Validity of multi-sanktioning for overlapping regulatory violations in financial investment services and the sufficiency of judicial reasoning on non bis in idem

Şedinţa publică din data de 16 februarie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), în calitate de succesor al Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, conform art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012, a solicitat:

1. anularea parţială a Deciziei ASF nr. 1440/12.10.2017 ca fiind, în principal, dată cu greşita aplicare şi interpretare a legii şi, în subsidiar, total neîntemeiată, în sensul:

1.1. revocării parţiale a măsurii principale stabilite prin Decizia ASF nr. 1440/12.10.2017 constând în sancţionarea cu amendă în cuantum de 45.000 RON, în sensul diminuării cuantumului amenzii până la 4.500 RON, prin raportare la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i din Legea nr. 297/2004,

1.2. revocării în tot a măsurilor complementare stabilite prin Decizia ASF nr. 1440/12.10.2017, respectiv a sancţionării sale cu retragerea autorizaţiei de agent pentru servicii de investiţii financiare şi interzicerea pe o perioadă de 3 ani a dreptului de a mai ocupa o funcţie, de a desfăşura o activitate sau de a presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condiţiile Legii nr. 297/2004.

2. anularea în tot a Deciziei ASF nr. 48/11.01.2018, comunicată în data de 15.01.2018, prin care a fost respinsă plângerea prealabilă formulată împotriva actului administrativ atacat; cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1856 din 28 mai 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta ASF, a anulat în tot Decizia ASF nr. 48/11.01.2018, a anulat parţial Decizia ASF nr. 1440/12.10.2017, în ceea ce priveşte cuantumul amenzilor aplicate şi a măsurilor complementare dispuse de ASF şi, în consecinţă, a diminuat amenda aplicată reclamantului, de la suma de 45.000 RON la suma de 15.000 RON. A revocat în tot măsurile complementare privind retragerea autorizaţiei de agent pentru servicii de investiţii financiare a reclamantului şi interzicerea pe o perioadă de trei ani a dreptului de a mai ocupa o funcţie, de a mai desfăşura o activitate sau de a mai presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condiţiile Legii nr. 297/2004 şi a respins restul pretenţiilor reclamantului.

A admis cererea de intervenţie în interesul reclamantului formulată de intervenientul B. şi a obligat pârâta ASF la plata cheltuielilor de judecată către reclamant, diminuate la suma de 4050 RON, din care 4000 RON onorariu avocat şi 50 RON taxa de timbru.

3. Cererile de recurs

Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs atât reclamantul A., cât şi pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3.1. Prin recursul formulat, reclamantul A. a solicitat admiterea recursului, schimbarea în parte a hotărârii, în sensul admiterii în tot a petitului privind cheltuielile de judecată şi, în consecinţă, obligarea intimatei ASF la plata sumei de 15.681,80 RON reprezentând contravaloarea cheltuielilor de judecată constând în onorarii avocaţiale efectuate în cadrul dosarului.

În motivarea cererii de recurs a arătat că, faţă de textul art. 451 C. proc. civ., în aprecierea măsurii sau nu a diminuării onorariului avocaţial, instanţa de fond ar fi trebuit, deşi nu a făcut-o, să aibă în vedere în primul rând complexitatea cauzei, precum şi activitatea avocatului, prin raportare la aceste două elemente fiind evident că onorariul avocaţial este proporţional şi rezonabil.

Fundamentarea în drept a poziţiei reclamantului a presupus din partea apărătorului o aprofundare serioasă a legislaţiei specifice în domeniul pieţei de capital, ceea ce a şi condus la o complexitate a apărărilor formulate de avocat împotriva reţinerilor din actul administrativ sancţionator, acest lucru putându-se observa din simpla lecturare a plângerii prealabile, a acţiunii, a răspunsului la întâmpinare, a concluziilor scrise şi observarea înscrisurilor anexate acestora.

Instanţa de fond trebuia să aibă în vedere şi un alt aspect esenţial ce a avut o înrâurire determinantă asupra onorariilor percepute în cadrul litigiului, respectiv faptul că parcurgerea în sine a procedurii prealabile, ca etapă sine qua non a litigiului, generează o muncă suplimentară din partea avocatului şi un cost suplimentar al clientului, reflectat în cuantumul onorariului solicitat.

Mai mult, munca depusă de avocat a presupus gestionarea unui volum important de documente, iar probatoriul a constat şi în administrarea probei testimoniale, care arată o dată în plus complexitatea cauzei. Totodată, apărătorul reclamantului s-a prezentat instanţei cu o acţiune laborioasă, pe larg fundamentată juridic.

Instanţa, reducând onorariul avocaţial la sub 1/3, a înţeles să nu aibă în vedere complexitatea cauzei, partea de analiza juridică, fundamentare a poziţiei părţii, prin raportare la lege, practica sau doctrina avută în vedere în justificarea încălcării principiului non bis in idem şi al proporţionalităţii, precum şi partea de probatoriu complex administrat.

În subsidiar, dacă ne-am raporta la onorariul de 4.000 de RON pe care instanţa l-a apreciat ca fiind suficient, putem observa că, după ce vom scădea valoarea TVA-ului în cuantum de 638 RON şi cheltuielile de deplasare către sediul instanţei pentru cele 7 termene de judecată, în cuantum total de aproximativ 350 de RON, rezultă că ar rămâne un cuantum de 3.000 RON cu titlu de onorariu de avocat efectiv acordat cu titlu de cheltuieli, care ar trebui să fie rezonabil pentru toată etapa parcurgerii plângerii prealabile şi judecării fondului, în cadrul unui litigiu finalizat cu o sentinţă motivată pe 65 de pagini. Or, această sumă derizorie nu poate fi considerată în niciun caz drept suficientă sau echitabilă.

3.2. Prin recursul întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., pârâta ASF a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii recurate şi, pe fond, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs a arătat că instanţa s-a subrogat autorităţii administrative emitente, a reanalizat circumstanţele de fapt şi de drept şi a reindividualizat cuantumul sancţiunilor dispuse.

Motivarea sentinţei nu cuprinde criteriile în baza cărora instanţa a reindividualizat sancţiunile, neprecizând ce puncte ale Deciziei ASF nr. 1440/2017 menţine şi ce puncte anulează, astfel încât să reiasă de unde a rezultat amenda finală de 15.000 RON, reţinută de către instanţa de fond. Totodată, în mod eronat, instanţa a reţinut că pedeapsa complementară a interzicerii desfăşurării de activităţi autorizate pe piaţa de capital, pe o perioadă de 3 ani, a fost dispusă doar în baza faptelor reţinute la punctele 1-4 din Decizia ASF nr. 1440/2017.

Precizează că aplicarea acestei pedepse complementare reprezintă un corolar al întregului ansamblu faptic reţinut în sarcina intimatului-reclamant, care a fost circumstanţiat în întregimea sa, nefiind analizate doar 4 fapte din toate cele 7 reţinute prin decizie. În consecinţă, este incident motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Considerentele instanţei referitoare la caracterul disproporţionat al sancţiunii şi la lipsa de legalitate a actului, prin raportare la modul de aplicare a dispoziţiilor procedurale sau regulamentare pretins încălcate, nu se susţin (actul este motivat în fapt şi în drept cu privire la toate faptele reţinute) şi nu pot constitui motive temeinice, pertinente şi concludente care să formeze convingerea instanţei cu privire la admisibilitatea cererii de anulare a actului administrativ de sancţionare, în condiţiile în care niciunul dintre elementele menţionate nu este demonstrat cu argumente juridice valabile.

Recurenta pârâtă a susţinut că Decizia A.S.F. nr. 1440/12.10.2017 a fost emisă în baza disp. art. 2 alin. (1) lit. a) şi d), art. 3 alin. (1) lit. a), lit. c) şi lit. d), art. 5 lit. a), art. 6 alin. (1) şi alin. (3), art. 7 alin. (2) şi art. 27 din O.U.G. nr. 93/2012, precum şi în baza disp. art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, lit. b) pct. 2 şi pct. 3, alin. (2), alin. (3) şi alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, cu modificările şi completările ulterioare, art. 9 lit. b) din Regulamentul A.S.F. nr. 8/2015, art. 272 alin. (1) lit. al) pct. 3 şi pct. 5, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), alin. (4) pct. 2 şi 3, art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) şi alin. (3) şi art. 278 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004.

A prezentat pe larg temeiurile legale incidente, aplicabile pentru fiecare dintre cele şapte puncte reţinute prin decizia contestată, menţionând că susţinerile instanţei referitoare la legalitatea contravenţiilor nu se susţin, având în vedere că în preambulul deciziei sunt evidenţiate în mod punctual, pentru fiecare dintre cele şapte fapte, prevederile legale incidente din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare, cu modificările şi completările ulterioare, din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv din Regulamentul A.S.F. nr. 8/2015 privind agenţii pentru servicii de investiţii financiare, agenţii delegaţi şi pentru modificarea şi completarea Regulamentului nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare, aprobat prin Ordinul CNVM nr. 121/2006, a căror nerespectare i se impută reclamantului prin Decizia A.S.F. nr. 1440/2017.

Referitor la retragerea autorizaţiei a precizat că încă de la momentul realizării controlului la faţa locului (martie 2017), deci cu aproximativ 6 luni anterior emiterii deciziei de sancţionare, reclamantul se afla în procedură de cercetare disciplinară în cadrul C., întrucât conducerea societăţii a apreciat că unele fapte săvârşite de acesta, referitoare la încălcarea prevederilor procedurii interne privind tranzacţionarea în cont propriu (P0004), aceeaşi procedură a cărei încălcare a fost reţinută la punctul nr. 1 din actul de sancţionare, constituie abateri disciplinare grave, conform art. 72 alin. (2) pct. (1) lit. a) din procedură.

În decursul perioadei controlate, reclamantul, în calitate de membru al Comitetului de Gestionare a Creditelor în Marjă, a fost sancţionat disciplinar de 2 ori cu avertisment: în data de 29.01.2016, conform Deciziei CA din 29.01.2016, şi în data de 08.06.2016, conform Deciziei CA din 01.06.2016. Acesta a fost sancţionat în anul 2009 cu retragerea autorizaţiei şi interdicţie 1 an de a desfăşura activităţi prevăzute de Legea nr. 297/2004.

Referitor la susţinerea instanţei privind sancţionarea de mai multe ori pentru aceeaşi faptă, recurenta pârâtă a precizat că fapta nr. 1 din actul de sancţionare reprezintă încălcarea procedurii interne P007, prin introducere unor ordine direct în sistemul D., fapt interzis. Deşi faptele reţinute la pct. 2-3 din act sunt exemplificate cu operaţiunile obiect al faptei nr. 1, faptele sunt altele, respectiv: (i) lipsa unor ordine de tranzacţionare iniţiatele - art. 121 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările şi completările ulterioare (fapta nr. 2), (ii) lipsa evidenţelor adecvate - art. 148 alin. (11) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările şi completările ulterioare (fapta nr. 3).

Fapta nr. 4 nu are la bază niciunul dintre cele 10 ordine, obiect al constatării nr. 1, ci Ordinul nr. x, şi constituie nerespectarea art. 143 alin. (1) lit. c) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Săvârşirea faptei de la pct. 1, respectiv modul de lucru contrar procedurii interne a societăţii, nu implică în mod automat şi săvârşirea faptelor de la punctele nr. 2-3. În concret, introducerea ordinelor direct în sistemul D. (fără codul de identificare a clientului) nu antrenează în niciun fel săvârşirea automată a faptei de la pct. 2 şi a celei de la pct. 3.

Fapta nr. 2 este independentă de fapta nr. 1, chiar dacă se referă la aceleaşi ordine de tranzacţionare. ASIF putea avea ordine din partea clientului (deci să respecte art. 121 din regulament), dar dacă le introducea în sistemul D. în mod direct încălca prevederile procedurii interne. În concluzie, nu există identitate de faptă între pct. 1 şi pct. 2 din decizia de sancţionare.

Fapta nr. 3 este independentă de fapta nr. 1, încălcarea prevederilor procedurii interne prin introducerea ordinelor direct în sistemul D. nefiind de natură, în mod natural, să producă efectele constatate de denaturare a evidenţelor constând în registrul ordinelor şi registrul tranzacţiilor. ASIF putea să introducă ordine în mod direct în sistemul D. (cu încălcarea prevederilor procedurii interne), dar evidenţele aferente ordinelor să fie corespunzătoare. În concluzie, nu există identitate de faptă între pct. 1 şi pct. 3 din decizia de sancţionare.

Deşi A.S.F a prezentat, în mod exhaustiv, toate argumentele de ordin tehnic pentru elucidarea instanţei de fond cu privire la reprezentarea efectivă a acestor operaţiuni de tranzacţionare, prin sentinţă, instanţa nu analizează din niciun punct de vedere aceste argumente şi reţine eronat toată situaţia de fapt constatată prin Decizia A.S.F nr. 1440/2017.

Prin modul de lucru, nejustificat în cazul de faţă, persoana sancţionată a avut, încă de la început, intenţia clară ca, ulterior, în funcţie de rezultatul acestor operaţiuni (profit/pierdere) să le înregistreze aşa cum doreşte, în contul unor clienţi, înregistrând profit sau evitând o pierdere pentru el sau persoane apropiate acestuia. Acest mod de lucru este unul care nu poate fi acceptat şi tolerat nici de bancă/SSIF şi nici de către autoritatea competentă, respectiv B.N.R/A.S.F.

Referitor la susţinerea instanţei privind necesitatea respectării principiului proporţionalităţii prin actul de sancţionare, a menţionat pentru fiecare dintre cele patru fapte contestate de reclamant sancţiunile aplicate, precum şi aspectele avute în vedere la stabilirea respectivelor sancţiuni, printre care se numără următoarele principii: atribuţiile directe şi specifice ale persoanei responsabile, conform prevederilor legale şi regulamentare în vigoare, procedurilor interne ale societăţii şi fişei de post a angajatului; stabilirea unei sancţiuni/măsuri distincte pentru fiecare faptă în parte, inclusiv în cadrul deciziilor de sancţionare; proporţionalităţii cuantumului propus pentru fiecare faptă în parte raportat la impactul/potenţialul impact; circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei şi conduita făptuitorului, conform art. 228 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, articole invocate în deciziile de sancţionare, cu luarea în considerare a sancţiunilor anterioare din ultimii 3 ani ale respectivei persoane - în speţă, sancţiunea cu amendă în cuantum de 7.500 RON (Decizia nr. 3312/05.11.2015); pentru săvârşirea mai multor contravenţii s-a aplicat sancţiunea cea mai mare, majorată cu până la 50%, potrivit art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004. Chiar şi în aceste condiţii, cuantumul sancţiunii aplicate, de 45.000 RON, s-a situat puţin peste jumătate din intervalul maxim ce poate fi aplicat unei persoane fizice, care este de 75.000 RON, respectiv între limitele legale prevăzute de Legea nr. 297/2004, respectiv amendă de la 1.000 RON la 50.000 RON, în funcţie de gravitatea faptei săvârşite. La stabilirea cuantumului amenzii/măsurilor pentru faptele reţinute s-a avut în vedere modul de desfăşurare a activităţii reclamantului.

În cererea de recurs a mai arătat că modul de desfăşurare a activităţii reclamantului, respectiv gestionarea ordinelor clienţilor pentru tranzacţii intraday, fără alocare de internal account, este o situaţie care facilitează o alocare ulterioară a tranzacţiilor arbitrară, în funcţie de rezultatul operaţiunilor de sens contrar (cumpărare - vânzare intraday) şi interesul agentului, situaţie concretizată când alocarea ulterioară a tranzacţiilor pentru clienţii A. şi E. s-a realizat cu înregistrarea de profit din operaţiuni, respectiv pentru clienţii F., G. şi H., operaţiunile alocate au fost cu înregistrare de pierdere din tranzacţii. Acest mod de acţiune este unul care nu poate fi tolerat de Autoritate, prin prisma disp. art. 5 din O.U.G. nr. 93/2012.

Sancţiunile complementare aplicate au avut în vedere modul de desfăşurare a activităţii reclamantului, anterior descris, prin care erau afectate, în mod direct, activele clienţilor aflate în custodia intermediarului angajator, conduită ce relevă lipsa de responsabilitate a făptuitorului faţă de interesul clienţilor.

4. Apărările formulate de părţi

4.1. Recurentul-reclamant A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului pârâtei ASF, ca nefondat.

4.2. Recurenta-pârâtă ASF a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondat a recursului formulat de reclamant şi menţinerea sentinţei recurate ca temeinică şi legală.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, apărările din întâmpinări şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile se impun a fi admise, pentru următoarele considerente:

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În urma controlului periodic efectuat la C. S.A. în perioada 13.03.2017 - 07.04.2017, perioada controlată fiind 14.10.2014 - 13.03.2017, A.S.F. a reţinut următoarele fapte pentru care responsabil este reclamantul, în calitate de agent pentru servicii de investiţii financiare şi Şef Serviciu Tranzacţionare în cadrul C. S.A., în perioada controlată:

1. Dl. A. a introdus zece ordine de tranzacţionare pentru patru clienţi, aferente unor tranzacţii, direct în sistemul de tranzacţionare D., mod de lucru care nu respectă prevederile procedurii interne P0007 Politica de executare a ordinelor, care stipulează că ordinele se introduc direct în sistemul D. doar în caz de disfuncţie temporară a sistemului de preluare a ordinelor şi doar la solicitarea expresă a clienţilor, transmisă prin e-mail sau prin telefon la numărul de telefon special alocat şi prevăzut în contractul de intermediere. Pentru aceste ordine nu s-a făcut dovada existenţei unor astfel de cauze şi solicitări. Fapta constituie contravenţie conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 5 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. În baza prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 5, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), alin. (4) pct. 2 şi 3, art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) şi art. 278 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, pentru această faptă se aplică măsura sancţiunii cu amendă în cuantum de 15.000 RON, retragerea autorizaţiei de agent pentru servicii de investiţii financiare (ASIF) şi interzicerea pentru o perioadă de 1 an a dreptului de a ocupa o funcţie, de a desfăşura o activitate sau de a presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condiţiile Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

2. Ordinele unui client, aferente tranzacţiilor intraday din data de 27.10.2014 (4 ordine de cumpărare şi 2 de vânzare) nu reflectă succesiunea de instrucţiuni şi ordine (modificări ale acestora) din registrul ordinelor. Ordinele regăsite la dosarul clientului reflectă doar specificaţiile tranzacţiilor executate, înregistrate în registrul ordinelor şi al tranzacţiilor, nu şi ordinul iniţial (s-au avut în vedere ordinele nr. x şi nr. x, unde preţul ordinului iniţial din registrul ordinelor este de 84,95 RON/acţiune, modificat ulterior în 85 RON/acţiune şi respectiv 88 RON/acţiune, modificat ulterior în 87 RON/acţiune, iar ordinele aflate la dosarul clientului au preţul de 85 RON/acţiune şi respectiv 87 de RON/acţiune, preţ la care s-au şi executat tranzacţiile). Această situaţie conduce la concluzia că, pentru acest client, la momentul introducerii ordinelor de tranzacţionare nu existau ordine emise, acestea fiind generate ulterior pe baza registrului tranzacţiilor (aferent ordinelor executate). Astfel, la momentul efectuării tranzacţiilor anterior menţionate, nu au existat ordine din partea clientului, nefiind completate formulare de ordin pentru fiecare ordin de tranzacţionare, contrar prevederilor art. 121, coroborat cu prevederile Anexei nr. 11 a Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006. Se reţine astfel şi nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Fapta constituie contravenţie conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. În baza prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), alin. (4) pct. 2 şi 3, art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) şi art. 278 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, pentru această faptă se aplică măsura sancţiunii cu amendă în cuantum de 30.000 RON, retragerea autorizaţiei de ASIF şi interzicerea pentru o perioadă de 3 ani a dreptului de a ocupa o funcţie, de a desfăşura o activitate sau de a presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condiţiile Legii nr. 297/2004.

3. În cadrul activităţii C. S.A. s-au constatat următoarele:

a) ordinele unui client, aferente tranzacţiilor intraday din data de 27.10.2014 (4 ordine de cumpărare şi 2 de vânzare) nu reflectă succesiunea de instrucţiuni şi ordine (modificări ale acestora) din registrul ordinelor. Ordinele regăsite la dosarul clientului reflectă doar specificaţiile tranzacţiilor executate, înregistrate în registrul ordinelor şi al tranzacţiilor, nu şi ordinul iniţial (s-au avut în vedere ordinele nr. x şi nr. x, unde preţul ordinului iniţial din registrul ordinelor este de 84,95 RON/acţiune, modificat ulterior în 85 RON/acţiune şi respectiv 88 RON/acţiune, modificat ulterior în 87 RON/acţiune, iar ordinele aflate la dosarul clientului au preţul de 85 RON/acţiune şi respectiv 87 de RON/acţiune, preţ la care s-au şi executat tranzacţiile). Această situaţie conduce la concluzia că, pentru acest client, la momentul introducerii ordinelor de tranzacţionare nu existau ordine emise, acestea fiind generate ulterior pe baza registrului tranzacţiilor (aferent ordinelor executate). Astfel, se constată faptul că evidenţele C. S.A. constând în registrul ordinelor şi ordinele de tranzacţionare regăsite la dosarul clientului, respectiv evidenţele societăţii referitoare la acestea nu sunt corespunzătoare, întrucât nu conţin toate datele şi informaţiile relevante.

b) pentru tranzacţiile a doi clienţi, din data de 17.07.2015, simbol SIF2, nu există ordine înregistrate pe numele acestora în registrul ordinelor. Tranzacţiile celor 2 clienţi au la bază ordine care sunt înregistrate în registrul ordinelor pe numele altui client. Astfel, se constată faptul că evidenţele C. S.A., constând în registrul ordinelor, coroborat cu registrul tranzacţiilor, respectiv evidenţele societăţii referitoare la acestea, nu sunt corespunzătoare, întrucât nu conţin toate datele şi informaţiile relevante.

c) referitor la ordinul nr. x din data de 13.03.2015, în registrul ordinelor este înregistrată o cumpărare de 20.000 SIF2 la preţul de 1,6 RON/acţiune pe un anumit client (cu order status FILL), iar în fişierul de tranzacţii operaţiunea este defalcată pe trei clienţi.

Din acest mod de gestionare a ordinelor şi alocare a tranzacţiilor executate, rezultă că evidenţele C. S.A. constând în registrul ordinelor, coroborat cu registrul tranzacţiilor, respectiv evidenţele societăţii referitoare la acestea nu sunt corespunzătoare, întrucât nu conţin toate datele şi informaţiile relevante.

În aceste situaţii se constată nerespectarea prevederilor art. 148 alin. (1) coroborat cu prevederile anexei nr. 10, punctele 10, 11 şi 12 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006. Se reţine astfel şi nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Fapta constituie contravenţie conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. În baza prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), alin. (4) pct. 2 şi 3, art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) şi art. 278 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, pentru această faptă se aplică măsura sancţiunii cu amendă în cuantum de 30.000 RON, retragerea autorizaţiei de ASIF şi interzicerea pentru o perioadă de 3 ani a dreptului de a ocupa o funcţie, de a desfăşura o activitate sau de a presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condiţiile Legii nr. 297/2004.

4. În ceea ce priveşte ordinul nr. x din data de 13.03.2015, în registrul ordinelor este înregistrată o cumpărare de 20.000 acţiuni simbol SIF2 la preţul de 1,6 RON/acţiune pe un client (cu order status FILL), iar în fişierul de tranzacţii operaţiunea este defalcată pe trei clienţi. Din acest mod de gestionare a ordinelor şi alocare a tranzacţiilor executate, rezultă că agentul a realizat o agregare de ordine şi o alocare de tranzacţii fără ca acest tip de activitate să fie procedurată la nivelul societăţii, respectiv să aibă la bază principii de alocare, şi fără respectarea prevederilor art. 143 alin. (1) lit. c) şi a) Anexei nr. 10 pct. 6 şi 8 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, în privinţa evidenţelor pe care societatea trebuie să le păstreze cu privire la acest tip de operaţiuni. Se reţine astfel şi nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Fapta constituie contravenţie conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. În baza prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) şi art. 278 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, pentru această faptă se aplică măsura sancţiunii cu amendă în cuantum de 7.500 RON.

Au mai fost reţinute trei fapte în sarcina reclamantului, săvârşite în calitate de Şef Serviciu Tranzacţionare, dar acestea nu au fost contestate de reclamant prin plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei de sancţionare.

Instanţa de fond a admis în parte cererea de chemare în judecată reţinând, în esenţă, că prin descrierea faptelor de la unu la patru se desprinde concluzia că acestea au o încadrare care duce de fapt la o dublă sancţionare, pentru că aceeaşi faptă/neregulă privitoare la tranzacţiile din 27.10.2017 este din nou reţinută de pârâta ASF atât la punctul nr. 1, dar şi la punctul nr. 2, cât şi la punctul nr. 3 în cuprinsul actului administrativ atacat, astfel încât neregulile constatate cu privire la tranzacţiile perfectate pentru un client în data de 27.10.2017 sunt asimilate în viziunea ASF ca reprezentând trei fapte contravenţionale, cu următoarele consecinţe: pârâta utilizează cumulul la aplicarea sancţiunii, mergând pe ideea gravităţii acestei fapte, deşi din starea de fapt relevată în cursul judecăţii în fond rezultă că este o singură tranzacţie şi o singură operaţiune, dar care, în demersul de analiză făcută de pârâtă, a fost împărţită în trei fapte descrise diferit de ASF, cu consecinţa reţinerii mai multor încălcări ale prevederilor legale şi regulamentare incidente, punându-se în opoziţie cu principiul de drept "non bis in idem", consacrat de jurisprudenţa CEDO în interpretarea şi aplicarea art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Relativ similar, pârâta a procedat şi pentru celelalte două tranzacţii perfectate în datele de 13.03.2015, 17.07.2015, unde de asemenea, se constată că se regăsesc tranzacţii reţinute de ASF la alte sancţiuni aplicate aceluiaşi reclamant, însă într-un context relativ diferit de prima ipoteză.

Din analiza în detaliu a actului administrativ atacat, rezultă că unele dintre faptele reţinute au fost practic sancţionate de mai multe ori în sarcina agentului pentru servicii de investiţii financiare, a cărui vinovăţie a fost reţinută de instituţia pârâtă. Instanţa apreciază că în acest mod se încalcă art. 6 din Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului şi art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţie, fiind încălcat principiul "non bis in idem", adică au fost aplicate mai multe sancţiuni pentru aceeaşi faptă, împrejurare care impune anularea actului administrativ atacat.

1.1. Referitor la recursul formulat de pârâta ASF se constată că primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., vizând situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de casare este fondat, din moment ce instanţa de fond nu a procedat la analizarea tuturor motivelor de fapt şi de drept invocate de ASF în susţinerea legalităţii şi temeiniciei actelor administrative contestate de reclamant şi nu a prezentat argumentele avute în vedere la stabilirea cuantumului diminuat al amenzii aplicate reclamantului prin decizia de sancţionare.

Este reală susţinerea din cererea de recurs potrivit căreia, deşi ASF a prezentat, în mod exhaustiv, toate argumentele de ordin tehnic pentru elucidarea instanţei de fond cu privire la reprezentarea efectivă a acestor operaţiuni de tranzacţionare, prin sentinţă, instanţa nu analizează din niciun punct de vedere aceste argumente.

Instanţa de fond şi-a bazat soluţia pronunţată, în esenţă, pe încălcarea de către emitentul deciziei de sancţionare a principiului "non bis in idem", apreciind că au fost aplicate mai multe sancţiuni pentru aceeaşi faptă, dar nu a examinat susţinerile pârâtei care a argumentat de ce nu se poate considera că faptele reclamantului au fost sancţionate de mai multe ori.

Se constată că instanţa de fond a avut în vedere argumente de tipul:

"argumentele aduse de reclamant în apărare sunt cursive şi logice, în timp ce argumentele pârâtei sunt mai degrabă supoziţii, raţionamente centrate pe o anumită deducţie logică, dar nesusţinute de probe certe"; "raţionamentele prepuşilor pârâtei ASF sunt în sine plauzibile şi logice, identifică corect textele normative care reglementează materia, au acurateţe, însă în cea mai mare măsură reprezintă prezumţii şi corelări abstracte între acele prevederi legale invocate şi stările de fapt analizate în cadrul controlului, expuse în actul administrativ atacat - Decizia ASF nr. 1440/12.10.2017, neavând în susţinere un material probator suficient pentru a elimina orice dubiu în privinţa calificării juridice a acţiunilor reclamantului"; "în starea de fapt din speţa dedusă judecăţii nu sunt suficiente numai prezumţiile, ci este necesară dovedirea vinovăţiei reclamantului pentru a se putea atrage şi răspunderea juridică a acestuia în modalităţile în care a apreciat pârâta ASF prin actul atacat".

Înalta Curte constată că prima instanţă şi-a bazat aceste argumente pe susţinerea că lipseşte un material probator suficient, dar nu a procedat la examinarea tuturor motivelor invocate de emitentul actelor administrative contestate şi a întregii documentaţii care a stat la baza emiterii acestora.

În ceea ce priveşte reducerea amenzii la suma de 15.000 RON, se menţionează în considerentele sentinţei recurate că prima instanţă urmează să diminueze amenda aplicată de la suma de 45.000 RON la suma de 15.000 RON, în limitele petitelor reclamantului în această privinţă.

Înalta Curte reţine, pe de o parte, că solicitarea reclamantului din cererea de chemare în judecată a fost aceea de diminuare a amenzii la suma de 4.500 RON şi nu la suma de 15.000 RON, stabilită de instanţă.

Pe de altă parte, se constată că, în măsura în care instanţa a apreciat că toate cele patru fapte contestate de reclamant nu pot fi reţinute prin prisma încălcării principiului "non bis in idem", ceea ce impune anularea parţială a deciziei în privinţa acestor fapte (aspect ce s-ar putea deduce din considerentele sentinţei, pentru că în dispozitiv instanţa nu precizează ce puncte din decizie sunt anulate şi ce puncte sunt menţinute), celelalte fapte necontestate justifică sancţionarea reclamantului, respectiv faptele săvârşite în calitate de Şef Serviciu Tranzacţionare în cadrul C. S.A.

Nu rezultă însă din considerentele sentinţei de ce instanţa a stabilit pentru cele trei fapte un cuantum al amenzii de 15.000 RON, în condiţiile în care sancţiunile pentru acestea, menţionate în decizia de sancţionare sunt următoarele: pentru fapta nr. 5 s-a aplicat amendă în cuantum de 5.000 RON; pentru fapta nr. 6 s-a aplicat amendă în cuantum de 10.000 RON; pentru fapta nr. 7 s-a aplicat amendă în cuantum de 3.000 RON.

Nu există în cuprinsul sentinţei nicio referire la criteriile pe baza cărora prima instanţă a procedat la reindividualizarea amenzii aplicate, pornind de la amenzile stabilite de pârâtă pentru faptele care nu au fost contestate de reclamant, astfel că instanţa de control judiciar nu se poate pronunţa asupra legalităţii sancţiunii reindividualizate de prima instanţă.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească va cuprinde, printre altele, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor şi la probatoriul administrat în litigiu, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar fiind lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Motivarea reprezintă un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar (în speţă, de legalitate a hotărârii). De altfel, obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul, în mod evident, să prezinte judecătorului observaţiile şi argumentele sale şi să pretindă organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv. Dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de către instanţă care are, în mod necesar, obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor de probă şi al argumentelor invocate de părţi, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa, astfel că nemotivarea unei hotărâri judecătoreşti, total sau parţial, echivalează practic cu soluţionarea procesului fără a intra în fondul acţiunii, de natură, prin urmare, să justifice casarea cu trimitere spre rejudecare.

În mod evident, prin omisiunea instanţei de fond de a examina şi cerceta, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, în integralitate, motivele de fapt şi de drept invocate de pârâtă, care necesitau un răspuns specific şi explicit, au fost nesocotite dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. şi a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, Înalta Curte fiind astfel în imposibilitatea de a exercita în mod corespunzător atribuţiile de control judiciar.

În aceste condiţii, s-a cauzat pârâtei o vătămare procesuală ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond, pentru a se asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti ce va fi dată în cauză.

În consecinţă, se constată incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care vizează situaţia în care prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii. Acest motiv de casare are în vedere neregularităţi procedurale, precum şi nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfăşurarea procesului, în speţă, principiul dreptului la un proces echitabil şi principiul dreptului la apărare. De asemenea, este incident şi motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocat în mod expres de către recurenta pârâtă.

Având în vedere incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea criticilor subsumate motivului de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., acestea urmând să fie analizate de instanţa de fond cu ocazia rejudecării cauzei.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de fond va analiza toate motivele de fapt şi de drept menţionate în întâmpinare, prin raportare la întreaga documentaţie depusă de pârâtă, ce a stat la baza emiterii actelor administrative a căror anulare se solicită şi, implicit, va analiza criticile din cererea de recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

1.2. În ceea ce priveşte recursul formulat de reclamant se constată că se impune şi admiterea acestuia, în condiţiile admiterii recursului pârâtei cu consecinţa casării sentinţei şi trimiterii cauzei spre rejudecare, instanţa de control judiciar neputând să dispună în mod definitiv asupra acordării cheltuielilor de judecată solicitate în primă instanţă, din moment ce se va proceda la rejudecarea cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., va admite recursurile, va casa sentinţa şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de A. şi Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 1846 din 28 mai 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 16 februarie 2022.