Challenge to competition authority sanction for facilitator liability in airline-ticket cartel: sufficiency of proof and proportionality of fine

Şedinţa publică din data de 06 iunie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12.02.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române TAROM S.A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei solicitând:

În principal:

1. Anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 56/25.09.2020, ca fiind nelegală şi netemeinică, cu consecinţa exonerării acesteia de la plata amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON.

2. Anularea actelor care au stat la baza emiterii Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 56/25.09.2020, ca fiind nelegale şi netemeinice, respectiv (i) anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 76/20.12.2018 în ceea ce priveşte TAROM, act care a stat la baza continuării investigaţiei împotriva TAROM finalizată prin Decizia nr. 56/25.09.2020, (ii) anularea raportului de investigaţie comunicat prin adresa Consiliului Concurenţei nr. RG- 1398/31.01.2020 elaborat în baza şi în conformitate cu Decizia nr. 76/20.12.2018, precum şi, după caz, obligarea pârâtei la emiterea unei decizii de modificare sau la reemiterea Deciziei nr. 76/20.12.2018 în aşa fel încât în vederea continuării investigaţiei să fie înlăturate toate neregularităţile cuprinse în dispozitiv şi în corpul deciziei care nu sunt concordante cu soluţia Plenului cuprinsă în minuta deliberărilor din data de 20.12.2018, precum şi toate considerentele cuprinse în decizie referitoare la pretinsa faptă imputată TAROM, care sunt de natură şi/sau sunt susceptibile să prejudece şi/sau să prejudicieze rezultatul investigaţiei şi să constituie o antepronunţare asupra cazului, afectând în acest mod garanţiile dreptului la un proces echitabil, dreptul la apărare şi prezumţia de nevinovăţie a TAROM cu privire la toate componentele pretinsei fapte analizate în cadrul investigaţiei, inclusiv dar fără a se limita la aspectele care ţin de pretinsa conştientizare a existenţei unei înţelegeri ilicite între agenţiile de turism sancţionate prin Decizia nr. 76/20.12.2018 şi/sau de orice alte componente ale pretinsei fapte care a făcut obiectul investigaţiei în continuare ori care sunt neîntemeiate în raport de situaţia de fapt.

3. Anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 272/03.03.2020, ca fiind nelegal şi netemeinic, precum şi obligarea pârâtului la acordarea accesului TAROM la toate documentele necesare pentru exercitarea efectivă a dreptului la apărare la care TAROM a solicitat accesul.

În subsidiar:

4. Anularea în parte a Deciziei nr. 56/25.09.2020 în ceea ce priveşte amenda dispusă, ca fiind nelegală şi netemeinică, respectiv reducerea cuantumului amenzii dispuse în sarcina TAROM.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin încheierea din 16.11.2021, instanţa de fond a respins cererea de încuviinţare a probei cu expertiza tehnică de specialitate financiar-contabilă ca neutilă.

Prin sentinţa civilă nr. 87 din data de 25.01.2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române TAROM S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 87 din data de 25.01.2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

1) În dezvoltarea motivelor de recurs, în ceea ce priveşte nelegalitatea soluţiei instanţei de fond cu privire la Decizia 76/2018 şi cel de-al doilea raport de investigaţie comunicat prin adresa Consiliului Concurentei nr. RG-1398/31.01.2020 se susţine că, diferenţele vădite care există între art. 7 din dispozitivul Deciziei 76/2018 şi art. 14 din minuta din 20.12.2018 semnată de membrii plenului care au luat parte la deliberări sunt de substanţă şi reprezintă o veritabilă modificare a soluţiei plenului.

Soluţia instanţei de fond a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 19 alin. (1), (4) lit. a) şi (7) din Legea concurenţei nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare ("Legea concurenţei"), precum şi a dispoziţiilor art. 18-19 din Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 509/2015 de punere în aplicare a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei, cu modificările ulterioare Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor) şi a dispoziţiilor art. 12 alin. (3) lit. p) din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei aprobat prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 377/2017 (Regulamentul de procedură") şi încalcă dreptul TAROM la un proces echitabil.

Astfel, potrivit minutei de deliberări din data de 20.12.2018, plenul Consiliului Concurenţei a decis:

"Art. 14. În ceea ce priveşte posibila participare a Companiei Naţionale de Transporturi Aeriene TAROM S.A. la săvârşirea faptei anticoncurenţiale prevăzute la art. 1, s-a decis completarea investigaţiei şi a raportului de investigaţie."

Prin sentinţa recurată s-a reţinut că prin dispozitivul Deciziei 76/2018 soluţia plenului a fost "circumstanţiată", respectiv se "explicitează" soluţia plenului cuprinsă în minuta din 20.12.2018, în opinia instanţei de fond elementele prevăzute suplimentar la art. 7 din dispozitiv detaliind elementele asupra cărora trebuia să se axeze completarea investigaţiei împotriva TAROM. Legea nu prevede însă posibilitatea "circumstanţierii" ori "explicitării" soluţiei plenului cu ocazia redactării deciziei, iar investigaţia trebuia conform legii să continue şi să se axeze pe toate elementele relevante spre a se verifica întrunirea condiţiilor legale pentru angajarea răspunderii TAROM pentru fapta de facilitator investigată (respectiv elementul subiectiv, al cunoaşterii obiectivului ilicit al agenţiilor de turism sancţionate prin Decizia 76/2018 şi al comportamentelor materiale urmărite de membrii cartelului pentru atingerea obiectivului ilicit şi elementul obiectiv, al contribuţiei intenţionate la atingerea unui asemenea obiectiv ilicit).

Orice "circumstanţiere" ori "detaliere" a soluţiei plenului ar fi putut fi realizată numai pe calea recomandărilor, în conformitate cu dispoziţiile art. 12 alin. (3) lit. p) din Regulamentul de procedură. Or, se observă cu uşurinţă, chiar dintr-o examinare sumară a actelor, pe de o parte, că asemenea recomandări nu au fost cuprinse în soluţia plenului consemnată în minuta deliberării din 20.12.2018 şi, prin urmare, nu s-ar putea reţine că menţiunile cuprinse la art. 7 din dispozitivul Deciziei 76/2018 ar reflecta recomandările Plenului, dar şi că, pe de altă parte, din modul de formulare al art. 7 din dispozitivul Deciziei 76/2018 nu rezultă că acesta ar reflecta un asemenea caracter, de recomandare, ci că se stabilesc veritabile direcţii şi limite concrete ale continuării şi completării investigaţiei, ceea ce constituie o vădită depăşire a limitelor competenţelor recunoscute de lege plenului şi o încălcare a dreptului la un proces echitabil al companiei TAROM.

2) În ceea ce priveşte nelegalitatea soluţiei instanţei de fond cu privire la Ordinul 272/03.03.2020 se susţine că, sentinţa recurată este nelegală fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 45 din Legea concurenţei şi a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul investigaţiei şi se bazează pe considerente contradictorii (motive de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.) pentru următoarele considerente:

După comunicarea celui de-al doilea raport de investigaţie, TAROM a solicitat acces la toate documentele care compun dosarul de investigaţie, drept recunoscut în conformitate cu dispoziţiile art. 45 alin. (2) din Legea concurenţei, coroborate cu dispoziţiile pct. 7, 8, 9,11,12, 14, 18, 24 şi urm. din Instrucţiunile din 2016 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei. După mai multe cereri consecutive adresate de TAROM, pârâtul a permis accesul parţial la dosar, în format electronic, în ceea ce priveşte versiunile neconfidenţiale selectate de pârât (s-a dovedit că cel puţin un document lipseşte din dosarul pus la dispoziţie) şi, pe suport de hârtie, pentru o parte din declaraţiile de clemenţă ale A., selectate de asemenea de pârât.

Faţă de aceste împrejurări, pentru a se permite exercitarea efectivă a dreptului la apărare, TAROM a solicitat Preşedintelui Consiliului Concurenţei să i se aprobe accesul la documentul care a fost constatat lipsă din dosarul pus la dispoziţie, precum şi, accesul la o serie de informaţii confidenţiale. Solicitările au fost motivate de TAROM pe împrejurarea că pârâtul înţelegea să acorde un pretins caracter incriminator unor informaţii/afirmaţii care au fost extrase într-un mod trunchiat, selectiv şi discreţionar din declaraţiile de clemenţă şi din documentele declarate confidenţiale, respectiv alegând să ignore conţinutul documentelor care ar fi trebuit să fie în dosar, dar care lipseau, referitoare la răspunsuri furnizate de B., declaraţiile de clemenţă, răspunsul furnizat de agenţia C..

Cererea TAROM înregistrată sub nr. x/17.02.2020 a fost respinsă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 272/03.03.2020, a cărei anulare a fost solicitată de recurenta-reclamantă prin acţiunea introductivă (capătul de cerere nr. 3), pârâtul motivând astfel:

-informaţiile confidenţializate din răspunsul B. "nu sunt din perspectiva Consiliului Concurenţei relevante pentru exercitarea efectivă a dreptului la apărare al TAROM", că acestea constituie secrete de afaceri ale B., că nu au fundamentat propunerile din raport, dar şi că TAROM a primit acces parţial la răspunsul de la pct. 2 din solicitarea adresată B. cu privire la criteriile de selecţie a partenerilor;

- cu privire la răspunsul C. şi la contractul încheiat cu D., cererea a fost respinsă ca lipsită de obiect, deoarece C. ar fi "precizat că, din motive obiective, nu poate furniza Consiliului Concurenţei informaţiile solicitate", fără însă ca răspunsul efectiv, în forma sa originală, să fie făcut accesibil TAROM;

- versiunile integrale ale declaraţiilor de clemenţă, precum şi documentele depuse în susţinerea acestora sunt confidenţiale faţă de TAROM şi nu sunt relevante pentru exercitarea dreptului la apărare deoarece privesc fie încălcarea de către E. a legii, fie alte aspecte cu posibil caracter anticoncurenţial, care nu au legătură cu posibila încălcare a TAROM.

Prin Sentinţa recurată, cererea recurentei-reclamante a fost respinsă ca neîntemeiată, instanţa de fond apreciind că pârâtul se bucură de o marjă largă de apreciere şi că a procedat conform legii, fără exces de putere, "luând hotărârea nu discreţionar, ci pe baza analizei relevanţei informaţiilor, a forţei probante a acestora, a eventualei exclusivităţi a acestora (în ansamblul întregului material probator), dar şi gradului de sensibilitate al informaţiilor (respectiv în ce măsură divulgarea acestora poate aduce atingere intereselor persoanei sau întreprinderii în cauză)".

În ceea ce priveşte răspunsurile furnizate de B. la solicitările de informaţii:

Instanţa de fond apreciază că "analizând cuprinsul Deciziei nr. 56/25.09.2020 (secţiunea D.5-filele x, vol I), Curtea constată că redarea de către pârât a comportamentului comercial al companiei aeriene B. reprezintă un considerent indiferent, care nu vine să demonstreze fapta anticoncurenţială a reclamantei, ci să confirme teza pârâtului referitoare la modalitatea de selectare de către companiile aeriene a partenerilor-agenţii de turism, atunci când există mai multe solicitări pentru aceeaşi aeronavă (de altfel, cu privire răspunsul care a fundamentat această concluzie TAROM a primit acces). În ceea ce priveşte celelalte răspunsuri ale B. acestea sunt lipsite de relevanţă, în condiţiile în care din conţinutul Deciziei nu rezultă că acestea ar fi fost valorificate".

Instanţa apreciază în mod greşit că aceste informaţii ar avea un caracter "indiferent" (cum multe alte afirmaţii eronate ale pârâtului, criticate pentru nelegalitate, au fost considerate de instanţa de fond în mod injust ca fiind "indiferente"), precum şi că răspunsurile B. nu ar avea nicio relevanţă pentru că nu au fost valorificate în decizia atacată.

In ceea ce priveşte răspunsul furnizat de C.:

Instanţa de fond nu a întreprins nicio analiză asupra împrejurărilor de fapt şi de drept, ci s-a limitat doar la a reţine că pârâtul a oferit explicaţia că acordul în cauză nu a mai putut fi identificat şi, prin urmare, soluţia respingerii cererii ca lipsită de obiect este corectă.

A arătat că în motivarea Ordinului 272/2020 nu există explicaţia oferită de pârât, şi anume că, oral, C. ar fi transmis că nu mai poate identifica la data solicitării contractul încheiat cu D. de C. pe destinaţia Tenerife (unde C. a format o alianţă cu A.) şi prin urmare, ordinul nu este motivat, motivarea neputând fi completată prin apărările formulate în faţa instanţei.

In plus, solicitarea formulată către C. viza şi un alt răspuns, dacă au existat anulări ale zborurilor şi avantajele/dezavantajele operării cu D. din perspectiva C., aspect relevant în contextul în care în Decizia 56/2020 s-a reţinut că TAROM ar fi avut un orar de zbor mai avantajos bazat pe aprecierile pur subiective ale A. cu privire la pretinse avantaje şi dezavantaje ale orarului de zbor.

Instanţa de fond nu putea să substituie motivarea actului administrativ contestat, controlul de legalitate limitându-se la cuprinsul actului administrativ.

Pe de altă parte, în mod evident, dacă pârâtul a acceptat "explicaţii" în cadrul unei convorbiri telefonice cu o persoană fără calitate şi fără a pretinde şi a stărui, aşa cum se prevede în lege, transmiterea unui răspuns motivat şi însuşit de reprezentanţii legali ai întreprinderii (art. 34 alin. (1) coroborat cu art. 53 lit. b) din Legea concurenţei), pârâtul a încălcat principiul bunei administrări a procedurii de investigaţie şi obligaţia sa de a efectua o analiză completă şi nepărtinitoare, acesta fiind un alt motiv pentru anularea Deciziei 56/2020. Prin urmare, instanţa de fond a adoptat sentinţa recurată cu încălcarea acestui text de lege.

În plus, instanţa de fond a respins criticile de nelegalitate formulate fără a întreprinde o analiză asupra acestor împrejurări de fapt şi de drept, aderând pur şi simplu la poziţia adoptată de pârât şi fără a examina dacă au fost respectate dispoziţiile legale în discuţie, hotărârea fiind practic nemotivată din această perspectivă.

3. Prin alt set de critici, recurenta-reclamantă susţine nelegalitatea sentinţei recurate şi a încheierii din data de 16.11.2021 în ceea ce priveşte respingerea acţiunii în anulare a Deciziei 56/2020.

3.1) Recurentul-reclamant arată că sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, nu este motivată în drept şi cuprinde motive contradictorii (motiv de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

În considerentele sentinţei recurate, instanţa de fond omite să ia în considerare apărările efective ale TAROM şi probele indicate în cererea de chemare în judecată şi aflate la dosarul cauzei cu privire la concluziile reţinute în Decizia 56/2020, lăsând să se înţeleagă din întreg cuprinsul considerentelor sentinţei recurate că şi-a format convingerea asupra soluţiei adoptate doar pe cuprinsul Deciziei 56/2020.

Susţine că, instanţa de fond nu a examinat niciun moment dacă există vreo legătură între pretinsele practici şi o intenţie de a contribui la obiectivele ilicite ale unui cartel. De altfel, sentinţa recurată nu cuprinde nicio motivare în drept cu privire la existenţa pretinsei fapte de facilitator. Legea (art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, art. 101 alin. (1) TFUE) prevede că este necesară întrunirea a 2 condiţii cumulative pentru atragerea răspunderii facilitatorului, care trebuie să acţioneze cu intenţia de a contribui la obiectivul ilicit adoptat de autori. Instanţa nu a motivat în drept hotărârea sub acest raport, precum şi deopotrivă a încălcat aceste dispoziţii legale (motive de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.).

Din considerentele sentinţei recurate reiese în mod repetat că motivele utilizate de instanţa de fond pentru respingerea criticilor de nelegalitate formulate de TAROM sunt bazate numai pe susţinerile, extrasele trunchiate din elementele de probă, presupunerile şi interpretările cuprinse în Decizia 56/2020 şi în apărările formulate de către intimatul-pârât.

In acelaşi timp, în sentinţa recurată nu se indică în concret de ce apărările contrarii ale TAROM şi argumentele aduse în sprijinul acestora nu sunt întemeiate şi de ce elementele de probă indicate de TAROM nu sunt luate în considerare în combaterea acestor teze.

Astfel cum rezultă chiar din modul de formulare al considerentelor, acestea se întemeiază pe susţinerile cuprinse în punctele Deciziei 56/2020 (pct. 9, 50, 52, 57, 168-169, 141, 142, 168-169), toate aceste puncte combătute de TAROM în mod punctual prin cererea de chemare în judecată, prin invocarea probelor privite individual şi în ansamblul lor. Niciunul dintre argumentele TAROM nu a fost analizat în mod efectiv, ci în mod evident instanţa de fond s-a limitat în a efectua doar o analiză întemeiată exclusiv pe poziţia adoptată de intimatul-pârât prin Decizia 56/2020, aspect relevat prin faptul că în proporţie foarte mare considerentele sentinţei recurate sunt preluări aproape fidele ale cuprinsului Deciziei 56/2020.

Chiar dacă instanţa nu are obligaţia de a răspunde la fiecare argument prezentat de părţi, totuşi instanţa de fond ar fi trebuit să răspundă la apărările şi criticile care vizau în mod concret elementele de probă şi concluziile pe care aceasta urma să se întemeieze şi să arate în concret de ce înlătură apărările şi probele indicate de TAROM. Pura enunţare, în mod sintetic, a criticilor de nelegalitate şi simpla înlăturare a lor motivat pe împrejurarea că sunt "neîntemeiate", "lipsite de justeţe" ori "alegaţiuni" ori "lipsite de temei" întemeiat pe susţinerile contrarii din actul atacat, nu echivalează cu o motivare efectivă a hotărârii şi nici cu asigurarea garanţiilor dreptului efectiv la apărare şi a unui proces echitabil.

Instanţa de fond a achiesat însă pur şi simplu la concluziile vădit greşite ale intimatului-pârât, fără a arăta în concret de ce au fost înlăturate apărările formulate de TAROM, instanţa făcând trimitere la "elementele probatorii (astfel cum acestea sunt menţionate la punctele 50, 52) ".

Cu privire la pretinsa favorizare a agenţiilor F. şi G., ca şi cu privire la pretinsa practică de încheiere tardivă a contractelor, considerentele instanţei s-au întemeiat din nou în mod exclusiv pe fragmentele citate trunchiat în Decizia 56/2020 (e-mailul din 27.08.2014 de la H. (I./C., e-mailul din 16.01.2013 transmis dintre A. şi J., e-mailul din 20.05.2014 de la F.). În plus, cu privire la pretinsa favorizare a agenţiilor F. şi G. instanţa s-a întemeiat pe considerente contradictorii.

Distinct, subliniază că instanţa nu a examinat niciun moment dacă există vreo legătură între pretinsele practici şi o intenţie de a contribui la obiectivele ilicite ale unui cartel. De altfel, sentinţa recurată nu cuprinde nicio motivare în drept cu privire la existenţa pretinsei fapte de facilitator. Legea (art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, art. 101 alin. (1) TFUE) prevede că este necesară întrunirea a 2 condiţii cumulative pentru atragerea răspunderii facilitatorului, care trebuie să acţioneze cu intenţia de a contribui la obiectivul ilicit adoptat de autori. Instanţa nu a motivat în drept hotărârea sub acest raport, precum şi deopotrivă a încălcat aceste dispoziţii legale (motive de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.).

Sentinţa recurată cuprinde deopotrivă considerente contradictorii.

Astfel, după cum rezultă din mai multe considerente cuprinse în sentinţa recurată referitoare la criticile aduse de recurenta-reclamantă referitoare la concluziile nelegale ale pârâtului în legătură cu pretinsele acţiuni şi fapte discriminatorii care ar fi avut loc înainte de existenţa cartelului (plan anticoncurenţial materializat prin acordul agenţiilor la 12.06.2013, după cum susţine intimatul-pârât) şi de debutul pretinsei fapte (06.06.2013) şi care ab initio nu puteau avea aptitudinea de a demonstra o pretinsă conştientizare ori intenţie a TAROM de a contribui la vreun obiectiv ilicit, instanţa de fond a reţinut că acestea "sunt lipsite de efect util", deoarece Decizia 56/2020 nu s-ar baza pe aceste considerente, care "sunt indiferente, nesprijinând soluţia pârâtului" şi prin urmare le-a înlăturat ca atare fără altă cercetare.

Cu toate acestea, instanţa de fond însăşi concluzionează că:

-pentru a se reţine favorizarea agenţiilor F. şi G. sunt "deosebit de relevante următoarele elemente probatorii cuprinse în decizia contestată: [...] b) conversaţiile dintre reprezentanţii TAROM şi cei ai agenţiei K., respectiv ai agenţiei G. cu privire la contractarea unui zbor charter pentru Seychelles (punctele 168-169 din Decizie) din care rezultă că deşi TAROM nu avea încheiat contract pentru această destinaţie, a refuzat contractarea cu K., pretextând că avionul era deja alocat altor tour-operatori; or, această informaţie nu era reală, chiar G. refuzând, într-un final încheierea contractului pentru destinaţia amintită; c) dispoziţiile contractuale diferite în ceea ce priveşte contractele încheiate de Tarom cu C., respectiv cu F. în ceea ce priveşte condiţiile de anulare (în timp ce F. putea anula un zbor charter fără taxe de anulare, în contractul C. această posibilitate nu exista fiind menţionat expres faptul că anularea contractului va determina reţinerea integrală a depozitului asigurător".

În concluzie, analiza instanţei de fond este una sumară şi este construită preponderent pe aspecte consemnate în Decizia 56/2020, care au fost în mod punctual combătute prin cererea de chemare în judecată şi fără ca instanţa de fond să facă o analiză efectivă a apărărilor formulate de TAROM, fapt ce echivalează cu o nemotivare a hotărârii pronunţate. Procedând astfel, instanţa de fond a efectuat doar o analiză parţială a cauzei dedusă judecăţii, aceasta neanalizând faptele puse în sarcina TAROM prin Decizia 56/2020 în raport cu legislaţia aplicabilă în materie şi care au condus la sancţiunea aplicată TAROM.

3.2.) Sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii - nerespectarea standardului legal de probă (motiv de casare prevăzut Ia art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.).

În conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. (5) din Legea concurenţei nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare, sarcina probei revenea intimatului-pârât (Consiliul Concurenţei). In ceea ce priveşte standardul legal de probă, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene citată inclusiv în decizia emisă de pârât, pentru stabilirea existenţei unei încălcări a legislaţiei privind concurenţa trebuie prezentate probe clare şi coerente, iar probatoriul invocat, privit ca un întreg, trebuie să îndeplinească aceste cerinţe. Totodată, în măsura în care existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale sau practici concertate ar urma să fie probată prin deducerea dintr-o serie de coincidenţe şi indicii, acestea privite în ansamblul lor şi în absenţa altor explicaţii plauzibile trebuie să îndeplinească cerinţele de a fi clare şi coerente.

Dispoziţii similare se regăsesc şi în art. 329 C. proc. civ. referitoare la prezumţii, care sunt lăsate la îndemâna şi înţelepciunea judecătorului (nu şi a autorităţilor publice), care se poate întemeia pe ele însă numai dacă au greutatea şi puterea de a naşte probabilitatea faptului pretins.

Nu se poate aprecia că în acest context instanţa de fond a răspuns obligaţiei de a stărui în aflarea adevărului şi de a lămuri toate împrejurările de fapt şi de drept cu privire la fondul litigiului dedus judecăţii pentru a pronunţa o hotărâre temeinică şi legală, prin sentinţa recurată fiind încălcate dispoziţiile art. 22 C. proc. civ.

Încălcarea acestor dispoziţii echivalează deopotrivă cu încălcarea dreptului la apărare al TAROM, a dreptului la un proces echitabil, dar şi a prezumţiei de nevinovăţie, care nu se poate considera că a fost răsturnată în lipsa unei cercetări efective, adecvate şi imparţiale a apărărilor formulate şi în lipsa lămuririi situaţiei de fapt şi de drept existentă în speţa dedusă judecăţii cu respectarea standardului legal de probă (apreciem că încălcarea prezumţiei de nevinovăţie consfinţită la nivel constituţional şi unional este de natură să atragă de asemenea şi incidenţa motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., distinct de incidenţa pct. 5 din acelaşi articol).

4) Sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material (motiv de casare prevăzut Ia art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Apreciază că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) şi (5) din Legea concurenţei nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare şi ale art. 101 alin. (1) TFUE, precum şi cu încălcarea prezumţiei de nevinovăţie, a principiului egalităţii de tratament şi a principiului supremaţiei dreptului Uniunii Europene.

Prin Decizia 56/2020, compania TAROM a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 16.619.888,23 RON pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare şi ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene prin pretinsa participare, în calitate de facilitator, la înţelegerea de tip cartel care a fost stabilită între agenţiile de turism sancţionate prin Decizia 76/2018 şi care a avut ca obiect coordonarea comportamentului concurenţial între aceste agenţii de turism participante la cartel conform Deciziei 76/2008, în scopul fixării unui nivel minim de preţ de vânzare a propriilor produse turistice/pachete de servicii turistice către proprii clienţi.

Raportat la situaţia de fapt care rezultă din dosarul cauzei, instanţa de fond a încălcat dispoziţiile legale, în cauză nefiind întrunite condiţiile cerute de lege pentru a se reţine pretinsa participare a TAROM în calitate de facilitator la fapta imputată prin Decizia nr. 76/2018 autorilor cartelului. De altfel, sentinţa recurată s-a bazat pe poziţia pârâtului şi pe a reda citate din Decizia 56/2020, precum şi pe considerente contradictorii aşa cum am arătat la pct. 1 şi 2 de mai sus, care nu pot să conducă la răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie.

Instanţa de fond a încălcat prezumţia de nevinovăţie, din considerentele sentinţei recurate neputând să rezulte dincolo de orice îndoială rezonabilă, (i) că TAROM a cunoscut sau putea să cunoască în mod rezonabil existenţa cartelului constatat prin Decizia nr. 76/2018, respectiv împrejurarea că între agenţiile de turism sancţionate prin Decizia 76/2018 exista o înţelegere care avea un obiectiv ilicit, de a stabili un nivel minim de preţ de vânzare a pachetelor/produselor lor turistice către proprii clienţi, precum şi (ii) că TAROM a intenţionat să contribuie prin propriul comportament la obiectivele ilicite urmărite de autorii cartelului.

4.1. Nelegalitatea sentinţei recurate în ceea ce priveşte soluţia dată cu privire la amendă:

1. Prin încheierea din 16.11.2021 şi prin sentinţa recurată instanţa de fond a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, hotărârile nu sunt motivate şi cuprind motive contradictorii, precum şi se încalcă norme de drept material (motive de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.).

4.2. Nelegalitatea soluţiei de respingere a probei cu expertiza financiar-contabilă

In cadrul procedurii administrative, s-a solicitat în multiple rânduri aplicarea circumstanţei speciale a incapacităţii de a plăti amenda prevăzută la art. 65 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 publicat în M.Of. nr. 1017/18.12.2019.

Prin încheierea din 16.11.2021 instanţa de fond a respins însă cererea de încuviinţare a administrării probei cu expertiza deoarece, fără niciun alt argument, a considerat că această probă "nu poate conduce la soluţionarea procesului" şi prin urmare nu este utilă. în acelaşi timp însă, prin sentinţa recurată s-a reţinut că una dintre condiţiile impuse de lege pentru aplicarea circumstanţei speciale constă în aceea de a se demonstra legătura de cauzalitate dintre amendă şi iminenţa ieşirii de pe piaţă, adică exact teza probatorie care era urmărită prin obiectivul expertizei financiar-contabile.

Totodată, în sentinţa recurată, fără a se întreprinde o analiză economică specifică standardului legal de probă stabilit la pct. 65 şi în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucţiuni, instanţa de fond a reţinut o serie dintre argumentele utilizate de intimatul-pârât în Decizia 56/2020, contestate prin cererea de chemare în judecată, statuând după cum urmează:

"Astfel, dacă întreprinderea era deja în dificultate financiară înainte de impunerea amenzii lipseşte legătura cauzală dintre amendă si situaţia financiară. " - din această perspectivă subliniem că (i) nu există niciun text de lege care să sprijine această concluzie aşa încât sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea legii (motiv de nelegalitate care se încadrează la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), în timp ce (ii) acest considerent constituie o preluare fidelă din susţinerile intimatului-pârât, aceeaşi critică de nelegalitate fiind ridicată şi cu privire la considerentele cuprinse în Decizia 56/2020, fără ca prin sentinţa recurată însă să se motiveze de ce critica aceasta de nelegalitate a fost înlăturată (motiv de nelegalitate care se încadrează la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sentinţa recurată nefiind motivată).

"Or, reclamanta a invocat strict precaritatea situaţiei sale financiare." - considerentul este contradictoriu cu solicitarea de administrare a probei cu expertiza financiar-contabilă şi cu teza probatorie care se dorea a fi dovedită cu expertiza de specialitate financiar-contabilă (din această perspectivă apreciază că sunt aplicabile şi motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sentinţa recurată fiind bazată pe motive contradictorii).

Apreciază că nu se poate reţine că este justă soluţia instanţei de a respinge proba cu expertiza de specialitate, întocmită de un terţ neutru, solicitată de societatea recurentă în contextul în care standardul de probă cuprins în Instrucţiuni este unul care se bazează pe analize financiare complexe, aprofundate, cu privire la contextul economic şi financiar. Este greu de admis că judecătorul îşi poate formula o opinie imparţială şi obiectivă exclusiv pe analizele efectuate de pârât şi poate oferi o soluţie judicioasă asupra fondului raportului juridic dedus judecăţii fără a-i fi necesară pentru lămurirea împrejurărilor de fapt şi opinia unui specialist neutru. In sprijinul acestor susţineri redăm în cele ce urmează criteriile stabilite în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucţiuni, criterii care concură la stabilirea concluziilor de la pct. VI din Formular (şi care nu au fost analizate de instanţa de fond ca atare, acesta fiind un alt motiv de casare - încălcare a normelor de drept material.

Procedând astfel instanţa a încălcat dispoziţiile art. 255 şi 258 C. proc. civ., art. 330 C. proc. civ., art. 14 şi 22 C. proc. civ., art. 6 şi 13 (dreptul la un proces echitabil şi dreptul la apărare) C. proc. civ., norme de procedură imperative a căror nesocotire atrage incidenţa motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.. De asemenea instanţa nu şi-a motivat hotărârea, sentinţa recurată şi încheierea cuprind considerente contradictorii, iar în analiza întreprinsă instanţa a încălcat dispoziţiile Instrucţiunilor (art. 65 şi Anexa nr. 5 -Formular privind incapacitatea de plată), motive ce. atrag incidenţa motivelor de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

5. Sentinţa recurată se bazează pe motive contradictorii (motiv de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

În legătură cu aplicarea circumstanţei excepţionale a absenţei capacităţii de a plăti, prin încheierea din 16.11.2021 instanţa de fond a respins ca neutilă cererea de încuviinţare a administrării probei cu expertiza de specialitate financiar-contabilă având ca obiectiv "să se stabilească dacă aplicarea amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON asupra TAROM i-ar pune sau nu în pericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieşirea sa de pe piaţă prin raportare la criteriile cuprinse la pct. 65 şi în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 publicat în M. Of. nr. 1017/18.12.2019", pe care a considerat-o fără niciun alt argument că "nu poate conduce la soluţionarea procesului".

În acelaşi timp, prin sentinţa recurată a reţinut că una dintre condiţiile impuse de lege constă în aceea de a se demonstra iminenţa ieşirii de pe piaţă, susţinând că "reclamanta a invocat strict precaritatea situaţiei sale financiare", ceea ce este evident contrazis chiar de solicitarea probei, respinsă însă ca "neutilă".

Şi din această perspectivă sentinţa recurată este nelegală, fiind incident motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

6. Sentinţa recurată este nelegală fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material (motiv de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.):

În primul rând, una dintre criticile de nelegalitate ale actului administrativ contestat a constat în încălcarea obligaţiei de motivare ce îi revenea intimatului-pârât în privinţa amenzii dispuse, în contextul în care din Decizia 56/2020 atacată lipseşte cu desăvârşire motivarea cu privire la modalitatea concretă de stabilire a categoriei gravităţii faptei şi a cuantumului de 4%.

Argumentele exhibate prin întâmpinare (şi preluate fidel în sentinţa recurată) nu sunt cuprinse în decizie, actul administrativ neputând fi "completat" prin întâmpinare ori prin substituirea judecătorului în motivarea actului cum rezultă din sentinţa recurată.

Cu atât mai puţin decizia nu cuprinde o motivare raportată la toate circumstanţele relevante ale cazului în conformitate cu exigenţele principiului proporţionalităţii şi cu principiile de individualizare stabilite în Instrucţiuni (evaluarea gravităţii se face conform Instrucţiunilor "de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare", "luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului", principii care sunt redate, doar din perspectivă teoretică, şi în decizie).

Prin sentinţa recurată aceste critici au fost înlăturate pentru motivul că "nu s-a produs părţii nicio vătămare" deoarece "în speţă a fost reţinut cuantumul minim, de 4%" şi, prin urmare, este indiferent dacă actul administrativ este sau nu este si motivat.

Sentinţa recurată este nelegală din următoarele considerente:

(i) instanţa de fond nu poate să completeze, prin propria sa motivare, o lacună a actului administrativ atacat, principiul unei bune administrări presupunând ca actele administrative să fie motivate în cuprinsul lor de organele competente să le emită, iar controlul de legalitate nu poate reprezenta o cale de completare a lacunelor unui act administrativ;

(ii) faptul că s-a reţinut limita generală minimă a cuantumului preconizat prevăzut în Instrucţiuni pentru fapte de gravitate mare (4 %), nu este relevant câtă vreme legea prevedea posibilitatea de a se stabili potrivit principiului proporţionalităţii o altă categorie de gravitate, şi chiar de a se aplica un cuantum diferit faţă de cuantumul preconizat pentru categoria de gravitate reţinută prin aplicarea dispoziţiilor pct. 12 din Instrucţiunile din 2019;

(iii) nu se poate reţine că nu s-a produs nicio vătămare din moment ce nivelul amenzii, menţinut prin sentinţa recurată, nu a fost stabilit cu respectarea principiului proporţionalităţii şi al egalităţii de tratament.

Principiul proporţionalităţii consfinţit prin dispoziţiile art. 57 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi în jurisprudenţa obligatorie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, impune ca nimeni să nu poată fi sancţionat în mod discreţionar şi arbitrar, dincolo de gravitatea relativă a faptei sale. De asemenea, principiul egalităţii de tratament impune ca situaţii identice să nu fie tratate diferit, respectiv situaţii care sunt diferite să nu fie tratate identic13.

Totodată, conform prevederilor pct. 10 şi 11 din Instrucţiunile din 2019, evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului avându-se în vedere natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, dimensiunea geografică a pieţei, precum şi cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante.

Considerentele instanţei cu privire la categoria de gravitate mare a faptei (care de altfel sunt preluate aproape fidel din apărările intimatului-pârât) în sensul că "fapta constatată în sarcina Tarom nu este o faptă distinctă de cea constatată în sarcina agenţiilor de turism, prin Decizia nr. 76/2018", "gravitatea faptei reţinută în sarcina reclamantei nu putea fi decât aceeaşi cu gravitatea faptei reţinută în sarcina agenţiilor de turism, respectiv gravitate mare şi aceasta chiar în pofida împrejurărilor specifice cazului redate de reclamantă în acţiune" sunt lipsite de temei legal şi încalcă dispoziţiile legale şi principiile enunţate mai sus.

În acest sens, precizează că nici Legea concurenţei şi nici Instrucţiunile nu cuprind dispoziţii ori criterii pentru includerea faptei facilitatorului într-o anumită categorie de gravitate sau alta, cu atât mai puţin de încadrare automată în categoria de gravitate reţinută pentru autorii faptei, principiile de individualizare fiind aceleaşi, "de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luând-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului".

Cât priveşte concluzia instanţei referitoare la un caracter major al "contribuţiei reclamantei, descrisă la punctul 9 al Deciziei nr. 56/2020", şi care se întemeiază în mod exclusiv pe considerente cuprinse în Decizie şi nu pe o examinare efectivă a apărărilor şi mijloacelor de probă, şi aceasta încalcă principiul proporţionalităţii amenzii şi, deopotrivă, este nemotivată şi contradictorie cu celelalte considerente ale instanţei referitoare la "împrejurările specifice cazului redate de reclamantă în acţiune", pe care instanţa de fond le admite şi care exclud teza unei contribuţii majore a TAROM (din această perspectivă este atrasă şi incidenţa motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

Totodată, raportat la gravitatea relativă a faptei imputate, ţinând cont de tipul încălcării imputate, precum şi de toate împrejurările relevante aplicabile în cazul TAROM, fapta imputată putea fi încadrată la fapte de gravitate mică sau cel mult medie, pentru care limitele generale ale cuantumului preconizat sunt potrivit pct. 11 din Instrucţiuni cuprinse între 0,6% şi 2%, respectiv 2% şi 4%. Mai mult decât atât, în cauză erau aplicabile şi dispoziţiile pct. 12 din Instrucţiuni, astfel încât stabilirea unui cuantum preconizat de 4% este nelegală şi din această perspectivă.

În ceea ce priveşte durata practicii anticoncurenţiale reţinută prin Decizia nr. 56/2020 şi menţinută prin sentinţa recurată (06.06.2013 - 25.09.2015): principala critică a constat în aceea că nu s-a demonstrat întrunirea condiţiilor pentru antrenarea răspunderii TAROM în calitatea de pretins facilitator, precum şi întrunirea condiţiilor pentru a se face aplicarea conceptului de faptă unică şi continuă care s-ar fi derulat pe o asemenea durată. Nu există nicio motivare a instanţei de fond din această perspectivă, instanţa rezumându-se la a susţine că durata reţinută pentru TAROM nu a depăşit cadrul duratei reţinute pentru cartel şi că "în ceea ce priveşte momentul exact al debutului faptei, contrar susţinerilor reclamantei, se observă că acesta rezultă din conţinutul Deciziei (punctul 47 al acesteia), data de 06 iunie 2013 fiind aceea a primirii de către TAROM a mailului din partea agenţiei F. referitor la politica adoptată de grupul A., prin care acesta se distanţa de înţelegerea stabilită, continuând realizarea unui marketing agresiv în piaţă". La 06.06.2013 nici măcar nu fusese adoptat planul comun anticoncurenţial al autorilor cartelului (la 03.06.2013 a fost lansată doar invitaţia pentru şedinţa din cadrul E. de la 12.06.2013 unde se va materializa planul anticoncurenţial conform Deciziei 76/2018), cu atât mai puţin se poate reţine că TAROM are cunoştinţă de comportamentele materiale şi contribuie la atingerea obiectivului ilicit al unui cartel. In acţiune au fost expuse în detaliu, pentru fiecare moment şi fiecare an de pretinsă încălcare, motivele obiective care susţin neîntrunirea condiţiilor cumulative pentru atragerea răspunderii TAROM, dar care au fost respinse fără ca sentinţa recurată să cuprindă o motivare efectivă, ci doar prin trimitere şi preluare fidelă a poziţiei intimatului-pârât (motive de nelegalitate care se încadrează la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.).

În acelaşi timp stabilirea duratei încălcării este deosebit de relevantă pentru respectarea principiului proporţionalităţii, cu atât mai mult cu cât potrivit pct. 18 din Instrucţiuni are loc sau nu o majorare a cuantumului determinat pentru gravitate în funcţie de durata încălcării imputate. Pentru aceste motive, sentinţa recurată care a menţinut majorarea pentru pretinsa durată (durată medie, cu o majorare aplicată de pârât de 0,09%) fără a se dovedi fiecare moment şi fiecare an de pretinsă încălcare, încalcă principiul proporţionalităţii (motiv de nelegalitate care se încadrează la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

În ceea ce priveşte soluţia instanţei de fond cu privire la celelalte circumstanţe atenuante aplicabile în cauză, cu o reducere aplicabilă pentru fiecare circumstanţă între 5% şi 10% conform pct. 20 din Instrucţiuni, apreciază că aceasta a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a următoarelor dispoziţii legale:

- pct. 22 lit. b) din Instrucţiunile din 2019, care prevede ca circumstanţă atenuantă participarea extrem de redusă la încălcare, care a fost respinsă pe motiv că ar fi exclusă de însăşi existenţa faptei, un motiv care nu este prevăzut de lege. Pe durata pretinsei fapte, TAROM nu a impus orice fel de condiţii de vânzare a biletelor de avion (tarife bilet, taxe de aeroport) pe cursele charter pe care le-a închiriat agenţiilor, că nu a participat la multiplele discuţii care au avut loc exclusiv între membrii cartelului legate de împărţirea locurilor în avioane, reducerea numărului de locuri ori limitarea numărului de curse charter şi că nu a dat curs vreunei invitaţii, de nicio natură şi nu a anulat din proprie iniţiativă zboruri, nu a aplicat condiţii inegale la prestaţii echivalente. Nu mai puţin, aşa cum rezultă din Decizia nr. 76/20.12.2018, obiectivul ilicit al cartelului a fost adoptat şi s-a manifestat în legătură cu toate cursele charter organizate de membrii cartelului, cu toate companiile aeriene, îndeplinirea obiectivului ilicit urmărit de agenţiile implicate nedepinzând în orice mod de vreun sprijin, de orice natură, din partea TAROM.

- pct. 22 lit. d) din Instrucţiuni, care prevede ca circumstanţă atenuantă colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei, care a fost respinsă pe motiv că TAROM nu ar fi furnizat din proprie iniţiativă informaţii utile, în afara solicitărilor punctuale transmise de Consiliul Concurenţei. Apreciem că soluţia se bazează pe o interpretare şi aplicare greşită a legii în contextul în care TAROM a pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei toate documentele şi informaţiile pe care le deţinea cu privire la aspectele care prezentau interes pentru obiectul investigaţiei.

Ţinând cont de toate aceste considerente, recurenta-reclamantă susţine că, în măsura în care nu s-ar ţine de cont de absenţa capacităţii de a plăti o amendă peste nivelul critic de 2,4 mii RON probat în rapoartele PWC, toate împrejurările de fapt şi de drept aplicabile în cauza dedusă judecăţii conduc la concluzia că o amendă care să răspundă principiului proporţionalităţii ar fi putut fi impusă cel mult la nivelul minim prevăzut de lege de 0,5% din cifra de afaceri şi nu 1,2270% cum s-a stabilit prin Decizia 56/2020 menţinută în mod nelegal de instanţa de fond (raportându-se la cifra de afaceri înregistrată în anul 2019 la care s-a raportat pârâtul, de 1.354.514.118 RON, cuantumul maxim ar fi fost de 6.772.570,59 RON şi nu 16.619.888,23 RON).

Faţă de toate aceste considerente, solicită admiterea recursului şi casarea sentinţei recurate după caz, în tot sau în parte, respectiv casarea încheierii din 16.11.2021, precum şi aplicarea consecinţelor care derivă din lege ca urmare a casării acestor hotărâri nelegale, solicitând instanţei să aibă în vedere de asemenea necesitatea de a se asigura părţilor dublul grad de jurisdicţie.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 15 decembrie 2022, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 28 iunie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat: 1) anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 56/25.09.2020, cu consecinţa exonerării acesteia de la plata amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON; 2) anularea actelor care au stat la baza emiterii Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 56/25.09.2020, respectiv: (i) anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 76/20.12.2018 în ceea ce priveşte TAROM, act care a stat la baza continuării investigaţiei împotriva TAROM finalizată prin Decizia nr. 56/25.09.2020, (ii) anularea raportului de investigaţie comunicat prin adresa Consiliului Concurenţei nr. RG- 1398/31.01.2020 elaborat în baza şi în conformitate cu Decizia nr. 76/20.12.2018, precum şi, după caz, obligarea pârâtei la emiterea unei decizii de modificare sau la reemiterea Deciziei nr. 76/20.12.2018 în aşa fel încât în vederea continuării investigaţiei să fie înlăturate toate neregularităţile cuprinse în dispozitiv şi în corpul deciziei care nu sunt concordante cu soluţia Plenului cuprinsă în minuta deliberărilor din data de 20.12.2018, precum şi toate considerentele cuprinse în decizie referitoare la pretinsa faptă imputată TAROM, care sunt de natură şi/sau sunt susceptibile să prejudece şi/sau să prejudicieze rezultatul investigaţiei şi să constituie o antepronunţare asupra cazului, afectând în acest mod garanţiile dreptului la un proces echitabil, dreptul la apărare şi prezumţia de nevinovăţie a TAROM cu privire la toate componentele pretinsei fapte analizate în cadrul investigaţiei, inclusiv dar fără a se limita la aspectele care ţin de pretinsa conştientizare a existenţei unei înţelegeri ilicite între agenţiile de turism sancţionate prin Decizia nr. 76/20.12.2018 şi/sau de orice alte componente ale pretinsei fapte care a făcut obiectul investigaţiei în continuare ori care sunt neîntemeiate în raport de situaţia de fapt. 3). Anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 272/03.03.2020, ca fiind nelegal şi netemeinic, precum şi obligarea pârâtului la acordarea accesului TAROM la toate documentele necesare pentru exercitarea efectivă a dreptului la apărare la care TAROM a solicitat accesul. În subsidiar: 4. Anularea în parte a Deciziei nr. 56/25.09.2020 în ceea ce priveşte amenda dispusă, respectiv reducerea cuantumului amenzii dispuse în sarcina TAROM.

Prima instanţă a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române TAROM S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că încălcarea constatată prin Decizia nr. 76/2018, la care TAROM a participat în calitate de facilitator (constatare realizată prin Decizia nr. 56/2020), se încadrează în rândul restricţionărilor pe orizontală, de tip cartel, având ca obiect fixarea/impunerea unui preţ minim, constituind încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, respectiv a art. 101 din Tratat, faptă de gravitate mare conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor. În concret, s-a constatat că reclamanta a facilitat fapta anticoncurentială constatată şi sancţionată în sarcina agenţiilor de turism, prin Decizia nr. 76/2018 şi a săvârşit acţiuni prin care a refuzat contractarea de zboruri charter în mod direct cu anumite agenţii de turism care nu se raliau la cartel ori care nu respectau aspectele convenite în cadrul cartelului, a îngreunat accesul acestor agenţii de turism la contractarea zborurilor charter şi/sau a favorizat anumite agenţii de turism în alocarea zborurilor charter. Prin urmare, în mod just, gravitatea faptei a fost reţinută ca fiind mare.

Referitor la criticile reclamantei privitoare la durata practicii anticoncurenţiale, în ceea ce priveşte momentul de început al acesteia (06 iunie 2013) prima instanţă a avut în vedere că durata practicii anticoncurenţiale stabilite prin Decizia nr. 76/2018 a fost reţinută ca fiind cuprinsă în intervalul 03 iunie 2013-24 septembrie 2016. Prin urmare, dintr-o primă perspectivă, s-a constatat că durata faptei reţinute în sarcina TAROM nu a depăşit acest cadru. De asemenea, în ceea ce priveşte momentul exact al debutului faptei, contrar susţinerilor reclamantei, s-a observat că acesta rezultă din conţinutul Deciziei (punctul 47 al acesteia), data de 06 iunie 2013 fiind aceea a primirii de către TAROM a mailului din partea agenţiei F. referitor la politica adoptată de grupul A., prin care acesta se distanţa de înţelegerea stabilită, continuând realizarea unui marketing agresiv în piaţă.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor de recurs invocate.

Subsumat motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii - nerespectarea standardului legal de probă, având în vedere că în conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. (5) din Legea concurenţei nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare, sarcina probei revenea intimatului-pârât (Consiliul Concurenţei).

Nu se poate aprecia că în acest context instanţa de fond a răspuns obligaţiei de a stărui în aflarea adevărului şi de a lămuri toate împrejurările de fapt şi de drept cu privire la fondul litigiului dedus judecăţii pentru a pronunţa o hotărâre temeinică şi legală, prin sentinţa recurată fiind încălcate dispoziţiile art. 22 C. proc. civ.. Or, în ceea ce priveşte standardul legal de probă, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene citată inclusiv în decizia emisă de pârât, pentru stabilirea existenţei unei încălcări a legislaţiei privind concurenţa trebuie prezentate probe clare şi coerente, iar probatoriul invocat, privit ca un întreg, trebuie să îndeplinească aceste cerinţe.

Prin cel de-al doilea set de critici subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că încheierea de şedinţă din data de 16.11.2021 încalcă normele de drept material deoarece în mod greşit a dispus respingerea probei cu expertiză financiar-contabilă având ca obiect "să se stabilească dacă aplicarea amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON asupra TAROM i-ar pune sau nu în pericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieşirea sa de pe piaţă prin raportare la criteriile cuprinse la pct. 65 şi în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la ort. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 publicat în M. Of. nr. 1017/18.12.2019".

Înalta Curte reţine, cu titlu prealabil, că potrivit motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere, când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii. Acest motiv de recurs include toate neregularităţile procedurale care atrag sancţiunea nulităţii, cu excepţia celor menţionate la punctele 1-4, precum si nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs.

În doctrină s-a arătat, cu titlu de exemplu, că hotărârea poate fi casată pentru acest motiv atunci când se invocă: nesemnarea minutei de către judecători, nerespectarea principiului oralităţii, al publicităţii şedinţelor de judecată, încălcarea dreptului de apărare urmare a nelegalei citări a părţii pentru ultimul termen de judecată, efectuarea expertizei cu nesocotirea prevederilor art. 335 alin. (1) şi art. 338 C. proc. civ., încălcarea dreptului de apărare dacă instanţa a admis apelul şi s-a pronunţat şi asupra fondului, fără ca părţile să fi pus concluzii şi asupra fondului, încălcarea principiului contradictorialităţii şi al nemijlocirii prin pronunţarea soluţiei în baza unor dovezi care nu au fost administrate în cursul procesului şi nu au fost puse în dezbaterea părţilor, lipsa încheierii de dezbateri sau nesemnarea acesteia, respingerea cererii de recuzare dacă a fost cauzată o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea hotărârii.

Înalta Curte observă că nulitatea actelor de procedură definită la art. 174 alin. (1) din C. proc. civ. ca fiind "sancţiunea care lipseşte total sau parţial de efecte actul de procedură efectuat cu nerespectarea cerinţelor legale, de fond sau de formă" se regăseşte în Capitolul III din titlul IV al Cărţii I din acelaşi act normativ, care reglementează atât nulitatea absolută, cât şi pe cea relativă, nulitatea condiţionată şi nulitatea necondiţionată de existenţa unei vătămări, statuând totodată asupra modului în care nulităţile pot fi invocate şi efectele pe care le produce aplicarea sancţiunii.

Prin urmare, orice pretinsă încălcare a unei reguli de procedură, indiferent de regimul său juridic, va fi analizată din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., pentru a se constata dacă reprezintă sau nu un motiv de casare a hotărârii.

De asemenea, instanţa de control judiciar aminteşte că unul dintre principiile fundamentale ale dreptului este rolul judecătorului în aflarea adevărului, reglementat de art. 22 din C. proc. civ., potrivit căruia:

"(1) Judecătorul soluţionează litigiul conform normelor de drept aplicabile,

(2) Judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. În acest scop, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicaţii, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc. (…)

(7) Ori de câte ori legea îi rezervă judecătorului puterea de apreciere sau îi cere să ţină seama de toate circumstanţele cauzei, judecătorul va ţine seama, între altele, de principiile generale ale dreptului, de cerinţele echităţii şi de buna-credinţă".

Reţine Înalta Curte că respectarea acestor dispoziţii procedurale, cu valoare de principiu, se circumscrie şi obligaţiei ce revine instanţei de a garanta părţilor exerciţiul efectiv al dreptului la un proces echitabil, în sensul art. 6 din C. proc. civ., art. 21 din Constituţia României şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel fiind, dreptul la un proces echitabil constituie o componentă a principiului preeminenţei dreptului într-o societate democratică, nefiind suficient ca legea să recunoască persoanelor drepturi substanţiale în măsura în care acestea nu sunt însoţite de garanţii fundamentale de ordin procedural, de natură a le pune în valoare.

Având în vedere că, în cauza dedusă judecăţii, recurenta-reclamantă susţine că prin sentinţa recurată au fost încălcate regulile de procedură, deoarece, pentru stabilirea existenţei unei încălcări a legislaţiei privind concurenţa trebuie prezentate probe clare şi coerente, Înalta Curte constată că judecătorul instanţei de fond a administrat proba cu înscrisuri, în raport de care faptele reţinute în conţinutul sentinţei pronunţate îşi găsesc suportul în probele de care a dispus.

Pe de altă parte, se constată că, în condiţiile în care recursul este o cale extraordinară de atac care se poate formula doar pentru motivele de legalitate limitativ prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., instanţa de recurs nu poate cenzura evaluarea probelor realizată de instanţa de fond, această evaluare ţinând de temeinicia hotărârii nu de legalitatea stricto sensu a acesteia.

Doar în cazul unei erori fundamentale de evaluare a materialului probator, când instanţa de fond s-a raportat la o situaţie de fapt străină de probatoriul administrat sau în vădită contradicţie cu acesta, hotărârea poate fi cenzurată în calea de atac a recursului, întrucât nu se mai poate considera că hotărârea a fost pronunţată în baza unui probatoriu legal administrat ci este rezultatul unei aprecieri arbitrare a instanţei de fond.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea set de critici prin care recurenta-reclamantă a criticat încheierea din data de 16.11.2021 sub aspectul că în mod greşit instanţa a respins proba cu expertiză financiar-contabilă, Înalta Curte constată că atât timp cât recurenta-reclamantă a propus efectuarea unei expertize având ca obiect ca obiect "să se stabilească dacă aplicarea amenzii în cuantum de 16.619.888,23 RON asupra TAROM i-ar pune sau nu în pericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieşirea sa de pe piaţă prin raportare la criteriile cuprinse la pct. 65 şi în Anexa nr. 5 - Formular privind incapacitatea de plată din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la ort. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 publicat în M. Of. nr. 1017/18.12.2019", în mod corect instanţa de fond a apreciat că această probă nu este utilă pentru soluţionarea cauzei, neavând relevanţă dacă prin plata amenzii recurentei-reclamante i s-ar pune sau nu în pericol viabilitatea economică, în sensul de a face iminentă ieşirea sa de pe piaţă, atât timp cât aplicarea amenzii nu se poate dispune în funcţie de solvabilitatea entităţii controlate, ci în funcţie de abaterile săvârşite de aceasta.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanţe nu poate fi casată din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., potrivit cărora: "Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: 6. când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

În literatura de specialitate s-a precizat că, deşi la punctul 6 ar fi vorba de trei motive distincte, în realitate este vorba despre ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare, şi anume nemotivarea hotărârii, deoarece astfel trebuie calificate şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin faptul că, în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluţia adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

În speţă, recurenta-reclamantă a susţinut că hotărârea de fond cuprinde motive străine de natura cauzei, aspect ce ar rezulta din împrejurarea că, intimatul-pârât nu a motivat concluziile formulate în Decizia nr. 76/2018 şi prin prisma observaţiilor formulate de TAROM; că există diferenţe între art. 5 din dispozitivul Deciziei nr. 76/2018 şi art. 45 din minuta din data de 20.12.2018.

De asemenea, s-a invocat pe de o parte faptul că, instanţa de fond nu a examinat dacă există vreo legătură între pretinsele practici şi o intenţie de a contribui la obiectivele ilicite ale unui cartel, iar pe de altă parte instanţa de fond nu a indicat de ce apărările recurentei-reclamante nu sunt întemeiate.

Subsumat aceluiaşi motiv de recurs se susţine că prin sentinţa recurată, instanţa de fond nu se pronunţă cu privire la nelegalitatea celui de-al doilea raport al investigaţiei (pct. 2 (ii) din cererea introductivă) şi, în orice caz, nu există niciun fel de motivare în fapt sau în drept cu privire la respingerea acestui capăt de cerere, ceea ce constituie o încălcare a dispoziţiilor imperative art. 425 alin. (1) lit. b) şi c) C. proc. civ.

Având în vedere aceste critici, Înalta Curte constată că din textul art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., se desprinde necesitatea arătării motivelor de fapt şi de drept ce au format convingerea instanţei, precum şi a celor pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, ea constituind astfel o garanţie pentru părţile din proces în faţa eventualului arbitrariu judecătoresc şi, de altfel, singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului, include, printre altele, dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României şi hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Circumstanţiind aspectele de ordin teoretic la speţa dedusă judecăţii, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a făcut o justă analiză a susţinerilor părţilor şi a răspuns argumentelor acestora, expunând în mod logic şi gradual considerentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Astfel, este de observat că motivarea hotărârii atacate este clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, sub acest aspect Înalta Curte constatând că, în realitate, susţinerile recurentei-reclamante referitoare la modalitatea în care intimatul-pârât a motivat concluziile formulate în Decizia 76/2018 şi nu a achiesat la observaţiile formulate de TAROM, reflectă dezacordul părţii în privinţa argumentelor ce au stat la baza soluţiei pronunţate de prima instanţă, fără a susţine motivul de casare invocat.

În aceste condiţii, Înalta Curte reţine că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. nu este fondat. Împrejurarea că recurenta-reclamantă nu împărtăşeşte raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia primei instanţe, nu poate conduce la incidenţa motivului de nelegalitate referitor la nemotivarea hotărârii, deoarece acest text de lege se referă la pronunţarea hotărârii în baza unor temeiuri străine de natura pricinii, ipoteză care, aşa cum s-a arătat, nu se verifică în speţă, partea neindicând în concret motivele pretins a fi străine de natura cauzei, pe care le conţine hotărârea atacată.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de către recurenta-reclamantă pe această cale s-ar putea reţine că partea a invocat, eventual, o greşită interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale incidente, aspecte ce vor fi verificate şi analizate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., însă ipoteza că hotărârea recurată ar fi nemotivată nu poate fi primită.

Aşadar, procedând la verificarea sentinţei de fond şi din perspectiva criticilor recurentei-reclamante subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., constată că nici acest motiv de casare nu este incident în cauză, criticile formulate de parte sub acest aspect fiind, de asemenea, nefondate.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente.

În cadrul criticilor subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat în mod greşit normele de drept aplicabile în speţă.

Concret, partea a susţinut interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) şi (5) din Legea concurenţei nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare şi ale art. 101 alin. (1) TFUE, precum şi cu încălcarea prezumţiei de nevinovăţie, a principiului egalităţii de tratament şi a principiului supremaţiei dreptului Uniunii Europene.

De asemenea, recurentsa-reclamantă susţine că, potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene ("Curtea" sau "CJUE"), pentru a se reţine participarea unei întreprinderi la o înţelegere anticoncurenţială în calitate de facilitator este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii:

"Atunci când este vorba despre acorduri şi practici concertate care au un obiect anticoncurenţial, rezultă din jurisprudenţa Curţii că, Comisia (n.n. Consiliul Concurenţei, în speţă) trebuie să demonstreze, pentru a putea concluziona în sensul participării unei întreprinderi la încălcare şi în cel al răspunderii acesteia pentru toate elementele diferite pe care le conţine, că întreprinderea în cauză a intenţionat să contribuie prin propriul comportament la obiectivele comune urmărite de toţi participanţii şi că avea cunoştinţă de comportamentele materiale urmărite sau puse în aplicare de alte întreprinderi pentru atingerea aceloraşi obiective sau că putea să le prevadă în mod rezonabil şi că era pregătită să accepte riscul care decurse din acestea (a se vedea Hotărârea din 22 octombrie 2015, AC-Treuhand/Comisia, C-194/14 P, EU:C:2015:717, punctul 30 şi jurisprudenţa citată) ".

Înalta Curte constată că, prin Decizia 56/2020, compania TAROM a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 16.619.888,23 RON pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 rep. cu modificările ulterioare şi ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene prin pretinsa participare, în calitate de facilitator, la înţelegerea de tip cartel care a fost stabilită între agenţiile de turism sancţionate prin Decizia nr. 76/2018 şi care a avut ca obiect coordonarea comportamentului concurenţial între aceste agenţii de turism participante la cartel conform Deciziei 76/2008, în scopul fixării unui nivel minim de preţ de vânzare a propriilor produse turistice/pachete de servicii turistice către proprii clienţi.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996: (1) Sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale;

b) limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice ori investiţiilor;

c) împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii;

d) aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială;

e) condiţionarea încheierii unor contracte de acceptare de către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

f) participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g) eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către alţi agenţi economici, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justificare rezonabilă.

În cazul de faţă, investigaţia a evidenţiat următorul comportament al Tarom:

- aplicarea unor condiţii diferite privind anulări de zboruri charter fără perceperea taxei de anulare;

- alocarea preferenţială a aeronavelor, a orarelor de zbor avantajoase şi a zilelor de operare disponibile;

- impunerea operărilor în comun pentru aceleaşi zboruri charter/consolidări (pentru a reduce numărul de locuri disponibile în piaţă), coroborat de condiţionarea semnării contractului privind zborurile charter doar de către una dintre agenţiile implicate într-o consolidare şi instituirea unui sistem prin care agenţiile de turism care nu se raliau la cartel nu puteau contracta în mod direct cu TAROM (e.g. pentru destinaţia Tenerife);

- aplicarea unor condiţii diferite privind reţinerea depozitelor asigurătorii de la agenţiile de turism;

- semnarea tardivă a contractelor zbor charter cu agenţiile de turism favorizate, astfel încât, în lipsa unui contract comercial încheiat, acestea nu aveau obligaţia de a achita taxe de anulare şi/sau nu le erau reţinute depozitele asigurătorii în momentul în care solicitau anulări/modificări înainte de începerea operării lanţului de zboruri charter.

În cadrul dezbaterii Raportului de investigaţie, în cadrul audierilor din data de 20.12.2018, Tarom a susţinut observaţiile formulate în scris faţă de propunerile Raportului, iar Plenul, prin prisma observaţiilor formulate de Tarom, a apreciat ca pentru a putea stabili/decide în ce măsură comportamentul Tarom a fost de natură să faciliteze înţelegerea agenţiilor de turism era necesară realizarea unei analize din perspectiva criteriilor avute în vedere pentru derularea activităţii de transport aerian în regim tip charter, pentru anumite destinaţii turistice externe, analiză în urma căreia să se poată determina dacă Tarom a aplicat un tratament discriminatoriu nejustificat pentru agenţiile de turism (facilitând astfel o înţelegere anticoncurenţială între agenţiile de turism).

Înalta Curte constată că, investigaţia a evidenţiat faptul că motivul real al părţilor implicate a fost dorinţa acestora de a reduce numărul de locuri disponibile în piaţă pentru a permite astfel creşterea preţului de vânzare către consumatori/clienţi şi eliminarea concurenţei reale manifestate în condiţii normale ("şi să încercăm pe Tenerife să nu vindem ieftin, nici unul dintre noi"), fiind astfel creat un context avantajos pentru agenţiile de turism care vindeau/revindeau bilete charter sau pachete turistice incluzând zboruri charter.

De asemenea, din corespondenţa dintre părţile implicate rezultă că nu exista o nevoie stringentă pentru agenţiile de turism implicate, determinată de un risc de natură economică privind neasigurarea unui grad de ocupare optim în chartere, care să justifice astfel consolidarea/împărţirea locurilor disponibile în cadrul aceloraşi zboruri concomitent cu anularea anumitor curse care ar fi dublat disponibilul de locuri existente în piaţă ("[...] Cu toate ca G., L. şi F. nu consideră că anularea TFS este neapărat necesară, am considerat corect să respectăm ceea ce s-a discutat la prima întâlnire, adică din spirit de fair play să găsim totuşi o soluţie prin care să rămână un singur avion şi pe Tenerife, nu doar pe Mallorca").

Aşa fiind, se observă că prin Decizia nr. 76/2018 s-a constatat că întreprinderile sancţionate au dorit însă să împiedice această manifestare reală a concurenţei libere în piaţă, fiind interesate în mod direct să vândă integral locurile în zborurile tip charter disponibile, fără a mai investi eforturi majore şi fără a-şi mai asuma riscuri, pentru a nu exista potenţiale pierderi financiare şi pentru a-şi asigura maximizarea propriilor profituri.

În acest context, Înalta Curte, în acord cu prima instanţă, constată ca art. 7 din dispozitivul deciziei contestate nu modifică soluţia Plenului Consiliului Concurentei în ceea ce o priveşte pe recurenta-reclamantă, astfel cum aceasta este reflectată la pct. 14 din minuta de deliberare şi prin urmare nu se poate reţine ca aspect de nelegalitate a Deciziei nr. 56/2020, care a fost adoptată ulterior Deciziei nr. 76/2018, atât timp cât nu a fost însuşită propunerea raportorului de constatare şi sancţionare a comportamentului Tarom, ca fiind unul anticoncurential, iar Decizia nr. 76/2018 nu a constatat şi nu a retinut, sub nici o formă, participarea Tarom la o încălcare anticoncurenţială, iar în ceea ce priveşte fapta anticoncurenţială constatată în sarcina agenţiilor de turism, aşa cum rezultă din pct. 797 din Decizia nr. 76/2018, 9 dintre agenţiile de turism în sarcina cărora s-a constatat o înţelegere anticoncurenţială au recunoscut fapta, în cadrul procedurii administrative, beneficiind de reducerea amenzii contravenţionale.

În ceea ce priveşte data la care au debutat acţiunile anticoncurenţiale, se observă că, pe fondul concurenţei induse de acţiunile de marketing ale întreprinderii A., în data de 03.06.2013, dl. M. (G.) transmite dlui. N. (C. şi I.) un e-mail având subiect "Ref dumping", pentru a stabili un plan în vederea eliminării campaniilor de marketing prin care preţurile erau scăzute în favoarea consumatorilor/clienţilor. Intenţia sa este aceea de a pune în discuţie comportamentul de preţ al concurenţilor în cadrul asociaţiei agenţiilor de turism, pentru a conferi o aparenţă de legalitatea unor discuţii anticoncurenţiale privind politica comercială de preţ şi promovare a întreprinderilor concurente.

Ca atare, având în vedere acţiunile întreprinse de întreprinderile C., I. şi G. care au debutat la data de 03.06.2013, în mod corect s-a reţinut că acesta este momentul ce marchează începutul încălcării Legii concurenţei nr. 21/1996.

Din corespondenţa întreprinderilor investigate a reieşit faptul că interesul principal al anulării anumitor zboruri în vederea consolidării celor rămase disponibile revine în general agenţiilor care deţineau contractele direct cu Tarom (în speţă C. şi F.) şi care puteau astfel impune şi restului agenţiilor ralierea la această practică pentru a putea primi astfel locurile necesare. In concret, reducerea numărul de locuri disponibile în piaţă era de natură a crea un context avantajos pentru agenţiile de turism care vindeau/revindeau bilete charter sau pachete turistice incluzând zboruri charter, contractate de la Tarom, aspect care, aşa acum rezultă din Decizia 56, era cunoscut inclusiv de către Tarom.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că între pretinsele practici anticoncurenţiale ale întreprinderilor vizate şi actele de clemenţă ale recurentei-reclamante există o strânsă legătură, aceasta având rolul de facilitator al practicilor anticoncurenţiale şi obiectivelor ilicite ale unui cartel.

Referitor la criticile recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea Ordinului nr. 272/2020 vizând încălcarea dreptului de acces la informaţii furnizate de compania aeriană B., respectiv agenţiile de turism A. şi C., considerate confidenţiale, Înalta Curte constată că, în mod corect a reţinut prima instanţă că potrivit dispoziţiilor art. 45 din Legea concurentei, alin. (3) şi (4):

"(3) Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. (4) Documentele, datele şi informaţiile confidenţiale din dosarul cauzei sunt accesibile pentru consultare ori obţinere de copii şi/sau extrase doar prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, ce poate fi atacat numai odată cu decizia prin care se finalizează investigaţia, prin aceeaşi cerere de chemare în judecată".

În mod corect s-a reţinut că, aceste prevederi se coroborează cu cele din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul investigaţiei, adoptate in baza legii, potrivit carora:

"Destinatarii raportului de investigaţie, trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaşte informaţiile din dosar, astfel încât, pe baza acestora, să îşi poată face cunoscut, în mod efectiv, punctul de vedere cu privire la concluziile la care a ajuns echipa de investigaţie, exprimate în raportul de investigaţie. În acest sens, li se acordă accesul la documentele din dosarul Consiliului Concurenţei, cu excepţia documentelor interne, secretelor de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor informaţii confidenţiale".

Pe cale de consecinţă, punerea la dispoziţia recurentei-reclamante doar a unor documente ce au stat la baza investigaţiei nu încalcă dreptul de acces al acesteia la documentele de care s-a folosit intimatul-pârât pentru finalizarea raportului de investigaţie.

Cu privire la faptul că s-a reţinut limita generală minimă a cuantumului preconizat prevăzut în Instrucţiuni pentru fapte de gravitate mare (4 %), recurenta-reclamantă susţine că atât timp cât legea prevede posibilitatea de a se stabili potrivit principiului proporţionalităţii o altă categorie de gravitate, şi chiar de a se aplica un cuantum diferit faţă de cuantumul preconizat pentru categoria de gravitate reţinută prin aplicarea dispoziţiilor pct. 12 din Instrucţiunile din 2019, sancţiunea este prea mare.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că, în mod corect, la stabilirea cuantumului amenzii în procent de 4% s-a reţinut că recurenta-reclamantă TAROM a participat în calitate de facilitator (constatare realizată prin Decizia 56/2020) şi se încadrează în rândul restricţionărilor pe orizontală, de tip cartel, având ca obiect fixarea/impunerea unui preţ minim, constituind încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, respectiv a art. 101 din Tratat, faptă de gravitate mare conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor.

Concret, metoda practicată de către Tarom privind contractarea şi alocarea tardivă a aeronavei pentru destinaţia Tenerife a avut ca scop înlesnirea coordonării agenţiilor de turism implicate în cartel, deoarece unele agenţii, precum A. nu mai avea posibilitatea de a lansa oferte cu preţuri reduse către consumatori, întâmpinând riscul ca, în ultimul moment, să nu mai primească locuri în charterele respective şi să nu îşi poată onora comenzile/vânzările deja realizate.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile formulate împotriva hotărârii primei instanţe sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. împotriva încheierii din data de 16 noiembrie 2021 şi a sentinţei nr. 87 din 25 ianuarie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 06 iunie 2023.