Public procurement financial correction upheld: appeal allowed, judgment set aside, and action dismissed for failure to extend tender deadline

Şedinţa publică din data de 17 decembrie 2020

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 29.11.2016 pe rolul Curţii de Apel Iaşi reclamanta UAT a judeţului Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare Autoritatea de Management POS Mediu:

- Anularea Deciziei nr. 48387 din 08.06.2016 emisa de Ministerul Fondurilor Europene -Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu comunicata si înregistrata la Judeţul Iasi - Consiliul Judeţean Iasi sub nr. x din 10.06.2016;

- Anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare, emisa de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare -Autoritatea de Management POS Mediu nr. 33962/25.04.2016 aferenta contractului de lucrări nr. x/26.02.2014 - "Extindere şi modernizare Centru de Management al deşeurilor în judeţul Iaşi" din cadrul proiectului "Sistem de management integrat al deşeurilor în judeţul Iaşi ", Cod SMIS 32932

- Exonerarea de plata corecţiei financiare nelegal stabilita prin nota de constatare nr. x/25.04.2016;

- Restituirea sumelor nelegal reţinute in contul corecţiei.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 129 din 27 septembrie 2017, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin reprezentant Ministerul Finanţelor Publice, a anulat Decizia nr. 4837/8.06.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.04.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 129 din 27 septembrie 2017 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, pârâtul a invocat, în esenţă, următoarele critici:

- faptele reţinute prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.04.2016, constituie nereguli în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011;

- autoritatea contractantă nu a respectat principiile transparenţei şi tratamentului egal, în sensul că nu a pus la dispoziţia ofertanţilor toate instrumentele şi informaţiile necesare pentru ca aceştia să îşi poată prezenta ofertele în mod similar, în special fişierul de calcul Opex cu formulele incluse, împrejurare care ar fi asigurat comparabilitatea ofertelor şi ar fi limitat posibilitatea ca ofertanţii să modifice elemente ale ofertelor lor în cursul perioadei de evaluare cu nerespectarea dispoziţiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006;

- autoritatea contractantă avea obligaţia de a solicita acelaşi nivel de informaţii şi clarificări din partea tuturor ofertanţilor în scopul evaluării corespunzătoare a conformităţii ofertelor cu criteriile de selecţie şi cu documentaţia de licitaţie;

- sentinţa atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 78 şi art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a neprelungirii termenului de depunere a ofertelor având în vedere că s-au adus modificări ale documentaţiei de atribuire cu 5 zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor;

- instanţa de fond nu a motivat în nici un fel stabilirea cheltuielilor de judecată în sarcina pârâtului şi nici nu a arătat în ce constau aceste cheltuieli pentru a putea fi combătute.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Iaşi nu a formulat apărări în contra cererii de recurs.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 07 ianuarie 2019, instanţa constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 30 martie 2021.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanţa, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit iniţial prin rezoluţia din 07 ianuarie 2019 şi a stabilit un nou termen de judecată la data de 15 decembrie 2020.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, este fondat, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora:

"(...)

Art. 2

(1) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

(...)

n) principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;

(...)

Art. 5

Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia:

(...)

c) implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă;

(...)

Art. 21

(...)

(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

(...)

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe.

(...)

Art. 46.

(1) Împotriva titlului de creanţă se poate formula contestaţie în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.(...)."

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data desfăşurării precedurilor de achiziţie:

"(...)

Art. 2

(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii.

(...)

Art. 78

(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.

(3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile - însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.

Art. 79

(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorităţii contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

(2) În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care se respectă, în mod cumulativ, următoarele:

a) perioada necesară pentru elaborarea şi transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data-limită de depunere a ofertelor;

b) răspunsul nu modifică informaţiile deja publicate, nu afectează modul de elaborare a ofertelor şi nici nu devine necesară publicarea unei erate.

(3) Reprezintă abateri grave de la prevederile legislative în sensul art. 209 alin. (1) lit. c) următoarele:

a) cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), şi prin răspunsul la solicitarea de clarificare se modifică informaţiile deja publicate, se afectează modul de elaborare a ofertelor şi devine necesară publicarea unei erate;

b) cazul în care autoritatea contractantă constată din oficiu că sunt necesare clarificări cu privire la documentaţia de atribuire, fiind pusă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), şi prin clarificarea adusă se modifică informaţiile deja publicate, se afectează modul de elaborare a ofertelor şi devine necesară publicarea unei erate.

(...)

Art. 201

(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat (...) ".

În conformitate cu dispoziţiile art. 102 din Regulamentul UE nr. 966/2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii şi de abrogare a Regulamentului (CE, Euratom) Nr. 1605/2002:

"(1) Toate contractele de achiziţii publice finanţate integral sau parţial de la buget respectă principiile transparenţei, proporţionalităţii, egalităţii de tratament şi nediscriminării.

(2) Toate contractele de achiziţii publice fac obiectul unei proceduri de ofertare cu participare cât mai largă cu excepţia cazului în care se recurge la procedura negociată menţionată la articolul 104 alin. (1) litera (d).

Autorităţile contractante nu pot utiliza contractele-cadru în mod abuziv sau astfel încât, prin scopul sau efectul lor, acestea să conducă la împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei ".

Potrivit dispoziţiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

"(1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu acceptă corecţia acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă.

(...)

(3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire (...) ".

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.04.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, s-au stabilit în sarcina reclamantei următoarele corecţii financiare:

- 5% pentru modificarea ofertei financiare în procesul evaluării acesteia;

- 5% pentru faptul că autoritatea contractantă nu a prelungit termenul de depunerea ofertelor după publicarea unor clarificări importante.

Având în vedere principiul neacumulării, Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/26.02.2014, respectiv suma de 3.830.687,06 RON.

Instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţia de a pune la dispoziţia tuturor ofertanţilor instrumentele necesare pentru prezentarea ofertelor în mod similar, respectând principiul transparenţei şi cel al tratamentului egal.

Înalta Curte reţine însă, contrar celor reţinute de instanţa de fond, încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 102 din Regulamentul UE nr. 966/2012 şi art. 2 alin. (1) lit. b) şi lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că aceasta nu a luat măsuri ca toţi ofertanţii să aibă acces la formularul EXCEL OPEX complet, în cazul a doi ofertanţi fiind necesare solicitări de clarificări ulterioare.

Înalta Curte mai reţine că reclamanta a încălcat principiul transparenţei şi principiul tratamentului egal deoarece nu a asigurat comparabilitatea ofertelor şi a creat posibilitatea ofertanţilor de a modifica elemente din oferta iniţială cu nerespectarea dispoziţiilor art. 80 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, Înalta Curte reţine că reclamanta a încălcat dispoziţiile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât avea obligaţia de a solicita acelaşi nivel de informaţii şi clarificări din partea tuturor ofertanţilor în scopul evaluării corespunzătoare a conformităţii ofertelor cu criteriile de selecţie şi cu documentaţia de licitaţie.

În ceea ce priveşte ultimele trei solicitări de clarificare din partea ofertanţilor, Înalta Curte reţine că acestea nu au fost transmise reclamantei în timp util, astfel încât răspunsul la aceste solicitări să fie publicat nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor, respectiv 12.06.2013.

În fapt, autoritatea contractantă a primit trei solicitări de clarificare, astfel:

1. în data de 06.06.2013 a fost primită solicitarea de clarificare înregistrată la Consiliul Judeţean Iaşi cu nr. 7508/06.06.2013, iar autoritatea contractantă a răspuns prin clarificarea nr. 94/07.06.2013;

2. în data de 07.06.2013 a fost primită solicitarea de clarificare înregistrată la Consiliul Judeţean Iaşi cu nr. 7557/07.06.2013, iar autoritatea contractantă a răspuns prin clarificarea nr. 92/07.06.2013;

3. în data de 07.06.2013 a fost primită solicitarea de clarificare înregistrată la Consiliul Judeţean Iaşi cu nr. 7626/07.06.2013, iar autoritatea contractantă a răspuns prin clarificarea nr. 93/07.06.2013.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte reţine că prin clarificările nr. 92/07.06.2013 şi nr. 94/07.06.2013 a fost afectat modul de elaborare a ofertelor, astfel încât au fost încălcate dispoziţiile art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Informaţiile din clarificarea 92/07.06.2013 nu sunt identice cu cele din clarificările nr. 54/24.04.2013 şi nr. 71/10.05.2013, având în vedere că a fost completată lista echipamentelor care sunt trecute cu titlu informativ şi fac parte dintr-un alt contract de furnizare cu alte obiecte (încărcător frontal, tractoare de manipulare baloţi).

Prin clarificarea nr. 94/07.06.2013 s-a precizat că în caietul de sarcini apar două valori pentru cantitatea de deşeuri aferente staţiei de tratare mecano-biologică, respectiv 71.500 t/an şi 71.288 t/an. Informaţiile din această clarificare afectează criteriile de atribuire, influenţând costul operaţional anual maxim garantat şi preţul ofertei, deşi era esenţial ca ofertanţii să calculeze elementele ofertei cu referire la aceeaşi valoare.

Având în vedere că reclamanta, prin răspunsurile la solicitările de clarificare, a afectat modul de elaborare a ofertelor, Înalta Curte reţine că aceasta, în calitate de autoritate contractantă, avea obligaţia de a prelungi termenul de depunere a ofertelor după publicarea răspunsurilor la solicităririle de clarificare.

În consecinţă, Înalta Curte reţine că reclamanta a săvârşit abaterile reţinute în sarcina sa prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.04.2016.

Înalta Curte mai reţine că măsurile adoptate au fost adecvate, necesare şi corespunzătoare scopului urmărit, astfel că a fost respectat principiul proporţionalităţii consacrat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, Înalta Curte constată că instanţa de fond, în mod nelegal, a admis acţiunea formulată de reclamantă şi a anulat actele administrative atacate, respectiv decizia nr. 4837/8.06.2016 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.04.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu.

Faţă de cele reţinute anterior, Înalta Curte constată că nu se mai impune examinarea motivului de recurs privind modalitatea de stabilire de către instanţa de fond a cuantumului cheltuielilor de judecată.

Pentru aceste considerente, reţinând că sentinţa a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza dispoziţiilor art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) teza I din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice şi va casa în tot sentinţa atacată.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în urma rejudecării cauzei, în baza art. 17 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, va respinge acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Iaşi, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 129/2017 din data de 27 septembrie 2017 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa recurată şi rejudecând cauza respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 decembrie 2020.