Charges of horizontal and vertical anticompetitive agreements in long-term electricity supply contracts: admissibility of preliminary referral to CJUE on TFEU Art. 101 applicability and characterization of market-closing conduct as restriction by object

Şedinţa publică din data de 8 decembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins."

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 26 mai 2016, reclamantele S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. au solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei 82/24.12.2015 emisă de Consiliul Concurenţei, prin care a fost dispusă amendarea A. cu suma de 21.728.026,32 RON, respectiv a B. cu suma de 87.821,09 RON sau, în măsura în care va fi cazul, raportat la argumentele prezentate în cuprinsul Secţiunii IV, reducerea corespunzătoare a cuantumului amenzilor dispuse prin Decizie.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2144 din 3 iulie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamantele S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, având ca obiect "anulare act administrativ".

Prin încheierea din data de 10 aprilie 2019 a fost amânată pronunţarea asupra probei cu expertiza solicitată a fi administrată în cauză de către reclamante.

Prin încheierea de şedinţă din data de 24 aprilie 2019, s-a respins cererea în probaţiune a reclamantei privind solicitarea opiniei unui specialist, ca tardiv formulată şi inadmisibilă, reţinându-se, pe de o parte, că obiectivele propuse de reclamantă care presupun "auditarea" pur şi simplu a investigaţiei Consiliului Concurenţei, în condiţiile în care instanţa este învestită cu analizarea legalităţii decizie de sancţionare, în raport de documentaţia care a stat la baza adoptării acesteia, nicidecum substituirea acesteia cu investigaţia specialistului, raportat la toate condiţiile necesare pentru întrunirea ilicitului concurenţial, iar, pe de altă parte, că tezele probatorii şi nevoia administrării probei nu s-au decelat abia pe parcursul soluţionării prezentei cauze, pentru a fi întrunite prevederile art. 254 alin. (2) pct. 2-3 C. proc. civ.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierilor din 10 aprilie 2022 şi 24 aprilie 2022 şi împotriva sentinţei civile nr. 2144 din 3 iulie 2019 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) contencios administrativ şi fiscal, reclamantele S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. au formulat recurs, fiind invocate motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurentele apreciază că soluţia instanţei de fond este nemotivată, lipsind considerentele prin care au fost înlăturate o serie de argumente pertinente din acţiune.

Astfel, se susţine că soluţia este nemotivată în ceea ce priveşte evaluarea aspectele concrete privind aplicabilitatea Tratatului privind Funcţionarea Uniunii Europene, recurentele susţinând că, în speţă, Comisia Europeană a statuat, printr-o decizie referitoare la acordarea unui ajutor de stat în legătură cu aceleaşi înţelegeri, faptul că tranzacţiile pot afecta comerţul dintre statele membre iar acest concept nu este diferit în materia ajutorului de stat faţă de materia înţelegerilor anticoncurenţiale.

De asemenea, se susţine că soluţia este nemotivată din perspectiva neindicării motivelor pentru care s-au respins argumentele referitoare la faptul că între Societăţi şi C. nu a avut loc o înţelegere orizontală interzisă de legislaţia de concurenţă. Se arată, cu privire la acesta aspect, că în contestaţie au fost invocate motive referitoare la faptul că contactele dintre Recurente şi C. se încadrau în categoria acordurilor de achiziţie în comun; că acestea nu reprezintă încălcări prin obiect sau efect având în vedere cota lor de piaţă combinată; că era aplicabilă prezumţia absenţei efectelor restrictive de concurenţă sub un prag de 15%; că contactele dintre Societăţi şi C. nu au produs efecte negative; că acestea se bucurau de exceptare individuală; că recurentele şi C. făceau parte din acelaşi grup de societăţi la momentul comunicării din 2006; că respectivele contacte dintre Recurente şi C. nu reprezentau o faptă de gravitate mare şi nu reprezentau o faptă de durată mare; că legislaţia privind energia electrică invocate de instanţa de fond nu erau aplicabile. Toate aceste argumente au fost ignorate de instanţa de fond care nu a arătat motivele pentru care a înţeles să le înlăture.

De asemenea, soluţia instanţei este nemotivată ca urmare a neindicării motivelor pentru care au fost înlăturate criticile recurentelor cu privire la lipsa restrângerii concurenţei prin obiect sau prin efect de către Acordurile de Furnizare. Criticile care nu şi-au găsit un răspuns în sentinţă se refereau la definiţia pieţei relevante; la lipsa de calificare a tipului de încălcare prin obiect/prin efect reprezentat de Acordurile de Furnizare; la faptul că Acordurile de Furnizare nu reprezentau o restricţie de concurenţă prin obiect şi nici o restricţie de concurenţă prin efect; că, în speţă, era aplicabilă o exceptare individuală.

O altă categorie de argumente care nu au fost analizate de instanţa de fond se referă la aplicarea beneficiului exceptării pe categorii.

De asemenea, recurentele susţin că instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire la capătul de cerere distinct privind anularea deciziei pentru prezentarea de date incorecte privind cota de piaţă.

În plus, sentinţa nu a adresat motivul de nulitate a Deciziei referitor la faptul că recurentele nu pot fi ţinute răspunzătoare pentru ansamblul contractelor încheiate de către Hidroelectrica cu alte companii.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, recurentele afirmă că sentinţa nu indică raţiunile pentru care a încadrat Acordurile de Furnizare în categoria înţelegerilor de durată mare/gravitate medie, precum şi motivele pentru care ar trebui luată în calcul întreaga durată a contractelor.

Se invocă, de asemenea, caracterul nemotivat al respingerii criticilor referitoare la lipsa de circumstanţiere a pretinselor încălcări. Se arată, în acest sens că, prin acţiune, recurentele au argumentat că o serie de circumstanţe atenuante nu au fost luate în considerare de Consiliul Concurenţei, cum ar fi faptul că: societăţile nu au blocat piaţa şi nu au abuzat de puterea de cumpărare; societăţile ar fi avut un rol pasiv în raport cu acţiunile Hidroelectrica; există îndoieli rezonabile privind natura contravenţională a conduitei, raportat la aceea că respectiva conduită a fost încurajată de autorităţile române şi Hidroelectrica; nu a existat nicio intenţie de încălcare a Legii concurenţei; societăţile au cooperat constant cu C. civ. pe parcursul derulării investigaţiei. Aceste argumente nu au fost cercetate de instanţa de fond care, de asemenea, nu a verificat dacă situaţia Societăţii este afectată în concret de amenda stabilită.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentele invocă mai multe critici, după cum urmează:

1. Aplicarea greşită şi încălcarea normelor de drept material reglementate de art. 31 alin. (2) din Constituţia României referitor la dreptul la informaţie şi art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei şi art. 101 TFUE.

În cadrul acestui motiv de recurs se arată că autoritatea de concurenţă a considerat că nu este aplicabil art. 101 TFUE fără să se facă o analiză în acest sens şi că abordarea contravine practicii CJUE potrivit căreia o practică concertată care se extinde asupra întregului teritoriu a statului membru are, prin natura sa, potenţialul de a conduce la împărţirea pieţelor la nivel european prin izolarea pieţelor naţionale.

Una din mizele acestei omisiuni este aceea de a evita aplicarea legislaţiei secundare, mai precis a Orientărilor Orizontale care: (i) ar fi calificat pretinsa înţelegere drept un acord de achiziţie în comun care priveşte exclusiv condiţii de achiziţionare şi nu influenţează activitatea părţilor pe piaţa de furnizare şi (ii) dacă părţile au o cotă de piaţă agregată de până la 15% pe piaţa de achiziţie/vânzare, este mai puţin probabil ca contractul să producă efecte anticoncurenţiale (cel mai mare procent deţinut de părţi fiind de 13%, dar C. civ. nu a realizat nicio analiză în acest sens).

Autoritatea avea obligaţia de a analiza dacă actele sau faptele au potenţialul de a afecta comerţul între statele membre. În cazul în care se concluzionează că este vorba strict despre efecte la nivel naţional care nu au capacitatea de a afecta comerţul între state membre, se poate demara legal procedura în faţa autorităţii naţionale de concurenţă. În caz contrar, există obligaţia de a implica Comisia Europeană. Or, în condiţiile în care este vorba despre bunuri care pot fi tranzacţionate (în cazul de faţă fiind vorba despre energie electrică achiziţionată în cadrul unor contracte bilaterale de furnizare de energie electrică pe termen lung ar fi putut fi comercializate inclusiv în afara teritoriului României) erau aplicabile prevederile art. 101 TFUE. Rapoartele ANRE de la acea vreme indicau de altfel faptul că România exporta energie către State Membre ale UE cum ar fi Bulgaria şi Ungaria.

Din perspectiva dreptului substanţial prevederile art. 3 (2)37 din Regulamentul 1/2003 interzice aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia concurenţei care nu este aliniată legislaţiei europene în materie. Or, maniera în care s-a procedat, în speţă, la aplicarea legislaţiei naţionale cu excluderea prevederilor din Regulamentele Verticale, Orientările Verticale şi Orientările Orizontale, este contrară art. 101 TFUE.

Din perspectivă procedurală art. 11 (3)33 din Regulamentul 1/2003 impune autorităţilor de concurenţă să informeze în scris Comisia înainte sau imediat după începerea primelor măsuri formale de investigaţie în temeiul art. 101 TFUE; alin. (4)39 al aceluiaşi articol impune autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ca, cel mai târziu cu 30 de zile înainte de adoptarea unei decizii în aplicarea art. 101 TFUE, să informeze Comisia. Procedând în maniera criticată de către Societăţi, C. civ. a restricţionat în mod profund nelegal dreptul Comisiei de a interveni în cauză.

2. Aplicarea greşită a normelor de drept material reglementate de art. 3 alin. (3) din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 7/2003 şi cele ale Ordinelor MEC nr. 408/2006 şi 445/2009.

Recurentele arată că prevederile art. 3 alin. (3) din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 7/2003 sunt inaplicabile din perspectivă temporală. Astfel, art. 3 alin. (3) din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 7/2003 a fost abrogat prin Ordinul 21/2004 ANRE privind adaptarea cadrului de reglementare a pieţei angro de energie electrică în vederea creşterii competitivităţii şi funcţionalităţii acesteia. Prin urmare, la data contractelor, aceste prevederi legale nu mai erau în vigoare. Oricum, interdicţia instituită de prevederile art. 3 alin. (3) este în sarcina Hidroelectrica, întregul articol referindu-se la drepturile, respectiv limitarea drepturilor acestei societăţi.

În ceea ce priveşte Ordinele MEC, se arată că acestea nu au fost publicate în Monitorul Oficial, nefiind astfel opozabile Societăţilor. Mai mult decât atât, Ordinul MEC 445/2009 a fost emis ulterior perfectării ambelor Acorduri de Furnizare, în timp ce Ordinul 408/2006 a fost emis ulterior Acordului de Furnizare încheiat de către A. la data de 29.11.2004, sentinţa atacată încălcând principiului neretroactivităţii legii. Ambele ordine erau menite să reglementeze activitatea reprezentanţilor Statului Român ca acţionari în societăţile producătoare de energie. Ordinele respective erau menite să organizeze intern societăţile, inclusiv Hidroelectrica, instituind obligaţii interne pentru Hidroelectrica, care, prin nepublicare, nu erau opozabile terţilor. Nici Decizia, nici sentinţa nu probează că Societăţile ar fi avut cunoştinţă de aceste acte şi ambele Ordine prevedeau expres că nu se aplică contractelor încheiate de Hidroelectrica aflate în derulare.

3. Aplicarea greşită a normelor de drept material din perspectiva respingerii argumentelor referitoare la nerespectarea dreptului la apărare şi a unui proces echitabil prin includerea, în Decizie, a unor informaţii şi analize noi care nu au făcut obiectul Raportului Consiliului Concurenţei.

În susţinerea acestei critici se arată că în decizie au fost incluse informaţii suplimentare faţă de cele cuprinse în raport şi care nu au fost aduse la cunoştinţa societăţilor. Instanţa a apreciat că nu s-a încălcat dreptul la apărare. Or, recurentele afirmă că o interpretarea legală a prevederilor art. 25 alin. (6) şi art. 45 din Legea concurenţei ar fi condus la concluzia că întreprinderea investigată trebuie să aibă acces la dosarul de investigaţie, aceast fiind regula. Absenţa accesului este de strictă interpretare şi aplicabilă exclusiv în cazurile limitativ prevăzute de lege.

4. Aplicarea greşită a normelor de drept material în contextul determinării cotei de piaţă a Hidroelectrica, relevantă din perspectiva încălcării verticale.

Cu privire la acest aspect, recurentele critică faptul că nu au avut la dispoziţie toate înscrisurile relevante pentru verificarea cotei de piaţă a Hidroelectrica. Or, potrivit art. 43 alin. (3) din Legea Concurenţei, sunt acoperite de exceptarea de la regula accesului la dosar doar documentele interne ale C. civ. şi respectiv corespondenţă dintre C. civ. şi alte autorităţi de concurenţă (nicidecum corespondenţă între C. civ. şi alte autorităţi, cum ar fi ANRE sau OPCOM, care nu este nici măcar o autoritate/instituţie publică). Or, în speţa de faţă, constatările din Raport şi din Decizia C. civ. se întemeiază pe astfel de corespondenţe ale autorităţii de concurenţă cu ANRE sau OPCOM, în legătură cu care autoritatea de concurenţă a aplicat în mod eronat regimul de informaţii protejate/inaccesibile.

În plus, informaţiile solicitate se refereau la date din trecut şi care şi-au pierdut importanţa comercială.

Mai mult, se arată că nu este vorba despre o simplă preluare a informaţiilor transmise de către D. şi OPCOM. Dacă ar fi fost vorba despre o preluare, atunci datele ar fi trebuit să coincidă, pe când, prin notele scrise depuse de reclamante au fost evidenţiate discrepanţele dintre datele reţinute de Consiliul Concurenţei şi cele transmise de ANRE.

5. Greşita interpretare a normelor de drept material reglementate în privinţa presupusei încălcări orizontale.

Se reiterează faptul că, pentru achiziţii în comun în cazul concurenţilor care nu depăşesc cota de 15% nu există nicio afectarea a concurenţei iar înţelegerea nu putea fi calificată ca fiind o faptă anticoncurenţială prin obiect.

6. Greşita interpretare a normelor de drept material reglementate în privinţa presupusei încălcări verticale.

În opinia recurentelor, în mod eronat sentinţa nu a procedat la încadrarea clară şi expresă a Acordurilor de Furnizare ca restrictive prin obiect sau efect. De altfel, acordul vertical nu putea fi calificat ca fiind încălcare prin obiect şi nici nu s-a făcut o analiză a efectelor acestuia pentru a se putea vorbi de o încălcare prin efect. În mod eronat s-a reţinut contribuţia Acordurilor de Furnizare la aşa-zisa închidere a pieţei de comercializare şi furnizare a energiei electrice în condiţiile în care nu s-a efectuat evaluarea contribuţiei individuale a acestora potrivit legislaţiei şi jurisprudenţei. Sentinţa recurată relevă greşita aplicare a normelor de drept material în privinţa incidenţei beneficiului exceptării individuale cu privire la Acordurile de Furnizare.

7. Aplicarea greşită şi încălcarea normelor de drept material în privinţa individualizării sancţiunilor.

În opinia recurentelor, sancţiunea aplicată nu este proporţională.

În ceea ce priveşte criteriile de stabilirea a sancţiunii, recurentele arată că o încălcare anticoncurenţială, fie ea şi complexă, nu poate fi încadrată decât la o singură categorie de gravitate - mică, medie sau mare. Această operaţiune este logică, întrucât chiar şi în cazul unei fapte complexe, realizate prin acte de executare complexe (orizontale şi verticale), aceasta nu poate fi divizată şi încadrată în mai multe categorii în mod concomitent care apoi vor fi "cumulate".Sentinţa recurată, ca şi Decizia de altfel, procedează la o încadrare simultană în două categorii şi o "cumulare" sui generis a acestora, fără a realiza o singură încadrare.

De asemenea, se apreciază că componenta orizontală are gravitate mare dar nu se face o analiză concretă a acestei componente care nu avea aptitudinea de a contribui la închiderea pieţei. Mai mult, nu se are în vedere faptul că cotele de piaţă ale societăţilor erau sub 15% şi înţelegerea cu privire la preţul de achiziţie nu putea fi considerată faptă anticoncurenţială.

Cu privire la această componentă se apreciază că au fost aplicate greşit prevederile art. 63 alin. (2) şi Legea Concurenţei şi art. 13 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001. În opinia recurentelor, nu se poate vorbi de o faptă unică astfel încât, pentru înţelegerea orizontală ar fi trebuit să se aibă în vedere doar actele concrete şi perioadele în care a funcţionat această înţelegere nu întreaga durată a contractelor de furnizare. Or, în raport de aceste aspecte, ar fi trebuit să se reţină prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea, faptele din 2006 fiind prescrise. În cazul unei concertări efectuate în scopul alinierii cu privire la elementele unui contract, fapta încetează la momentul încheierii contractului respectiv, atunci când Hidroelectrica a fost privată definitiv de posibilitatea de a comercializa energia electrică în condiţii concurenţiale.

În ceea ce priveşte lipsa de proporţionalitate a sancţiunii se invocă faptul că a avut loc o definire greşită a pieţei relevante şi nu s-a dovedit că consumatorii de pe această piaţă ar fi suferit vreo pierdere ori alt efect restrictiv; contextul economic specific în care ar fi avut loc pretinsa înţelegere anticoncurenţială, respectiv împrejurarea că Hidroelectrica era cea care era principala entitate beneficiară a Contractelor pentru scopuri de garantare a unor împrumuturi necesare procesului investiţional; lipsa oricăror elemente suplimentare care să justifice o agravare a răspunderii contravenţionale în privinţa Societăţilor; amenda aplicată este disproporţionată în raport de faptă având în vedere că Hidroelectrica a primit un procent de amendă de aproximativ 10 ori mal mic, iar alţi parteneri contractuali ai Hidroelectrica de 5 ori mai mic.

O critică distinctă în cadrul recursului se referă la nelegala compunere a plenului Consiliului Concurenţei.

Cu privire la acest aspect, recurentele arată că participarea domnului consilier E. la şedinţele de audieri, deliberări şi emitere a Deciziei reprezintă nelegala constituire a Plenului la momentul deliberărilor şi emiterii Deciziei şi prin urmare motiv de nulitate absolută a acesteia întrucât mandatul acestui consilier expirase şi prelungirea nu era posibilă în raport de considerentele Deciziei Curţii Constituţionale. Or, în condiţiile în care este vorba de nelegala compunere a unui complet de judecată, decizia Curţii constituţionale se aplică pentru toate litigiile pendinte.

În ceea ce priveşte încheierile atacate, recurentele arată că în mod greşit a fost respinsă proba cu expertiză în condiţiile în care instanţa nu a motivat de ce apreciază că tezele probatorii şi nevoia administrării nu s-au decelat pe parcursul soluţionării cauzei şi, de asemenea, proba era utilă pentru a demonstra faptul că informaţiile care au stat la baza emiterii deciziei nu au fost corecte, având impact în ceea ce priveşte stabilirea caracterului nelegal al acesteia.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind legală.

În esenţă, intimatul a susţinut următoarele: încheierile atacate sunt legale şi temeinice, înţelegerea verticală constatată are aptitudinea de a afecta concurenţa, iar Consiliul Concurenţei a demonstrat şi efectele anticoncurenţiale; contractele încheiate de F. cu Hidroelectrica profitau recurentelor-reclamante; Consiliul Concurenţei a valorificat în mod corect concluziile analizei comparative de preţ; Hidroelectrica acţionează ca producător în relaţia cu partenerii contractuali; Hidroelectrica nu a săvârşit un abuz de poziţie dominantă, înţelegerea de limitare a comercializării şi/sau a altor consumatori nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (2) din lege; materialul probator le identifică pe recurentele-reclamante ca participante la înţelegerea orizontală de stabilire a condiţiilor de tranzacţionare; înţelegerea de stabilire a condiţiilor de tranzacţionare, inclusiv preţul contractual, este restrictivă de concurenţă prin obiect; dreptul la apărare al F. a fost respectat; în cauză, Consiliul Concurenţei a individualizat în mod corect amenda aplicată F. şi a respins în mod corect circumstanţele atenuante solicitate de parte.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 18 iunie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 15 septembrie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

La termenul de judecată din data de 15 septembrie 2022, recurentele-reclamante au formulat cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare:

- "Conform 16 alin. (2) din Regulamentul 1/2003, respectiv a obligaţiei de loialitate şi sinceră cooperare prevăzută în art. 4 alin. (3) TUE, autorităţile naţionale de concurenţă trebuie să ia în considerare deciziile Comisiei Europene în materie de concurenţă/ajutor de stat? în ce măsură trebuie o autoritate naţională de concurenţă să ia în considerare o decizie pertinentă în materie de ajutor de stat (emisă în cadrul procedurilor derulate potrivit art. 107 TFUE) atunci când emite o decizie în materie de înţelegeri anticoncurenţiale (emisă în cadrul procedurilor derulate potrivit art. 101 TFUE sau a legislaţiei naţionale echivalente) în privinţa aceleiaşi înţelegeri sau practici investigate?

- Care sunt consecinţele legale dacă o autoritate naţională de concurenţă ar înlătura în mod voit aplicarea art. 101 TFUE în conformitate cu art. 3 alin. (1) din Regulamentul l/2003 şi nu ar informa Comisia Europeană în conformitate cu art. 11 (3) din Regulamentul 1/2003?

- Dreptul european ar trebui interpretat în sensul în care daca o autoritate naţională de concurenţă ar fi trebuit să aplice art. 101 TFUE sau legislaţia naţională echivalentă, atunci ar trebui să aplice şi art. 41 şi 47 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene ("Carta")? Cu alte cuvinte, prin simpla neaplicare a art. 101 poate fi îngrădit dreptul la apărare al părţilor/înlăturate garanţiile conferite de Cartă?"

In contextul enunţării condiţiilor de admisibilitate, în ceea ce priveşte prima întrebare, recurentele au susţinut că întrebarea priveşte interpretarea sau validitatea dreptului Uniunii. După cum rezultă din textul întrebării, întrebarea priveşte interpretarea art. 16 (2) din Regulamentul 1/2003 respectiv sfera de întindere a obligaţiei de loialitate/sinceră cooperare prevăzută în art. 4 (3) TUE. Problema de interpretare care se pune în lumina acestor texte este dacă art. 16 (2) din Regulamentul 1/2003 permite autorităţilor naţionale de concurenţă care nu fac aplicarea art. 101 TFUE să contrazică decizii ale Comisiei Europene în materie de ajutor de stat sau abuz de poziţie dominantă cu privire la aceleaşi înţelegeri sau pieţe.

De asemenea, problema de interpretare priveşte sfera de întindere a obligaţiei de loialitate/sinceră cooperare prevăzută în art. 4 (3)TUE, şi dacă acesta trebuie interpretat ca opunându-se posibilităţii autorităţii membre ca atunci când fac aplicarea doar a legislaţiei să adopte decizii care contrazic concluzii din alte decizii cu privire la aceleaşi acorduri.

În speţă, sunt incidente elemente de drept al Uniunii problema cum se face corelarea unei decizii a Comisiei ajutor de stat sau de abuz de poziţie dominantă cu o decizie a autorităţii naţionale de concurenţă în materie de înţelegeri anticoncurenţiale, prin prisma concluziilor reţinute de aceste autorităţi, care sunt diametral opuse. Or, în contextul în care ambele autorităţi au analizat aceleaşi contracte, în acelaşi context de piaţă şi într-o perioadă de timp care s-a suprapus parţial (începând cu anul 2007), operând cu aceleaşi concepte de dreptul concurenţei, întrebarea prezintă relevantă pentru securitatea şi asigurarea aplicării uniforme a dreptului concurenţei între Statele Membre şi Uniunea Europeană.

Referitor la necesitatea trimiterii întrebării, au învederat faptul că interpretarea solicitată se impune pentru a asigura aplicarea unitară a dreptului european raportat la noutatea situaţiei de fapt expuse şi lipsa unor prevederi legale exprese sau a unei jurisprudente europene incidente. Astfel, până în prezent nu a existat nici un caz analizat de Comisia Europeană sau de CJUE în care aceeaşi înţelegere să fi fost analizată atât din prisma ajutorului de stat (art. 107 TFUE) cât şi a eventualelor restricţii de concurenţă (art. 101 TFUE şi echivalentul naţional). În plus, nu există niciun caz în care Comisia Europeană să-şi fi reţinut competenţa de analiză a unei înţelegeri în baza art. 107 - plecând de la premisa constatată că acesta afectează comerţul între Statele Membre, iar aceasta concluzie să fie contrazisă apoi de o autoritate naţională de concurenţă în cazul analizei aceleaşi înţelegeri dar din prisma art. 101 TFUE şi echivalentul naţional.

În ceea ce priveşte a doua întrebare, recurentele au arătat că o decizie a Curţii în această privinţă este necesară, întrucât nici Regulamentul 1/2003 nici jurisprudenţa CJUE nu prevăd care este sancţiunea aplicabilă în cazul nerespectarii obligaţiilor prevăzute la articolele indicate din Regulamentul 1/2003. Soluţionarea acestei întrebări este necesară cauzei, cu atât mai mult cu cât autoritatea de concurenţă, dar şi Curtea de Apel susţin, că rezultatul este acelaşi indiferent daca autoritatea naţională de concurenţă face sau nu aplicarea art. 101 TFUE.

În interpretarea Societăţilor, rezultatul nu este însă acelaşi, în primul rând, pentru că nerespectarea obligaţiilor de informare a Comisiei Europene prevăzute la art. 11 (3) au privat acest for european de posibilitatea prevăzută la art. 11 (6) de a aprecia dacă are un interes în preluarea cazului sau nu. Prin urmare, sancţiunea aplicabilă ar trebui să fie considerată nulitatea deciziei emise de autoritatea naţională de concurentă.

Interpretarea dată de către CJUE cu privire la articolul indicat ar clarifica întrebarea dacă autoritatea naţională de concurenţă şi instanţele naţionale pot refuza în mod valabil să acorde acces părţilor sancţionate la informaţii istorice (mai vechi de 1 an, la data procedurii administrative) utilizate ca proba incriminatoare esenţială, sub pretextul protejării secretelor de afaceri ale altei părţ/a invocării caracterului de corespondenţă - documente interne cu alte autorităţi.

Acest aspect ar fi esenţial în soluţionarea recursului, în condiţiile în care potrivit jurisprudenţei stabilite a CJUE, încălcarea dreptului la apărare are loc atunci când există o posibilitate ca, din cauza unei nereguli procedurale săvârşite de Comisie, procedura administrativă iniţiată de aceasta să fi putut avea un rezultat diferit. O întreprindere reclamantă dovedeşte că o astfel de încălcare a avut loc atunci când demonstrează în mod suficient nu că decizia Comisiei ar fi avut un conţinut diferit, ci că şi-ar fi putut asigura mai bine apărarea în cazul inexistenţei neregulii procedurale (Hotărârea din 2 octombrie 2003, C-194/99, Hotărârea Deutsche Telekom/Comisia, T-827/14).

Astfel, Consiliul Concurenţei a exclus de plano aplicabilitatea diverselor prevederi legale care ar fi exclus incidenţa art. 5 (1) cu privire la Acordurile de Furnizare, pe baza simplei concluzii neverificate că Hidroelectrica a avut o cotă de piaţă mai mare de 30%. Accesul la informaţiile care au stat la baza acestor calcule, ar fi putut conferi Societăţilor şansa să verifice acurateţea acestor calcule şi să le conteste. Extrem de relevantă în acest context pentru dezincriminarea Societăţilor este faptul că o cotă de piaţă a Hidroelectrica mai mică de 30%, ar fi condus, potrivit raţionamentului Deciziei, la beneficiul acordării exceptării pe categorii şi al plasării Acordurilor de Furnizare în zona legitimului din punct de vedere al art. 5 (1) Legea Concurenţei.

Prin punctul de vedere formulat de intimatul-pârât, s-a solicitat respingerea cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, ca inadmisibilă.

A arătat că potrivit art. 267 parag. 1 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene. Curtea Europeană de Justiţie are competenţa de a se pronunţa, cu titlu preliminar, asupra "a) interpretarii prevederilor Tratatelor" şi "b) validităţii şi interpretării actelor instituţiilor şi organismelor Uniunii Europene".

Prin urmare, CJUE are competenţa de a răspunde la întrebări preliminare care au ca obiect interpretarea sau validitatea unei norme europene.

Or, în cauza dedusă judecăţii, faptele constatate de autoritatea de concurenţă vizează încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) şi b) şi din Legea Concurenţei, iar nu a prevederilor din Tratat. Decizia contestată conţine trimiteri la jurisprudenţa europeană relevantă în materie de concurenţă. Aceasta tocmai în considerarea faptului că regulile în materie de concurenţă din lege sunt preluate de la nivel european, însă nu constată încălcarea art. 101 TFUE.

Cu alte cuvinte, în speţă nu este îndeplinită condiţia premisă care să justifice necesitatea transmiterii unei cereri de pronunţare a unei hotărâri preliminare, care vizează interpretarea unei norme europene, respectiv condiţia ca dreptul european să fie incident în cauza aflată pe rolul instanţei naţionale.

Raţiunea existenţei instituţiei întrebării preliminare are ca resort necesitatea aplicării unitare/uniforme a dreptului european. De altfel, F. încearcă să demonstreze justeţea solicitării privind emiterea unei hotărâri preliminare prin aşa-zisa necesitate a aplicării uniforme a dreptului european.

Or, în cauză, nu s-a procedat la aplicarea art. 101 TFUE, întreprinderile fiind sancţionate exclusiv pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din lege. cu consecinţa că situaţia premisă constând în incidenţa dreptului european nu subzistă în prezenta speţă.

Prin cererea formulată, la întrebările 1 şi 2, F. solicită lămuriri cu privire la analiza pe care Consiliul Concurenţei a efectuat-o în cauză şi cu privire la concluziile la care a ajuns autoritatea de concurenţă atunci când a constatat că în cauză nu este îndeplinită condiţia pentru aplicarea art. 101 TFUE, respectiv cea cu privire la afectarea comerţului dintre Statele Membre.

In mod similar, pentru a răspunde întrebării nr. 3, prin prisma susţinerilor F. instanţa europeană ar trebui să procedeze la analizarea situaţiei de fapt din perspectivă procedurală şi să urmeze paşii avuţi în vedere de autoritatea de concurenţă, evaluând: caracterul confidenţial al documentelor, indispensabilitatea respectivelor informaţii pentru exercitarea dreptului la apărare al F., măsura în care elementele confidenţiale probează încălcarea regulilor de concurenţă, modalitatea în care s-a acordat acces la dosarul cauzei în procedura administrativă, Raportul de investigaţie şi Decizia în scopul identificării aşa-ziselor "fapte noi" care se regăsesc în analiză etc.

În concluzie, în opinia intimatului, societăţile solicită CJUE să se substituie instanţei naţionale şi să cenzureze actul administrativ din perspectiva legalităţii acestuia, nicidecum să interpreteze o normă europeană.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Analizând probele administrate în cauză Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată următoarele:

Prin Decizia nr. 82/2015 a Consiliului Concurenţei, reclamantele au fost sancţionate conform art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 a concurenţei, cu amendă după cum urmează:

- reclamanta A. - 21.728.026,32 RON, reprezentand 5,5% din cifra de afaceri realizata in anul 2014

- reclamanta B. - 87.821,09 RON, reprezentand 5,5% din cifra de afaceri realizata in anul 2013

Pentru a dispune astfel, s-a reţinut în sarcina celor două societăţi realizarea unei înţelegeri complexe prin încălcarea atât a art. 5 alin. (1) lit. a) (componenta orizontală a încălcării legii) şi cât şi a art. 5 alin. (1) lit. b) (componenta verticală încălcării legii) prin participarea, alături de C. S.A., "la o înţelegere anticoncurenţială constând în stabilirea condiţiilor de tranzacţionare, inclusiv preţul contractual, precum şi prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai Hidroelectrica ".

Pentru a reţine încălcările menţionate, Consiliul Concurenţei a reţinut, în urma investigaţiei efectuate, următoarele:

Piaţa relevantă a produsului, definită în scopul analizei încălcărilor ce au făcut obiectul investigaţiei este: reprezentată de segmentul concurenţial ai pieţei producerii şi comercializării de energie electrică pe teritoriul României, privită atât din perspectiva vânzărilor de energie electrică, cât şi din perspectiva achiziţiilor de energie electrică.

În cazul acordurilor verticale încheiate în regim concurenţial între producătorul Hidroelectrica S.A. şi reclamante, piaţa relevantă a produsului este piaţa pe care s-au realizat acordurile de vânzare, respectiv de cumpărare, la primul nivel de comercializare, şi anume segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică (noţiunea are acelaşi înţeles cu piaţa producerii şi comercializării de energie electrică pe segmentul concurenţial sau cu piaţa producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial).

În cazul acordurilor orizontale, privind coordonarea comportamentului concurenţial al furnizorilor de energie electrică şi/sau consumatorilor eligibili, piaţa relevantă definită pentru această practică este piaţa pe care aceştia din urmă realizează achiziţii de energie electrică de la producător, piaţă pe care fiecare dintre clienţii Hidroelectrica S.A. este în concurenţă cu alţi furnizori de energie electrică/consumatori eligibili pentru achiziţia de energie electrică în cadrul primului nivel de comercializare al acesteia, adică tot segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică.

Piaţa geografică relevantă atât în ceea ce priveşte înţelegerea verticală, cât şi înţelegerile orizontale este reprezentată de teritoriul României, conturată astfel avându-se în vedere modul în care a fost definită piaţa relevantă a produsului, respectiv segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică, condiţiile reţelei de transport, volumul importurilor şi exporturilor, condiţiile asociate licenţelor de producere şi de furnizare de energie electrică şi regulile de participare la piaţă, respectiv localizarea consumatorilor.

Comportamentul anticoncurenţial constatat în privinţa reclamantelor se referă, pe de o parte, la încheierea şi derularea contractelor de vânzare-cumpărare/furnizare între HIDROELECTRICA S.A. şi clienţii cu care acest producător a încheiat contracte de vânzare-cumpărare/furnizare de energie electrică pe o durată mai mare de 5 ani, respectiv contractele încheiate cu societăţile C. S.R.L. (Contractul nr. x CE/14.01.2004), A. (Contractul nr. x CE/29.11.2004), iar, pe de altă parte, la coordonarea comportamentului societăţilor C. S.R.L., A. şi B. SRL), clienţi ai HIDROELECTRICA S.A., pe perioada derulării contractelor menţionate, contracte a căror încheiere şi derulare încheiere şi derulare pe termen lung a condus

- la limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România,

- la limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai HIDROELECTRICA S.A..

- diminuarea cantităţii de energie cu preţ scăzut aferentă "coşului reglementat", ceea ce a condus la afectarea preţului la consumatorii casnici, prin scăderea cantităţii de energie electrică contractantă de Hidroelectrica pe piaţa reglementată, urmare a termenului lung de încheiere a acestor contracte, cu efectul indisponibilizării întregii cantităţi de energie electrică ce putea fi produsă.

În perioada ianuarie 2003 - august 2012, producătorul de energie electrică HIDROELECTRICA S.A. şi un număr limitat de furnizori de energie electrică şi consumatori eligibili, printre care şi reclamantele, au indisponibilizat o cantitate semnificativă din volumul de energie electrică tranzacţionat pe piaţa concurenţială din România, prin încheierea şi derularea unor contracte de vânzare-cumpărare/de furnizare pe termen lung, şi-au coordonat comportamentul concurenţial şi au stabilit în comun condiţiile de tranzacţionare, inclusiv preţul contractual.

Contractele încheiate între reclamante şi Hidroelectrica S.A. sunt:

- contractul nr. x CE/29.11.2004, dintre Hidroelectrica S.A. şi A. S.R.L. (în prezent A. SRL), având ca obiect vânzarea - cumpărarea de energie electrică între Hidroelectrica S.A. şi A. S.R.L., încheiat pentru o perioadă iniţială de 10 ani, cu livrare pe perioada 01.01.2005 - 31.12.2014, cu posibilitatea de prelungire prin acordul scris al părţilor.

Durata de valabilitate a contractului a fost prelungită în data de 21.12.2009, prin Actul adiţional nr. x la Contractul nr. x CE/29.11.2004, părţile stabilind prelungirea duratei de valabilitate a acestui contract până la data de 31.12.2019, astfel că durata totală de valabilitate a contractului, stabilită de părţi, a fost de 14 ani.

Cantitatea anuală de energie electrică prevăzută iniţial, în anul 2005, a fost de 736 000 MWh, cantitate suplimentată succesiv în perioada 2005 - 2010, prin Actele adiţionale nr. x/01.01.2007, nr. y/06.12.2007, nr. z/03.12.2008 şi nr. 7/21.12.2009 la Contractul nr. x CE/29.11.2004, cantitatea anuală contractată ajungând, în anul 2010, la 1 300 000 MWh.

Principalele clauze relevante pentru analiză

Clauza privind modificarea cererii ferme, potrivit căreia A., în prezent A., avea dreptul de a modifica, în funcţie de necesitate, cantitatea de energie electrică pentru fiecare interval bază de decontare (G.) cu minim 30 de zile anterioare anului contractual (transmiterea unor prognoze de consum anual), precum şi dreptul de a comunica/modifica înainte cu 24 de ore înainte de ziua de livrare cantităţile zilnice de energie ferme pentru fiecare interval orar.

Clauza privind modificarea circumstanţelor, prin care părţile au prevăzut posibilitatea "modificării circumstanţelor" în care a fost încheiat Contractul nr. x CE/29.11.2004, stabilind condiţiile de renegociere a preţurilor aferente, în raport de situaţia obiectivă a creşterii costurilor cauzate de dreptul de proprietate, exploatarea sau întreţinerea instalaţiilor şi obligarea vânzătorului la a efectua noi cheltuieli de capital

Clauza privind plafonarea preţului (introdusă prin Actul adiţional nr. x/21.12.2009 la Contractul nr. x CE/29.11.2004, după eliminarea clauzei privind modificarea circumstanţelor), de natură a corela eventuale creşteri de preţ cu rata inflaţiei, plafonând însă nivelul inflaţiei la 3,5%. Astfel, s-a prevăzut posibilitatea ajustării preţului "cu un coeficient mai mic sau egal cu coeficientul ţintă de inflaţie stabilit de BNR în luna decembrie a anului "n-1" pentru anul "n", dar nu mai mare de 3,5%."

Clauza privind încetarea contractului, potrivit căreia rezilierea se putea produce la iniţiativa cumpărătorului (A.), prin notificarea prealabilă a vânzătorului, în scris, cu 30 de zile calendaristice înainte de încetarea contractului, în condiţiile unor ipoteze restrictive/limitative în care o atare reziliere putea interveni din iniţiativa producătorului Hidroelectrica.

Clauza privind hidraulicitatea, introdusă prin Actul adiţional nr. x/01.01.2007, potrivit căreia producătorul Hidroelectrica S.A. se obliga ca, în condiţii de hidraulicitate redusă, să asigure 80% din cantitatea de energie electrică contractată în baza Contractului nr. x CE/29.11.2004. De asemenea, s-a convenit sancţiunea rezilierii unilaterale a contractului în cazul în care, în condiţii de hidraulicitate redusă, cumpărătorul ar vinde energie electrică pe PZU, o perioadă mai mare de 3 zile consecutiv, fără a solicita vânzătorului reducerea cantităţii cu 24 de ore înainte de ziua de tranzacţionare pe PZU (clauza denumită în continuare Clauza privind hidraulicitatea vânzare PZU). Clauza privind hidraulicitatea a fost eliminată prin Actul adiţional nr. x/03.12.2008, care a modificat Anexa nr. 3 la Contractul nr. x CE/29.11.2004.

Contractul nr. x CE/29.11.2004 a fost denunţat unilateral de către administratorul judiciar al Hidroelectrica S.A. începând cu data de 01.08.2012, ora 00:00.

- contractul nr. x CE/08.04.2008, dintre Hidroelectrica S.A. şi B. S.R.L. (în prezent B. SRL), încheiat ca urmare a cesiunii de către C. S.R.L. a unei părţi, corespunzătoare unei cantităţi contractate de 1.800.000 MWh, din Contractul nr. x CE/14.01.2004, către societatea B. S.R.L. (în prezent B.), având prin urmare ca obiect vânzarea - cumpărarea de energie electrică între Hidroelectrica S.A. şi B. S.R.L., încheiat pentru o perioadă iniţială de 10 ani, cu livrare pe perioada 01.02.2004 - 01.02.2013, cu posibilitatea de prelungire prin acordul scris al părţilor (interval incluzând şi perioada contractuală aferentă Contractului nr. x CE/14.01.2004 al C. din care s-a cesionat o parte B.).

Durata iniţială a fost prelungită prin Actul adiţional nr. x la Contractul nr. x CE/08.04.2008, părţile stabilind prelungirea duratei de valabilitate a acestui contract până la data de 01.02.2018, rezultând un total de 14 ani

Principalele clauze relevante pentru analiză

Clauza privind modificarea cererii ferme, potrivit căreia C., iar ulterior cesionarul B., în prezent B., avea dreptul de a modifica, în funcţie de necesitate, cantitatea de energie electrică pentru fiecare interval bază de decontare (G.) cu minim 30 de zile anterioare anului contractual (transmiterea unor prognoze de consum anual), precum şi dreptul de a comunica/modifica înainte cu 24 de ore înainte de ziua de livrare cantităţile zilnice de energie ferme pentru fiecare interval orar.

Clauza privind modificarea circumstanţelor, prin care părţile au prevăzut posibilitatea "modificării circumstanţelor" în care a fost încheiat Contractul nr. x CE/14.01.2004, stabilind condiţiile de renegociere a preţurilor aferente, în raport de situaţia obiectivă a creşterii costurilor cauzate de dreptul de proprietate, exploatarea sau întreţinerea instalaţiilor şi obligarea vânzătorului la a efectua noi cheltuieli de capital

Clauza privind plafonarea preţului (introdusă prin Actul adiţional nr. x/21.12.2009 la Contractul nr. x CE/08.04.2008, după eliminarea clauzei privind modificarea circumstanţelor), de natură a corela eventuale creşteri de preţ cu rata inflaţiei, plafonând însă nivelul inflaţiei la 3,5%. Astfel, s-a prevăzut posibilitatea ajustării preţului "cu un coeficient mai mic sau egal cu coeficientul ţintă de inflaţie stabilit de BNR în luna decembrie a anului "n-1" pentru anul "n", dar nu mai mare de 3,5%."

Clauza privind încetarea contractului, potrivit căreia rezilierea se putea produce la iniţiativa cumpărătorului, prin notificarea prealabilă a vânzătorului, în scris, cu 30 de zile calendaristice înainte de încetarea contractului, în condiţiile unor ipoteze restrictive/limitative în care o atare reziliere putea interveni din iniţiativa producătorului Hidroelectrica.

Contractul nr. x CE/08.04.2008 a fost denunţat unilateral de către administratorul judiciar al Hidroelectrica S.A. începând cu data de 01.08.2012.

Pe parcursul derulării acestor contracte, între reclamante şi Hidroelectrica au existat mai multe serii de renegocieri ale preţurilor, pentru suplimentarea cantităţilor iniţial contractate pentru unele dintre părţi, precum şi pentru prelungirea duratelor prevăzute în contracte, până la 10 - 14 ani, aceste renegocieri fiind tărâmul pe care au intervenit faptele anticoncurenţiale sancţionate de Consiliul Concurenţei.

În ceea ce priveşte cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu o serie de întrebări preliminare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că aceasta este inadmisibilă.

În ceea ce priveşte prima întrebare preliminară, aceasta porneşte de la premisa unei contradicţii între decizia Consiliului Concurenţei şi o Decizie a Comisiei Europene în materie de ajutor de stat. Or, o astfel de situaţie nu există în speţă, aşa cum se va arăta în analiza pe fond a recursului, astfel încât întrebarea apare ca pur ipotetică.

În ceea ce priveşte cea de a doua întrebare preliminară, aceasta se referă la consecinţele înlăturării în mod voit a aplicării art. 101 din TFUE de către o autoritate de concurenţă, fără informarea Comisiei.

Şi această întrebare este una pur ipotetică, fără relevanţă în speţă, întrucât, aşa cum va rezulta din analiza pe fond a recursului, nu ne aflăm în situaţia înlăturării în mod voit a prevederilor art. 101 TFUE, acest articol nefiind incident în cazul înţelegerilor investigate.

În fine, cea de a treia întrebare se referă la posibilitatea înlăturării de la aplicare a prevederilor art. 41 şi 47 din Cartă, referitoare la dreptul la apărare în situaţia în care, în mod eronat, nu se aplică art. 101 din TFUE.

Şi această întrebare porneşte de la ipoteza eronată potrivită căreia, în speţă, ar fi fost incident art. 101 din TFUE, ceea ce conferă întrebării un caracter pur teoretic. În plus, aşa cum se va arăta în cadrul analizei pe fond a recursului, nu a existat o nesocotire a dreptului la apărare al recurentelor astfel încât, chiar dacă nu sunt incidente în mod direct prevederile din Cartă, în speţă au fost respectate prevederi similare din dreptul naţional care garantează aceleaşi drepturi procesuale.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Referitor la motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor, fiind afectată de viciu nelegalităţii hotărârea care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanţă în pronunţarea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.

Aceasta nu înseamnă, însă, că instanţa trebuie să răspundă în mod punctual la fiecare critică a părţilor, fiind posibil ca criticile să fie grupate pentru a se răspunde printr-un argument global. Aşa cum s-a reţinut constant în jurisprudenţa instanţei supreme, motivarea unei hotărâri judecătoreşti nu este dată de volum, de nivelul cantitativ al acesteia, ci de calitatea argumentelor expuse, apte, indiferent de întinderea expunerii lor, de a explica şi a face înţeles raţionamentul avut de judecător la pronunţarea hotărârii.

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Parte dintre critici au fost îndepărtate implicit prin maniera diferită de soluţionare a unor aspecte esenţiale referitoare la natura faptei antriconcurenţiale, la piaţa relevantă şi la normele legale incidente, astfel încât analiza lor explicită nu se mai justifica. Alte critici au fost înlăturate cu o motivare sumară în condiţiile în care, însă, nici criticile nu aveau o consistenţă care să fi impus o analiză mai amănunţită.

În concluzie, nu au fost identificate critici pertinente care să nu fi fost analizate în mod corespunzător de instanţa de fond .

În ceea ce priveşte criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că şi acestea sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte aptitudinea faptei de a afecta comerţul dintre statele membre, Consiliul Concurenţei a reţinut că "în perioada analizată, integrarea pieţei naţionale de energie electrică nu a fost atât de avansată din punct de vedere al deschiderii pieţei către concurenţă, al disponibilităţii capacităţilor de interconexiune şi al schimburilor transfrontaliere pentru a exista posibilitatea afectării semnificative a activităţilor transfrontaliere prin încheierea şi derularea contractelor pe termen lung analizate.

Recurentele au invocat, în combaterea acestor susţineri, analiza realizată de Comisia Europeană cu privire la posibila existenţă a unui ajutor de stat acordat prin aceste contracte.

Or, aşa cum susţine Consiliul Concurenţei în cadrul concluziilor scrise, analiza realizată de Comisia Europeană cu privire la ajutorul de stat nu poate să se suprapună unei analize realizate cu privire la o faptă anticoncurenţială. Chiar dacă este vorba de aceleaşi contracte, cele două nereguli au consecinţe diferite astfel încât, deşi se operează cu acelaşi concept, analiza poate conduce la concluzii diferite.

Din acest motiv, existenţa unei decizii a Comisiei Europene prin care considera că un posibil ajutor de stat era susceptibil să afecteze comerţul dintre statele membre nu prezenta nicio relevanţă în speţă şi nu obliga autoritatea de concurenţă să ajungă la o concluzie similară în ceea ce priveşte aptitudinea faptelor anticoncurenţiale de a afecta comerţul dintre statele membre.

De altfel, în Comunicarea Comisiei - Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din tratat (2004/C 101/07) se arată la pct. 4 teza finală că "De asemenea, orientările nu au scopul de a oferi indicaţii cu privire la conceptul de efect asupra comerţului în temeiul articolului 87 alin. (1) din tratat privind ajutoarele de stat." În consecinţă, nu se poate afirma că o analiză făcută în raport de art. 107 din TFUE (fostul art. 87 TCE) trebuie să fie identică cu analiza făcută din perspectiva art. 101-102 din TFUE (fostele art. 81 şi 82 din TCE).

Cât priveşte existenţa unor contracte de vânzare energie electrică către Bulgaria şi Ungaria, recurentele doar enunţă acest aspect fără a dezvolta argumentaţia în condiţiile în care Consiliul Concurenţei nu a exclus complet existenţa unor astfel de contracte dar a subliniat deschiderea extrem de redusă a pieţei către concurenţă şi slaba interconectare care au exclus posibilitatea unui impact semnificativ asupra comerţului dintre Statele membre.

Aceleaşi constatări sunt de natură să înlăture susţinerile recurentelor referitoare la faptul că o practică concertată care se întinde la nivelul întregului teritoriu al statului membru are, prin natura sa, potenţialul de a conduce la împărţirea pieţelor la nivel european. Recurentele invocă un aspect generic, făcând abstracţie de particularităţile pieţei de energie electrică, de interconectarea redusă de la momentul săvârşirii faptelor.

În consecinţă, nu exista obligaţia de aplicare a art. 101 din TFUE şi nici aceea de încunoştinţare a Comisiei Europene.

Instanţa de fond a respins aceste critici cu o motivare concisă prin care a reţinut, în mod corect, lipsa unor dovezi convingătoare referitoare la necesitatea aplicării art. 101 din TFUE, recurentele pretinzând că fapta reţinută avea potenţial de a afecta comerţul dintre statele membre fără, însă să fie în măsură să demonstreze acest lucru.

În ceea ce priveşte piaţa relevantă, în mod corect instanţa de fond a reţinut faptul că este vorba de segmentul concurenţial al producerii şi comercializării energiei electrice în România. Recurentele au reiterat, în recurs, aspectul că ar fi trebuit avută în vedere întreaga piaţă de producere şi comercializare a energiei electrice, invocând ca argument faptul că Hidroelectrica putea să vândă toată producţia la preţuri nereglementate astfel încât nu se justifică distincţia dintre partea reglementată şi cea nereglementată a pieţei. Înalta Curte consideră, însă, esenţial faptul că cele două segmente funcţionează după reguli diferite din perspectiva concurenţei şi, în consecinţă, o faptă anticoncurenţială nu poate fi evaluată ca atare prin raportare la ambele segmente de piaţă, regulile de concurenţă nefiind aplicabile segmentului reglementat al pieţei.

Recurentele invocă faptul că Hidroelectrica ar fi putut vinde integral energia electrică pe piaţa concurenţială, dar acest argument este lipsit de orice relevanţă întrucât această posibilitate teoretică nu explică modalitate în care ar fi posibilă extinderea normelor de concurenţă la piaţa reglementată şi reţinerea unui comportament anticoncurenţial pe o astfel de piaţă.

În ceea ce priveşte dreptul de acces la dosar, criticile recurentelor s-au referit, pe de o parte, la o serie de acte invocate în decizie şi care nu se regăseau în raportul Consiliului Concurenţei, şi, pe de altă parte, la acte referitoare la cota de piaţă a Hidroelectrica.

În ceea ce priveşte actele suplimentare, în mod corect a reţinut instanţa de fond că, în condiţiile în care respectivele acte nu sunt analizate şi nu sunt valorificate în cadrul litigiului, nu se poate vorbi de o încălcare a dreptului la apărare. Susţinerile recurentelor în sensul că anularea ar trebui să intervină în mod automat ca urmare a lipsei de acces la anumite acte nu are nici un suport legal sau jurisprudenţial. Dimpotrivă, Înalta Curte constată că atunci când se invocă încălcarea dreptului la apărare aceasta trebuie să fie reală, nu pur teoretică ceea ce înseamnă că actele sau informaţiile care nu au fost puse la dispoziţia părţii trebuie să fie relevante pentru litigiu şi să fi fost de natură să îi permită părţii să formuleze o apărare pertinentă. Or, în condiţiile în care legalitatea deciziei atacate poate fi confirmată chiar în lipsa actelor care nu se regăseau cu ocazia întocmirii raportului autorităţii nu se poate vorbi de o veritabilă afectare a dreptului la apărare.

Cât priveşte înscrisurile referitoare la cota de piaţă a Hidroelectrica, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că pârâtul Consiliul Concurenţei a oferit reclamantelor acces la întreg dosarul de investigaţie, în privinţa adreselor propriu zise de comunicare de către ANRE şi OPCOM a informaţiilor solicitate acordându-se acces parţial, cu privire doar la informaţiile utilizate în cadrul Raportului de investigaţie. Raţiunea pentru care pârâtul a respins accesul la forma completă a răspunsurilor ANRE şi OPCOM, a avut în vedere caracterul confidenţial al unor informaţii; astfel, autoritatea de reglementare ANRE a solicitat expres menţinerea confidenţialităţii informaţiilor transmise, iar OPCOM are la rândul lui încheiate cu clienţii convenţii cu clauze de confidenţialitate a informaţiilor.

În mod corect au fost invocate de instanţa de fond prevederile art. 43 alin. (3) din Legea concurenţei, potrivit cărora " (3) Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei".

După cum se poate observa, acest articol nu se referă, aşa cum susţin recurentele, exclusiv la documentele interne ale Consiliului Concurenţei şi respectiv corespondenţă dintre Consiliul Concurenţei şi alte autorităţi de concurenţă, ci are în vedere toate informaţiilor confidenţiale.

Argumentele referitoare la faptul că respectivele documente şi-ar fi pierdut relevanţa nu pot fi reţinute întrucât simpla trecere a timpului nu atrage, în mod obligatoriu, pierderea caracterului confidenţial, şi nu conferă informaţiilor privind afacerile unei firme caracter de informaţie de interes public.

În ceea ce priveşte cota de piaţă a Hidroelectrica, instanţa de fond a reţinut că din actele înaintate de ANRE, rezultă că aceasta a avut în perioada verificată o cotă de piaţă situată între 42% şi 60%.

Criticile recurentelor referitoare la modalitatea de stabilire a cotei de piaţă a Hidroelectrica nu sunt întemeiate în condiţiile în care acestea pornesc de la premisa că piaţa relevantă a fost definită în mod eronat şi că analiza Consiliului ar fi trebuit să se raporteze la întreaga piaţă en gros de producere şi comercializare a energiei electrice, nu doar la segmentul concurenţial.

Având în vedere faptul că Înalta Curte a confirmat raţionamentul Consiliului Concurenţei în legătură cu modalitatea de stabilire a pieţei relevante rezultă că instanţa de fond a procedat în mod corect atunci când a avut în vedere cota de piaţă a Hidroelectrica exclusiv pe segmentul concurenţial al pieţei fără luarea în calcul a tranzacţiilor de pe piaţa reglementată.

În ceea ce priveşte pretinsele inadvertenţe în preluarea datelor din adresa ANRE, Înalta Curte constată că aceste critici rămân în plan pur teoretic în condiţiile în care recurentele nu au arătat în ce măsură respectivele erori erau apte să influenţeze rezultatele, având în vedere faptul că obiectivul urmărit de recurente era acela de a dovedi că Hidroelectrica avea o cotă de piaţă, pe piaţa relevantă, de sub 30%.

În ceea ce priveşte pretinsa aplicare greşită a normelor de drept material reglementate în ceea ce priveşte faptele reţinute în sarcina recurentelor, Înalta Curte constată următoarele:

Prima instanţă a reţinut în mod corect că ceea ce i se reproşează recurentei reprezintă participarea la un sistem de acorduri verticale prin care energia electrică de care putea dispune producătorul Hidroelectrica a fost contractată, pentru o perioadă lungă de timp, de un număr limitat de agenţi economici, ceea ce a condus la închiderea pieţei, în condiţiile în care autorităţile încercau, dimpotrivă, să realizeze o liberalizare treptată a pieţei de energie electrică.

În plus, în cazul recurentelor, s-a reţinut şi o coordonare pe orizontală cu S.C. C., pentru negocierea unor condiţii cât mai avantajoase în relaţia cu Hidroelectrica, inclusiv în ceea ce priveşte stabilirea preţului de achiziţie.

Este exclusă ipoteza ca recurentele să nu fi avut reprezentarea situaţiei create. Chiar dacă nu a existat o înţelegere pe orizontală cu celelalte societăţi care au contractat energie electrică de la Hidroelectrica, cu excepţia înţelegerii cu S.C. C., numărul redus de societăţi implicate şi importanţa producătorului Hidroelectrica sunt de natură să convingă instanţa că recurentele nu aveau cum să ignore existenţa acestei structuri de piaţă integrată vertical care împiedica alţi furnizori să obţină contracte de la Hidroelectrica.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, prin încheierea acestor contracte/acte adiţionale cu Hidroelectrica, furnizorilor investigaţi le-a fost securizată poziţia pe piaţă pe termen lung atât prin preţurile considerabil mai mici decât cele de pe PCCB şi PZU prin prelungirea duratei contractelor (încheierea actelor adiţionale de prelungire a duratei contractelor, cu 5 ani înainte de expirarea acestora, eludând astfel încheierea competitivă, în raport de condiţiile pieţei şi a reglementărilor de la momentul expirării contractului, când ar fi trebuie să se negocieze o eventuală prelungire a contractului) prin cantităţile mari de energie achiziţionată şi posibilitatea suplimentării acestora, cât şi prin imposibilitatea denunţării unilaterale de către vânzător.

Există o strânsă legătură între componenta orizontală şi componenta verticală a încălcării întrucât coordonarea pe orizontală s-a realizat tocmai în legătură cu participarea la schema de integrare verticală şi de închidere a pieţei, prin preluarea în condiţii cât mai avantajoase a energiei electrice ieftine de care putea dispune Hidroelectrica. Din acest motiv, analiza înţelegerii orizontale şi a potenţialului acesteia de a afecta concurenţa nu poate face abstracţie de scopul final al întregului demers anticoncurenţial.

În consecinţă, chiar dacă cota de piaţă a societăţilor care au participat la înţelegerea orizontală era inferioară procentului de 15%, nu se poate vorbi de o lipsă a impactului anticoncurenţial al acestei înţelegeri, aceasta contribuind şi agravând consecinţele schemei de integrare pe verticală la care au participat recurentele.

Contrar susţinerilor recurentelor, se constată că instanţa de fond a reţinut faptul că, în întregul lor, înţelegerile la care au participat acestea reprezintă o restricţie prin obiect, nefiind necesară verificarea efectelor concrete asupra concurenţei. Obiectivul general urmărit prin ansamblul înţelegerilor anticoncurenţiale a fost acela de închidere a pieţei şi de împiedicare a dezvoltării unui mediu concurenţial funcţional pe piaţa de producere şi comercializare a energiei electrice.

Producătorul Hidroelectrica avea, doar din punct de vedere teoretic, o poziţie mai avantajoasă, prin aceea că producea o mare cantitate de energie electrică la costuri reduse. În realitate, având în vedere modalitatea în care au fost negociate şi încheiate contractele de furnizare, a rezultat că furnizorii au reuşit să valorifice într-un mod vădit superior poziţia lor pe piaţă, iar, în ceea ce priveşte recurentele, existenţa înţelegerii orizontale a avut, în mod evident, un rol în acest deznodământ.

Aşa cum a subliniat Consiliul Concurenţei şi instanţa de fond, atât contractele iniţiale cât, mai ales, modalitatea în care acestea au fost renegociate au condus la o situaţie dezavantajoasă pentru producător, obligaţiile părţilor fiind dezechilibrate. Durata extrem de lungă pentru care au fost încheiate contractele, combinată cu o flexibilitate extrem de redusă în ceea ce priveşte posibilităţile de manevră ale producătorului (imposibilitatea denunţării unilaterale, limitarea posibilităţii de ajustare a preţului) şi o flexibilitate mult mai mare stabilită în favoarea furnizorilor (denunţare unilaterală, modificarea cantităţilor contractate, profilare orară) demonstrează faptul că încheierea contractelor de furnizare a avut ca obiectiv preluarea, de către furnizori, a avantajului concurenţial de care ar fi trebuit să dispună producătorul Hidroelectrica, prin preluarea întregii cantităţi de energie de care dispunea acest producător şi, uneori chiar peste capacitatea de producţie (ceea ce a condus la situaţia absurdă în care Hidroelectrica a fost obligată să achiziţioneze energie scumpă de pe piaţa liberă pentru a-şi putea onora, la preţuri inferioare, obligaţiile contractuale), la acest rezultat contribuind, atunci când au existat, şi înţelegerile orizontale.

Faptul că înţelegerile verticale nu sunt, în general, încălcări prin obiect, nu prezintă relevanţă în speţă, în condiţiile în care nu s-a reţinut doar existenţa unor contracte de furnizare care ar fi putut să aibă sau să nu aibă efecte anticoncurenţiale, ci analiza Consiliului Concurenţei a avut în vedere faptul că acţiunile celor 11 furnizori verificaţi a vizat, chiar în lipsa unei înţelegeri orizontale între toţi participanţii, să împiedice deschiderea pieţei de energie, să securizeze poziţia acestor furnizori în raport cu concurenţa, potenţialul nociv fiind evident, ceea ce dispensa autoritatea de concurenţă de obligaţia de analizare a efectelor concrete

Înţelegerile orizontale, atunci când acestea au existat, au vizat aceeaşi finalitate, iar obiectul lor a inclus şi stabilirea preţurilor de achiziţie ceea ce le conferă natura unor restricţii prin obiect, aşa cum a subliniat şi Consiliul Concurenţei în cadrul deciziei atacate.

Cât priveşte susţinerea potrivit căreia înţelegerile orizontale ar fi reprezentat acorduri de achiziţie în comun, se constată că nu a fost vorba de o achiziţie în comun, ci de achiziţii distincte, facilitate de o coordonare ocultă a poziţiilor societăţilor.

Recurentele au mai susţinut că societăţile participante la înţelegerea orizontală aparţineau aceluiaşi grup fiind în cele din urmă controlate de aceeaşi persoană, însă acest argument nu a fost dezvoltat pentru a se constitui într-o veritabilă critică a soluţiei instanţei de fond şi pentru a putea fi confruntat cu susţinerile intimatului care a arătat că nu a existat o astfel de situaţie.

În ceea ce priveşte efectele pretins benefice ale contractelor, Înalta Curte constată că nu a fost vorba, aşa cum încercă să demonstreze recurentele, de o diversificare a ofertei pentru clienţii finali, ci de o concentrare a acestei oferte în portofoliul unui număr redus de companii cu împiedicarea celorlalte companii care funcţionau pe acelaşi palier al pieţei de a se aproviziona la preţuri competitive direct de la producător.

Pretinsul efect pozitiv pentru Hidroelectrica care ar fi decurs din încheierea unor contracte pe termen lung este pur speculativ şi nu are în vedere faptul că aceste contracte s-au întins pe o perioadă mai mare de 10 ani şi au vizat o cantitate foarte mare de energie din disponibilul Hidroelectrica fiind împiedicată dezvoltarea unui mediu concurenţial sănătos într-o perioadă incipientă a liberalizării pieţei de energie, astfel încât nu puteau contrabalansa efectele negative.

De asemene, sunt lipsite de relevanţă criticile recurentelor referitoare la inaplicabilitatea, în speţă, a prevederilor Ordinului 7/2003 şi a legislaţiei adoptate în vederea liberalizării pieţei de energie electrică, menţionarea acestor prevederi legale având un rol secundar în cadrul silogismului juridic dezvoltat de instanţa de fond. Ceea ce era, în realitate relevant, era faptul că acţiunile recurentelor şi ale celorlalţi participanţi la înţelegeri au avut loc pe o piaţă concurenţială incipientă extrem de sensibilă la acţiuni cumulate menite să împiedice deschiderea acesteia.

În ceea ce priveşte sancţiunea, Înalta Curte constată că aprecierile instanţei de fond au fost realizate în limitele marjei de apreciere fără a se putea decela un veritabil motiv de nelegalitate care să poată fi valorificat în cadrul căii de atac extraordinare a recursului. Existenţa unor sancţiuni mai blânde în ceea ce priveşte alţi participanţi nu prezintă relevanţă, individualizarea sancţiunii fiind realizată în raport de faptele reţinute în sarcina fiecărei societăţi şi de circumstanţele agravante sau atenuante specifice fiecărui contravenient.

Modalitatea în care a fost evaluată gravitatea faptelor corespunde constatărilor de mai sus referitoare la strânsa interdependenţă dintre înţelegerea verticală şi cea orizontală. În aceste condiţii, în mod corect a fost stabilit un nivel de gravitate pentru ansamblul faptelor sancţionate şi, în acelaşi timp, s-a procedat la analiza gravităţii fiecărei componente în parte, pentru o mai facilă şi transparentă stabilire a sancţiunii.

Faptul că pentru componenta orizontală a fost atribuită o gravitate mare nu constituie un motiv de nelegalitate în condiţiile în care, aşa cum am menţionat mai sus, finalitatea acestei înţelegeri era strâns legată de finalitatea de ansamblu a acordurilor dintre părţi. De asemenea, înţelegerile orizontale au, în general o nocivitate mai mare decât cele verticale, afectând într-o măsură mai mare mediul concurenţial mai ales când, aşa cum s-a reţinut şi în speţă, tind la stabilirea preţului (fiind nerelevant dacă este vorba de preţul de achiziţie sau cel de revânzare).

În ceea ce priveşte durata înţelegerii orizontale, din nou, având în vedere finalitatea acesteia care este aceea de coordonare a poziţiei în relaţia cu Hidroelectrica pentru obţinerea unor condiţii de achiziţie a energiei electrice cât mai avantajoase, este corectă constatarea Consiliului Concurenţei în sensul că este vorba de o încălcare unică ce s-a întins de la primele acte de executare reţinute în sarcina societăţilor până la modificarea condiţiilor contractuale cu Hidroelectrica. Analiza probatoriului a fost corect realizată de instanţa de fond care s-a raportat la o serie de dovezi apte să demonstreze existenţa unei coordonări continue, realizate în baza unei rezoluţii unice, nu a unor înţelegeri punctuale, limitate în timp.

În aceste condiţii, nereţinerea prescripţiei pentru faptele săvârşite în anul 2006 este legală, termenul de prescripţie curgând, pentru întreaga faptă, de la data epuizării.

În ceea ce priveşte nelegala compunere a Consiliului Concurenţei, Înalta Curte constată că nu este vorba de o nelegală constituire a unui complet de judecată întrucât activitatea Consiliului Concurenţei este una administrativă, nu una jurisdicţională. Faptul că, în vederea emiterii deciziei de sancţionare pentru fapte anticoncurenţiale este urmată o procedură care are unele similitudini cu activitatea de judecată nu transformă Consiliul într-o instanţă de judecată. Procedura nu este una de soluţionare a unui litigiu în condiţii de contradictorialitate, ci una de emitere, în mod unilateral, a unui act de putere, specific unei autorităţi administrative.

De altfel, nelegala constituire a unui complet de judecată este sancţionată cu casarea hotărârii şi trimiterea cauzei la aceeaşi instanţă pentru rejudecare or, în speţă, recurentele tind, prin invocarea acestei neregularităţi, la anularea actului atacat.

În realitate, criticile formulate în recurs referitoare la compunerea Consiliului Concurenţei constituie motive noi de nelegalitate, care nu au fost supuse analizei instanţei de fond în termenul prevăzut de C. proc. civ. pentru modificarea acţiunii.

În condiţiile în care recursul este o cale extraordinară de atac în care se pot invoca motive de casare limitativ prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. şi, în condiţiile în care nelegala compunere a Consiliului Concurenţei nu a fost supusă analizei instanţei de fond pentru a se putea vorbi de o nelegalitate a sentinţei din această perspectivă, critica nu poate fi formulată direct în recurs, motiv pentru care nu va fi analizată pe fond.

Este nerelevant faptul că hotărârea Curţii Constituţionale, invocată de recurente, a fost pronunţată pe parcursul litigiului. Hotărârea Curţii Constituţionale trebuie avută în vedere în toate litigiile pendinte la data publicării ei în Monitorul Oficial în măsura în care, în respectivele litigii au fost invocate, în termenele procedurale, aspecte cu privire la care s-a pronunţat Curtea Constituţională. O astfel de hotărâre nu constituie, însă, un motiv de repunere în termenul de modificare a acţiunii şi cu atât mai puţin ar putea să confere reclamantei posibilitatea de a invoca motive noi de nelegalitate a unui act administrativ direct în calea de atac.

În ceea ce priveşte recursul formulat împotriva încheierilor de şedinţă, Înalta Curte constată că, pe de o parte, este corectă aprecierea instanţei de fond potrivit căreia necesitatea probei cu expertiză nu a rezultat din dezbateri şi, în consecinţă, ar fi trebuit solicitată prin cererea de chemare în judecată. Partea care a propus proba ar fi trebuit să prezinte argumentele pentru care consideră că respectiva probă nu putea fi propusă la momentul formulării acţiunii, ci doar pe parcursul dezbaterilor or, nici în faţa instanţei de fond, nici prin cererea de recurs nu au fost prezentate argumente pertinente în acest sens. În aceste condiţii, instanţa de fond nu avea obligaţia să motiveze mai amplu respingerea ca tardivă a cererii de probe, nefiind formulate argumente concrete la care să trebuiască să răspundă.

De asemenea, este corect şi considerentul potrivit căruia, prin proba solicitată şi în raport de obiectivele formulate se tindea la transferarea către expert a unor atribuţii care nu aparţin acestuia. Nu mai era vorba de solicitarea unor opinii de specialitate cu privire la aspecte precise, ci de o auditare a investigaţiei realizate de autoritatea de concurenţă, ceea ce depăşea scopul unei probe într-un astfel de litigiu.

Temeiul de drept al soluţiei adoptate

Faţă de aceste considerente şi în raport de prevederile art. 496 din C. proc. civ. coroborate cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebări preliminare formulată de recurentele-reclamante, ca inadmisibilă şi va respinge recursul formulat de reclamante ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebări preliminare formulată de recurentele-reclamante, ca inadmisibilă.

Respinge recursul formulat de reclamantele B. S.R.L. şi A. S.R.L. împotriva încheierilor din 10 aprilie 2022 şi 24 aprilie 2022 şi a sentinţei civile nr. 2144 din 3 iulie 2019, ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 decembrie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.