste executarea acestora;

B. În Decizia de respingere a contestaţiei înregistrate cu nr. x/13.03.2017 formulate impotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5793/07.02.2017 privind proiectul "Dezvoltarea infrastructurii de cercetare - dezvoltare a Societăţii A.", Contract de finanţare nr. x, intimata a constatat şi reţinut, pe alta parte, că:-

- lucrările efectuate nu sunt eligibile în cadrul proiectului, nefiind însoţite de documente justificative;

- au fost declarate neeligibile cheltuieli pentru care nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru a fi încadrateîn categoria "Diverse şi necuprinse", contestatorul nefacând dovada că aceste cheltuieli sunt aferente unor lucrări neprevăzute sau a unor utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiţiei în condiţiile pct. 5.5. din H.G. nr. 28/2008, nefiind vorba de lucrări contractate iniţial.

Or, dacă motivele ce au stat la baza Procesului-verbal încheiat sunt cele exemplificate la punctul A, ulterior intimata întelege să-şi modifice temeiul şi astfel, în cuprinsul Deciziei, aceasta nu contestă existenţa lucrărilor fizic realizate, nu doreşte expertiza în construcţii - pentru că în fapt nu contestă realitatea lucrărilor şi precizează că facturile depuse nu sunt eligibile, în opinia intimatei.

Concluzionând, recurenta-reclamantă susţine că sentinţa recurată nu este legală întrucât instanţa de fond nu a soluţionat cauza în raport de aceste aspecte şi nu a ţinut cont de temeiul legal al acţiunii şi de aspectele de drept invocate în mod expres atât pe cale administrativă cât şi în faţa instanţei de judecată.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurenta-reclamantă este acela că instanţa de fond a interpretat într-un mod eronat normele de drept material aplicabile în cauză, raportat la situaţia tehnică a cauzei.

Arată recurenta-reclamantă că în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.02.2017 au fost constatate cheltuieli neeligibile în sumă de 384.828,54 RON reprezentând:

"cheltuieli diverse şi necuprinse".

Deşi instanţa de fond precizează ca se va raporta strict la prevederile H.G. nr. 28/2008, unde la Capitolul 5 din Anexa nr. 4 sunt prevăzute "Cheltuielile diverse şi neprevăzute " în conţinutul H.G. nr. 28/2008 nu se reglementează situaţia "cheltuielilor diverse şi necuprinse" ci doar situaţia "cheltuielilor diverse şi neprevăzute".

Susţine recurenta-reclamantă că diferenţa dintre cele două este evidentă şi tine nu doar de interpretarea gramaticală a textului legal ci şi de semnificaţia tehnică a acestora. Noţiunea de "cheltuieli diverse şi necuprinse" - se refera la acele lucrări care nu au fost cuprinse în mod explicit în proiectul iniţial, dar care se regăsesc în mod implicit în cadrul proiectului, fiind absolut necesare pentru realizarea şi punerea în opera a acestuia iar noţiunea de "cheltuieli diverse şi neprevăzute" - se refera la cheltuielii apărute ulterior semnării contractului şi care au fost generate de modificări de soluţii tehnice, de necesitatea folosirii unor cantităţi suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări.

Apreciază recurenta că eroarea de drept în care s-a aflat atât instanţa de fond cât şi intimata este evidentă, dacă se face raportarea la preţul Contractului de finanţare nr. x/05.12.2013, preţ care nu s-a modificat, rămânând cel stabilit în mod expres prin contract, respectiv 9.352.491 Euro plus TVA (iar nu RON cum eronat a menţionat instanţa de fond).

Învederează că societatea nu a solicitat niciun fel de sumă suplimentară faţă de preţul stabilit în Contractul de finanţare nr. x/05.12.2013, astfel că afirmaţia că s-ar fi făcut o serie de cheltuieli neprevăzute conform H.G. nr. 28/2008, peste valoarea de contract este falsă şi contrazisă de probatoriul administrat în cauză. Toate cele 3 expertize aflate la dosar, concluzionează ca toate lucrările prevăzute în cadrul Contractului de finanţare nr. x/05.12.2013 există şi au fost realizate în condiţiile prevăzute în contract.

Precizează recurenta şi ca intimata a refuzat în cadrul şedinţa publice din 7 noiembrie 2017 efectuarea unei expertize tehnice judiciare în construcţii care sa certifice şi mai clar efectuarea lucrărilor, aceasta susţinând ca obiectivele propuse nu rezolvă problema supusă discuţiei deoarece nu contestă că au fost executate lucrări în cauza supusa judecaţii, ci contestă că respectivele lucrări nu au fost suplimentare fată de situaţia iniţiala şi că nu au fost ca urmare a motivării dificultăţilor tehnice întampinate pe parcursul derulării contractului.

De asemenea arată că deşi ultimul expert desemnat de către instanţa este specializat în domeniul fondurilor europene instanţa înţeles sa înlăture orice constatare şi concluzie a acestui expert, fără să explice motivele de drept.

3.2. Recursul formulat de recurenta D..

Recurenta D., în calitate de expert contabil judiciar desemnat în cauză, a formulat recurs împotriva sentinţei nr. 493 din 15.02.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vlll-a contencios administrativ, în temeiul art. 486 şi art. 487 raportat la art. 489 C. proc. civ. şi art. 339 raportat la art. 233 C. proc. civ. coroborat cu art. 22 C. proc. civ. şi cu art. 25 pct. A(4) din Regulamentul privind stabilirea criteriilor şi modalităţilor pentru determinarea onorariilor membrilor CECCAR precum şi art. 20 din Constituţia României şi art. 6 Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Solicită instanţei de recurs să aprobe diferenţa de onorariu în cuantum de 4.050 RON conform decontului depus odată cu raportul de expertiză judiciară.

Prin recursul său, recurenta critică sentinţa atacată, considerând că în mod abuziv a fost respinsa cererea de majorare a onorariului expertului, deşi aceasta nu are legătura cu respingerea acţiunii reclamantei, expertul fiind independent.

Precizează că raportul de expertiză a fost depus la data de 26.11.2019 iar cererea de majorare a onorariului expertului a fost prorogată pentru a fi discutată pentru o perioada mai mare de un an.

Arată recurenta că expertiza a fost importanta pentru cauză şi, fiind vorba de utilizarea fondurilor europene, a fost necesară o analiză temeinică şi alocarea unui număr mare de ore de lucru fiind formulat răspunsul la obiecţiuni şi alte lămuriri suplimentare.

Precizează că decontul a fost depus la dosar odată cu depunerea Raportului de expertiza contabila judiciara, fără să fi fost luate în calcul şi solicitările ulterioare ale instanţei de fond, pentru care au fost transmise, în termen, lămuriri suplimentare din partea expertului.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Cercetării, Inovării şi Digitalizării (M.C.I.D.) a formulat întâmpinare solicitând respingerea ca nefondat a recursului recurentei-reclamante S.C. A. S.R.L. şi menţinerea ca legală a sentinţei recurate, invocând următoarele:

În prealabil, arată intimata că prin Ordonanţa de urgenţă nr. 212/2020 privind stabilirea unor măsuri la nivelul administraţiei publice centrale şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative s-a înfiinţat Ministerului Cercetării, Inovării şi Digitalizării ca urmare a divizării Ministerului Educaţiei şi Cercetării.

La data de 1 aprilie 2021 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 333/2021, Hotărârea Guvernului nr. 371/2021 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Cercetării, Inovării şi Digitalizării.

În ce priveşte recursul recurentei-reclamante, apreciază că nu este incident articolul 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. privind casarea sentinţei recurate, instanţa calificând corect textul legal incident în speţă, raportat la exigenţele normei de drept.

Arată intimatul că recurenta-reclamantă a derulat în baza contractului de finanţare POS CCE nr. 604/05.12.2013 proiectul "Dezvoltarea infrastructurii de cercetare-dezvoltare a Societăţii Centrul de Diagnostic si Tratament PROVTTA" şi că echipa de control nominalizată prin decizia nr. 6/13.01.2017 de către Directorul General al Organismului Inermediat pentru Cercetare din cadrul MCID a procedat la efectuarea unei verificări a documentelor ce au avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în conţinutul notificării privind Suspiciunea de neregulă nr. 5332/12.01.2) transmisă de A.N.C.S.I.-D.G.O.I.C. (predecesor al MCID - DGOIC). Controlul a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în Raportul de audit de operaţiuni nr. x/29 11.2016 emis de Autoritatea de Audit, conţinând constatări cu implicaţii financiare.

Precizează intimatul că în conţinutul notificării privind suspiciunea de neregulă cu nr. 5132/12.01.2017 au fost precizate următoarele aspecte: cheltuieli neeligibile în sumă de 317.345,59 RON fără TVA (393.5C 8,53 RON cu TVA) | din care: suma de 384.828,54 RON reprezintă "cheltuieli diverse ş necuprinse"; suma de 8.680 RON reprezintă cheltuieli "întocmire documentaţie DDE, AS Built, etc, decontate în cadrul contractului de lucrări nr. x/30.01.2015, fără documente justificative care să ateste executarea lucrărilor.

Arată că din examinarea listelor de cantităţi precum şi a documentelor justificative ataşate Certificatelor intermediare de plată şi facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/30.01.2015, încheiat între S.C. A. S.R.L. şi S.C. E. S.A., cu preţul de de 9.352.491,00 RON la care se adaugă TVA, s-a constatat că au fost decontate din linia bugetară "Diverse şi Necuprise", lucrări fără documente justificative care să ateste executarea acestora. Astfel, s-a constatat că lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiţiei.

De asemenea, sustine intimatul că au fost decontate şi cheltuieli aferente întocmirii documentaţiei DDE şi AS Built fără documente justificative care să ateste executarea acestora.

Intimatul indică art. 5.3. d) din H.G. nr. 28/09.01.2008 potrivit căruia "cheltuielile diverse şi neprevăzute" se definesc astfel: "Din procentul stabilit se acoperă, după caz, cheltuielile rezultate în urma modificărilor de soluţii tehnice, cantităţi suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiţiei, precum şi cheltuielile de conservare pe parcursul întreruperii execuţiei din cauze independente de autoritatea contractantă".

Consideră că suma de 393.508,53 RON din care 384.828,54 RON - "cheltuieli diverse si necuprinse" şi 8.680 RON - cheltuieli "întocmire documentaţie DDE, AS Built, etc", reprezintă cheltuieli neeligibile întrucât în categoria cheltuielilor au fost înscrise situaţii de lucrări care nu au avut la bază documente justificative care să ateste realitatea efectuării acestora, motiv pentru care, pentru neregulile constatate, s-a stabilit că suma de 317.345,59 leii fara TVA (393.508,53 RON cu TVA) a fost decontată nejustificat, neputând de finanţare POSCCE.

Contestaţia împotriva Procesului-verbal formulate în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 a fost respinsă prin Decizia nr. 7253/12.04.2017.

Precizează că din documentele depuse la instanţa de fond şi din decizia de soluţionare a constaţiei reiese în mod limpede că documentele justificative nu sunt aferente lucrărilor suplimentare şi că acestea nu au fost prevăzute în contract, pentru a putea fi incluse în categoria "diverse şi necuprinse."

Apreciază că declararea acestor sume ca neeligibile este perfect legală, întrucât chiar din afirmaţia recurentei reiese faptul că aceste cheltuieli nu îndeplinesc condiţiile legale pentru a fi încadrate la categoria "diverse şi necuprinse".

Motivul declarării ca neeligibile a sumelor contestate o reprezintă faptul ca din examinarea listelor de cantităţi precum şi a documentelor justificative ataşate Certificatelor intermediare de plată şi facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/30.01.2015 încheiat între A. S.R.L. şi E. S.A., cu preţul de 9.352.491,00 RON la care se adaugă TV A, s-a constatat că au fost decontate din linia bugetara "Diverse si Necuprise" lucrări fără documente justificative aferente unor lucrări suplimentare şi care nu au fost prevăzute în contract, pentru a putea fi incluse încategoriadiverse si necuprinse.

Precizează că potrivit dispoziţiilor pct. 5.5 din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii din procentul de 10 % se acoperă, în urma modificărilor de soluţii tehnice, cantităţile suplimentare de lucrări, utilaje derulării investiţiei, precum şi cheltuielile de conservare pe parcursul independente de autoritatea contractantă.

Învedrează că documentele lipsă invocate de către intimat la judecata fondului se refera la documente justificative aferente cantităţilor suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări ce s-au impus a fi efectuate/achiziţionate pe parcursul derulării investiţiei (aşa cum precizează textul legal mai sus invocat) şi nu la documente justificative aferente lucrărilor efectuate în baza contractului iniţial încheiat, aşa cum învederează recurenta-reclamantă.

Intimatul susţine că, pentru ca aceste cheltuieli să fie elegibile trebuiau prevăzute în Contractul de finanţare nr. x/05.12.2013 iar din expertizele efectuate în cauză rezultă că acestea nu îndeplinesc prevederile H.G. nr. 28/2008, nefiind însoţite de documente jusuplimentare (neprevăzute în contract).

Concluzionând, intimatul apreciază că cererea de recurs nu se circumscrie motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. deoarece nu au fost formulate critici concrete împotriva raţionamentului expus în hotărâre şi nici nu au fost arătate care sunt dispoziţiile legale încălcate sau aplicate greşit de către instanţa de fond.

Cu privire la punctul III din cererea de recurs, intimatul învederează instanţei de recurs că alegaţiile recurentei-reclamante nu fac obiectul cauzei deduse judecăţii şi că orice act administrativ emis de administraţia publică centrală se emite numai pe baza şi în executarea legii, a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului bucurându-se de prezumţia de legalitate, fiind el însuşi titlu executoriu.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

II.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prezenta cauză are ca obiect recursurile formulate de recurenta-reclamantă A. si Tratament PROVTTA şi de D., în calitate de expert contabil judiciar desemnat în cauză, împotriva sentinţei nr. 493 din 15.02.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vlll-a de contencios administrativ şi fiscal, prin care a fost soluţionată cererea de anulare a Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a Contestaţiei nr. 6516/13.03.2017 formulata împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5793/47.02.2017 şi de anulare a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5793/07.02.2017, precum şi cererea de exonerare a reclamantei de la plata sumei de 236.105,12 RON.

II.2. Analiza recursurilor formulate în cauză

II.2.1. Analiza recursului formulat de recurenta D., în calitate de expert contabil judiciar desemnat în cauză.

Examinând recursul formulat de recurenta D., Înalta Curte constată că este inadmisibil, pentru următoarele considerente:

Prin recursul formulat împotriva sentinţei nr. 493 din 15.02.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vlll-a contencios administrativ şi fiscal, recurenta D., în calitate de expert contabil judiciar desemnat în cauză, critică sentinţa recurată, arătând că în mod abuziv a fost respinsa cererea de majorare a onorariului expertului, deşi aceasta nu are legătura cu respingerea acţiunii reclamantei, expertul fiind independent.

Precizează că expertiza a fost importantă pentru cauză şi, fiind vorba de utilizarea fondurilor europene, a fost necesară o analiză temeinică şi alocarea unui număr mare de ore de lucru fiind formulat răspunsul la obiecţiuni şi alte lămuriri suplimentare şi că la întocmirea decontului nu au fost luate în calcul răspunsurile la solicitările instanţei de fond, ulterioare depunerii decontului justificativ al onorariului.

Înalta Curte constată că subietele căilor de atac sunt definite în art. art. 458 C. proc. civ. potrivit căruia "Căile de atac pot fi exercitate numai de părţile aflate în proces care justifică un interes, în afară de cazul în care, potrivit legii, acest drept îl au şi alte organe sau persoane."

Referitor la majorarea onorariului cuvenit experţilor judiciari, art. 339 alin. (2) C. proc. civ. reglementează procedura soluţionării acestor cereri astfel: "La cererea motivată a experţilor, ţinându-se seama de lucrarea efectuată, instanţa va putea majora onorariul cuvenit acestora, prin încheiere executorie, dată cu citarea părţilor, însă numai după depunerea raportului, a răspunsului la eventualele obiecţiuni sau a raportului suplimentar, după caz".

C. proc. civ. nu reglementează o cale de atac împotriva încheierilor prin care instanţele se pronunţă asupra cererilor de majorare a onorariilor cuvenite experţilor judiciari iar dispoziţiile referitoare la apel ori recurs nu indică în mod expres calitatea expertului judiciar (a se vedea art. 458 C. proc. civ.) de a promova o astfel de cale de atac.

Împrejurarea că art. 444 alin. (3) C. proc. civ. acordă posibilitatea expertului să formuleze o cerere de completare a hotărârii (cerere ce poate fi formulată în situaţia în care instanţa a omis să se pronunţe asupra cererii de majorare a onorariului), nu justifică în niciun fel, în lipsa unei prevederi exprese, admisibilitatea formulării unei căi de atac împotriva încheierii prevăzute de art. 339 alin. (2) C. proc. civ. sau împotriva hotărârii prin care instanţa s-a pronunţat atât asupra litigiul dintre părţi cât şi asupra cererii de majorare a onorariului, formulată de expertul desemnat în cauză.

Nefiind dat prin lege experţilor judiciari dreptul de a fi subiecţi ai căilor de atac, în sensul prevăzut art. 458 C. proc. civ., apelurile sau recursurile formulate de aceştia împotriva hotărârilor de respingere a cererilor de majorare a onorariilor cuvenite sunt inadmisibile.

Având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte va respinge ca inadmisibil recursul formulat de recurenta D..

II.2.2. Analiza recursului formulat de recurenta-reclamantă Centrul de Diagnostic si Tratament PROVTTA şi a apărărilor intimatului-pârât.

Examinând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, probele administrate, normele legale incidente şi apărările formulate în întâmpinare Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. susţine că hotărârea recurată este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a motivelor de fapt şi de drept care au stat la baza Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative şi cu interpretarea greşită a noţiunii de "Cheltuieli diverse şi neprevăzute " reglementată de dispoziţiile Anexei nr. 4 din Capitolul 5 al H.G. nr. 28/2008 .

O primă critică este aceea că motivele de fapt şi de drept care au stat la baza Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 7253/12.04.2017 sunt diferite de cele ale Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a crenţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5793/07.02.2017.

Dezvoltând această critică, recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond nu a constatat că, prin decizia de soluţionare a contestaţiei, intimata a efectuat o modificare parţiala a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a crenţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5793/07.02.2017, sub aspectul motivelor reţinerii corecţiei financiare.

Arată că există neconcordanţă între motivele cuprinse în Procesul - Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a crenţelor bugetare pentru programele operaţionale şi motivele reţinute în Decizia de soluţionare a contestaţiei din cadrul obiectivului convergenta nr. 5793/07.02.2017.

Astfel, spre deosebire de Procesul-verbal nr. x/07.03.2017, în care intimata a constatat şi reţinut două motive de nelegalitate, respectiv că lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiţiei şi că nu există documente justificative care să ateste executarea acestora, prin Decizia de respingere a contestaţiei înregistrate cu nr. x/13.03.2017 intimata a constatat şi reţinut că lucrările efectuate nu sunt eligibile în cadrul proiectului, nefiind însoţite de documente justificative şi că au fost declarate neeligibile cheltuieli pentru care nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru a fi încadrateîn categoria "Diverse şi necuprinse", contestatorul nefacând dovada că aceste cheltuieli sunt aferente unor lucrări neprevăzute sau a unor utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiţiei, în condiţiile pct. 5.5. din H.G. nr. 28/2008.

Consideră recurenta-reclamantă că în cuprinsul Deciziei de soluţionare a contestatiei intimata nu mai contestă existenţa lucrărilor fizic realizate însă precizează că facturile depuse nu sunt eligibile.

Analizând această critică, Înalta Curte reţine că reclamanta a derulat în baza contractului de finanţare POS CCE nr. 604/05.12.2013 proiectul "Dezvoltarea Infrastructurii de Cercetare-Dezvoltare a Societăţii Centrul de Diagnostic şi Tratament PRO VITA".

Echipa de control nominalizată prin Decizia nr. 6/13.01.2017 a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în conţinutul Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 5132/12.01.2017 transmisă de A.N.C.Ş.I.-D.G.O.I. pentru cercetare, ce a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în Raportul de audit de operaţiuni nr. x/29.11.2016 emis de Autoritatea de Audit, conţinând constatări cu implicaţii financiare.

Notificare privind suspiciunea de neregulă nr. 5132/12.01.2017 consemnează suspiciuni de neregulă reprezentând cheltuieli neeligibile în sumă de 317.345,59 RON fără TVA (393.508,53 RON cu TVA) din care: suma de 384.828,54 RON reprezintă "cheltuieli diverse şi necuprinse" şi suma de 8.680 RON reprezintă cheltuieli întocmire documentaţie DDE, AS Built, etc, decontate în cadrul contractului de lucrări nr. x/30.01.2015, fără documente justificative care să ateste executarea lucrărilor.

În urma controlului documentar efectuat de echipa de control s-a întocmit procesul-verbal nr. x/07.03.2017 prin care s-a reţinut că, din examinarea listelor de cantităţi precum şi a documentelor justificative ataşate Certificatelor intermediare de plată şi facturilor aferente contractului de lucrări nr. x/30.01.2015 încheiat între S.C. A. S.R.L. şi S.C. E. S.A., cu preţul de 9.352.491,00 RON la care se adaugă TVA, s-a constatat că au fost decontate din linia bugetară "diverse şi necuprise" lucrări fără documente justificative care să ateste executarea acestora.

Cu privire la aceste lucrări se precizează că lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiţiei.

De asemenea s-a mai reţinut că au fost decontate şi cheltuieli aferente întocmirii documentaţiei DDE şi As Built fără documente justificative care să ateste executarea acestora.

Pentru neregulile constatate, s-a stabilit că suma de 317.345,59 RON fără TVA (393.508,53 RON cu TVA), a fost decontată nejustificat, fiind neeligibilă pentru finanţare din POSCCE.

Sumele constate au fost înscrise în Situaţiile de lucrări anexate facturilor incluse în cererea de rambursare nr. x din data de 06.01.2016.

Prin factura nr. x/12.11.2015 aferentă Certificatului intermediar de plată nr. x au fost solicitate la rambursare şi s-au decontat cheltuieli incluse în linia "diverse şi necuprinse" în sumă de 165.099,66 RON (204.723,58 RON cu TVA), pentru lucrări de arhitectură în valoare totală de 1.331.190,02 RON, din care suma de 121.017,27 RON fără TVA (150.061,41 RON cu TVA) reprezentând "cheltuieli diverse şi necuprinse" (10%), instalaţii electrice curenţi tari, în valoare totală de 377.499,33 RON fără TVA, din care suma de 34.318,12 RON fără TVA (42.554,47 RON cu TVA) reprezentând "cheltuieli diverse şi necuprinse"(10%), Curenţi slabi, în valoare totală de 107.406,95 RON, din care suma de 9.764,27 RON fără TVA (12.107,69 RON cu TVA) reprezentând "cheltuieli diverse şi necuprinse"(10%).

Aceeaşi situaţie s-a consemnat şi în cazul facturii nr. x/12.11.2015 aferentă certificatului intermediar de plată 3, unde au fost solicitate la rambursare şi s-au decontat cheltuieli incluse în linia "diverse şi necuprinse" în sumă de 152.245,93 RON (188.784,96 RON cu TVA) şi "cheltuieli întocmire documentaţie DDE şi AS Built.

Prin Decizia de respingere a contestaţiei formulate impotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5793/07.02.2017 intimata a respins contestaţia motivând că în categoria cheltuielilor enumerate mai sus au fost înscrise situaţii de lucrări care nu au avut la bază documente justificative care să ateste realitatea efectuării acestora apreciind că în mod corect suma de 393.508,53 RON din care 384.828,54 RON - "cheltuieli diverse şi necuprinse" şi suma de 8.680 RON - cheltuieli "întocmire documentaţie DDE, AS Built, etc.", reprezintă cheltuieli neeligibile.

Înalta Curte constată că prin Decizia de respingere a contestaţiei înregistrate cu nr. x/13.03.2017 formulate impotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5793/07.02.2017 privind proiectul "Dezvoltarea infrastructurii de cercetare-dezvoltare a Societăţii A., intimata a modificat motivele ce au stat la baza declarării cheltuielilor ca neeligibile.

Astfel, dacă prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor s-a reţinut că lucrările decontate nu se regăsesc fizic în cadrul investiţiei şi că nu există pentru acestea documente justificative, prin Decizia de respingere a contestaţiei s-a reţinut că în categoria cheltuielilor "diverse şi necuprinse" au fost înscrise situaţii de lucrări care nu au avut la bază documente justificative care să ateste realitatea efectuării acestora.

Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 reglementează, în procedura de constatare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, o modalitate specifică de întocmire a actelor de control şi de atacare a acestora, anterior sesizării instanţei de judecată.

Potrivit art. 21 alin. (19) şi (20) din Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe.

Potrivit art. 50 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 atoritatea emitentă a titlului de creanţă se pronunţa asupra contestaţiilor prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestaţiei sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestaţiei sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), după caz.

Înalta Curte constată că procedura de soluţionare a contestaţiilor administrative nu conferă autorităţii emitente competenţa de a veni cu argumente de fap sau de drept prin care să completeze constatările echipelor de control reţinute în procesele-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare sau în notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Prin deciziile de soluţionare a contestaţiilor autoritatea emitentă trebuie să motiveaze soluţiile de admitere sau de respingere a acestora prin raportare doar la motivele reţinute prin procesele-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare sau în notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi la argumentele părţilor.

Întrucât procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 acesta nu poate fi modificat sau completat decât printr-un act administrativ de aceeaşi putere, în condiţiile prevăzute de lege. Or, decizia de soluţionare a contestaţiei reprezintă actul prin care se finalizează procedura administrativă prealabilă, demarată de contestaţia administrativă prevăzute de actul normativ special şi nu un act prin care se finalizează procedura de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare.

De asemenea, în temeiul art. 21 alin. (9) şi (12) din ordonanţa mai sus precizată, pe parcursul verificărilor, echipa de control împuternicită are acces, pentru realizarea obiectivelor verificării, la toate datele şi documentele, în sedii, pe terenuri, în mijloace de transport sau în alte spaţii folosite în scopuri economice, care au legătură cu obiectivele proiectului iar pentru bunurile, serviciile şi lucrările executate, rezultate din activităţile şi operaţiunile financiare care fac obiectul verificărilor, structurile de control prevăzute la art. 20 pot solicita persoanelor fizice/juridice autorizate efectuarea de expertize de specialitate în condiţiile legii.

Trebuie precizat că în cazul existenţei unor suspiciuni privind nerealitatea executării unor lucrări sau prestări servicii ce au fost decontate de către beneficiarii proiectelor finanţate cu fonduri eruopene, necesitatea verificării "la faţa locului" se impune cu atât mai mult cu cât Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 reglementează procedura verificării la faţa locului şi pune la dispoziţia structurilor de control instrumente specifice cum ar fi dreptul de a solicita persoanelor fizice/juridice autorizate efectuarea de expertize de specialitate în condiţiile legii.

De reţinut este faptul că recurenta-reclamantă a depus în susţinerea contestatiei expertiza extrajudiciară imobiliară efectuată de expertul ing. F. din care rezultă că lucrările au fost executate şi serviciile prestate ocazie cu care autoritatea emitentă putea admite contestaţia şi să dispună efectuarea unui control la faţa locului pentru identificarea lucrărilor.

În ce priveşte constatarea nedepunerii documentelor justificative din care să rezulte realitatea executării lucrărilor şi prestării serviciilor, susţinerile intimatei nu pot fi reţinute.

Înalta Curte reţine că factura nr. x/12.11.2015 ce a făcut obiectul certificatului intermediar de plată nr. x şi factura nr. x/12.11.2015 2015 ce a făcut obiectul certificatului intermediar de plată nr. x în baza căruia au fost solicitate la rambursare şi s-au decontat cheltuieli incluse în linia "diverse şi necuprinse" în sumă de 165.099,66 RON (204.723,58 RON cu TVA) iar factura nr. x/12.11.2015 a făcut obiectul certificatului intermediar de plată 3, unde au fost solicitate la rambursare şi s-au decontat cheltuieli incluse în linia "diverse şi necuprinse" în sumă de 152.245,93 RON (188.784,96 RON cu TVA) şi "cheltuieli întocmire documentaţie DDE şi AS Built ocazie cu care au fost depuse documentele necesare efectuării acestor rambursări.

În ce priveşte critica privind greşita raportare a instanţei de fond la situaţia "cheltuielilor diverse şi neprevăzute" reglementate de Capitolul 5 din Anexa nr. 4 din H.G. nr. 28/2008, Înalta Curte reţine că în procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor s-a reţinut ca fiind neeligibilă suma de 384.828,54 RON reprezentând " cheltuieli diverse şi necuprinse".

Întrucât organul de control nu a constatat că nu ar fi fost îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5.3 lit. d) din Capitolul 5 din Anexa nr. 4 din H.G. nr. 28/2008 ci doar că lucrările decontate nu se regăsesc executate în cadrul proiectului, instanţa de fond în mod greşit a reţinut că neeligibilitatea cheltuielilor este cauzată de neîndeplinirea condiţiilor privind "cheltuielilor diverse şi neprevăzute".

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de recurenta D. împotriva sentinţei civile nr. 493 din 15 decembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca inadmisibil.

Constatând incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat reclamanta A. S.R.L., va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va admite cererea formulată de reclamantă şi va dispune anularea Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a contestaţiei nr. 6516/13.03.2017 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5793/07.02.2017.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta D. împotriva sentinţei civile nr. 493 din 15 decembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca inadmisibil.

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 493 din 15 decembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, admite cererea formulată de reclamantă şi dispune anularea Deciziei nr. 7253/12.04.2017 de respingere a contestaţiei nr. 6516/13.03.2017 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5793/07.02.2017.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 13 iunie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.