Corporate antitrust liability for affiliated entity's conduct and rejection of payment-incapacity defense in price-fixing cartel

Şedinţa publică din data de 7 decembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2019 la data de 29.05.2019, reclamanta A. S.R.L. a formulat, în contradictoriu cu Consiliul Concurenţei, contestaţie împotriva deciziei Consiliului Concurenţei nr. 76/20.12.2018 solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa:

(i) în principal, să dispună anularea integrală a Deciziei în ceea ce priveşte A., ca fiind nelegală şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă, exonerarea Societăţii de la plata amenzii în sumă de 519.597,56 RON, stabilită prin Decizie;

(ii) în subsidiar, să dispună anularea parţială/modificarea Deciziei, în sensul reindividualizării sancţiunii aplicate, în raport cu situaţia de fapt şi de prevederile legale aplicabile, cu consecinţa scăderii cuantumului amenzii aplicate reclamantei;

(iii) să oblige Consiliul Concurenţei la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată determinate de prezentul litigiu.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 1444 din 22 decembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei primei instanţe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, în subsidiar, în rejudecare pe fond, admiterea acţiunii.

3.1. Raportat la incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că sentinţa atacată nu răspunde exigenţelor prevăzute de art. 425 alin. (1) pct. b din C. proc. civ., întrucât îmbrăţişează pe alocuri teza expusă de către intimatul pârât fără a explicita considerentele pentru care argumentaţia societăţii referitoare la emiterea deciziei cu nerespectarea normelor procedurale,neîntrunirea condiţiilor pentru angajarea răspunderii societăţii, considerente privind persoanele reţinute ca antrenând răspunderea societăţii inclusiv prin raportare la interesul comercial al societăţii, elementele de probă reţinute prin decizie, respectiv greşita individualizare a sancţiunii, ar fi neîntemeiată, fiind din această perspectivă motivată lacunar şi superficial.

De asemenea, invocă caracterul contradictoriu al motivării, care ar rezulta, în opinia recurentei, din considerentele primei instanţe referitoare la situaţia economică a societăţii. Mai exact, recurenta aduce în discuţie aspectele reţinute de instanţa de fond în ceea ce priveşte nereţinerea unei circumstanţe atenuante referitoare la contextul economic şi modalitatea de funcţionare a pieţei, pe de o parte, şi aspectele reţinute în ceea ce priveşte nereţinerea "incapacităţii de plată", pe de altă parte.

3.2. Raportat la incidenţa art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă invocă:

- interpretarea greşită a normelor de drept material reglementate de art. 219 C. civ. şi de Legea societăţilor 31/1990, precum şi a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei;

- ignorarea prevederilor art. 19 alin. (3) din Legea concurentei, art. 11 din Regulamentul din 29 iunie 2017 de procedură al Consiliului Concurenţei astfel cum a fost emis şi pus in aplicare prin Ordinul nr. 377 din 29 iunie 2017 a Preşedintelui Consiliului concurenţei si art. 101 din TFUE;

- interpretarea greşită a normelor de drept material în contextul evaluării incapacităţii de plată a societăţii;

- interpretarea greşită a normelor de drept material în contextul individualizării sancţiunii societăţii, în ceea ce priveşte duratei faptei şi a circumstanţelor atenuante aplicabile (cooperarea dincolo de obligaţia legală pe parcursul investigaţiei şi participarea pasivă la săvârşirea faptei anticoncurenţiale).

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei ca temeinică şi legală, răspunzând punctual criticilor formulate în recurs.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune în anularea deciziei nr. 76/20.12.2018, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a sancţionat recurenta-reclamantă şi alte treisprezece întreprinderi implicate pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, reţinând participarea la o înţelegere şi/sau practică concertată unică, continuă, complexă constând în coordonarea politicilor comerciale ale întreprinderilor concurente în materie de preţ, cu scopul impunerii unui nivel minim de preţ de vânzare către clienţi pe piaţa comercializării produselor turistice şi/sau pachetelor de servicii turistice prin agenţii de turism, aplicând recurentei-reclamante o amendă contravenţională în valoare de 519.597,56 RON, reprezentând 3,11% din cifra de afaceri realizată în anul 2017.

În concret, s-a reţinut că întreprinderile au fost implicate în următoarele acţiuni pe piaţa comercializării produselor turistice şi/sau pachetelor de servicii turistice din România:

a) contacte între întreprinderile implicate, realizate prin întâlniri şi/sau discuţii pentru impunerea unui nivel minim de preţ de vânzare pentru produse turistice şi/sau pachete de servicii turistice comercializate prin agenţii de turism;

b) coordonarea comportamentului întreprinderilor implicate prin adoptarea unui plan comun cu privire la:

- impunerea în mod direct a unui nivel minim al preţului de vânzare către clienţi pe piaţa comercializării produselor turistice şi/sau pachetelor de servicii turistice prin agenţii de turism (pentru biletele de avion în zborurile tip charter - atât ca produs turistic cât şi ca o componentă dintr-un pachet de servicii turistice);

- limitarea sau eliminarea campaniilor promoţionale ale anumitor întreprinderi concurente, prin care taxele de aeroport aferente biletelor de avion pentru zborurile tip charter erau reduse sau oferite chiar cu titlu de gratuitate consumatorului/turistului, determinând astfel, în mod indirect, o reducere a preţului final de vânzare; reducere care, pentru membrii cartelului, nu este de dorit;

- limitarea şi/sau împărţirea numărului de locuri în avioanele contractate pentru zborurile de tip charter în vederea impunerii şi menţinerii unui nivel minim al preţului de vânzare către clienţi pe piaţa comercializării produselor turistice şi/sau pachetelor de servicii turistice prin agenţii de turism (pentru biletele de avion în zborurile tip charter - atât ca produs turistic cât şi ca o componentă dintr-un pachet de servicii turistice)';

- monitorizarea comportamentului concurenţilor în vederea identificării şi, ulterior, sancţionării eventualelor comportamente deviante de la cartel ale celorlalte întreprinderi implicate; discuţii privind eventuale sancţiuni pentru întreprinderile care nu îşi aliniază comportamentul de preţ potrivit celor discutate şi care, în plus, aleg să întreprindă acţiuni de marketing şi promovare privind preţul;

- denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.

În ceea ce priveşte perioada în care s-au săvârşit faptele anticoncurenţiale, în cuprinsul Deciziei s-a reţinut că înţelegerea s-a derulat în perioada cuprinsă cel puţin în intervalul 03.06.2013 - 24.09.2016 (3 ani şi 3 luni), iar în ceea ce priveşte durata participării recurentei-reclamante A. S.R.L. la înţelegere s-a reţinut perioada 03.06.2013 - 28.01.2016 (2 ani şi 7 luni).

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate formulate, soluţie însuşită şi de instanţa de control judiciar întrucât a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Reevaluând ansamblul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează hotărâri care nu cuprind motivele pe care se sprijină, care cuprind motive contradictorii sau străine de natura pricinii.

Se constată că acest motiv de recurs nu are incidenţă în cauză, motivarea judecătorului de fond răspunzând adecvat la toate aspectele invocate de reclamantă în cererea introductivă de instanţă; motivul de recurs invocat nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt şi de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată sau de pârât în apărare, instanţa având posibilitatea să le structureze, în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune, iar nemulţumirea părţii faţă de soluţia judecătorului cu privire la pretenţiile deduse judecăţii, nu atrage automat concluzia viciului nemotivării.

Înalta Curte reaminteşte că exigenţa motivării hotărârii judecătoreşti este o garanţie a caracterului echitabil al procedurii şi împotriva arbitrariului instanţei, fiind reglementată de dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. Potrivit acestui text de lege, hotărârea judecătorească va cuprinde, din acest punct de vedere, considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Transpunând dispoziţiile acestei norme în contextul criticilor formulate de recurenta-pârâtă în cauză, Înalta Curte apreciază că obligaţia instanţei de fond de a motiva sentinţa pe care a pronunţat-o priveşte, în esenţă, arătarea situaţiei de fapt pe care a reţinut-o şi a considerentelor de fapt şi de drept pentru care a pronunţat soluţia criticată în recurs, criterii legale pe care sentinţa recurată le îndeplineşte. În repetate rânduri, instanţa supremă a subliniat faptul că motivarea hotărârii judecătoreşti nu reprezintă o chestiune de cantitate şi nici nu obligă judecătorul să răspundă tuturor argumentelor de fapt şi de drept ale părţilor, instanţa putând să grupeze unele dintre acestea pe baza unui numitor comun şi să le răspundă în cadrul unui singur considerent; totodată, este necesară analiza acelor motive şi apărări care sunt esenţiale pentru dezlegarea pricinii, care au aptitudinea de a demonstra analiza efectivă a cauzei, potrivit exigenţelor Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Aşadar, verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar reţine că aceasta îndeplineşte exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanţa de fond înfăţişând într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii de chemare în judecată, ceea ce face ca afirmaţiile reclamantei ce susţin motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 să apară ca fiind nefondate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speţă, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menţionat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actul administrativ contestat, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susţină ipoteza interpretării sau aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunţate.

Cu privire la pretinsa încălcare a prevederilor art. 19 alin. (3) din Legea concurenţei, art. 11 din Regulamentul din 29 iunie 2017 de procedură al Consiliului Concurenţei şi art. 101 din TFUE, recurenta a susţinut că prin decizia de sancţionare au fost analizate alte fapte decât cele prevăzute în Ordinul de declanşare a investigaţiei nr. 250/05.04.2016 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, decizia având la bază şi probe nelegal administrate,

Or, aşa cum corect a reţinut judecătorul fondului, prin Ordinul de declanşare a investigaţiei nr. 250/05.04.2016 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene de către mai multe întreprinderi, printre care şi recurenta-reclamantă A. S.R.L., precum şi de către Patronatul B., pe piaţa comercializării produselor turistice şi/sau pachetelor de servicii turistice din România printr-o coordonare a politicilor comerciale ale întreprinderilor concurente, în scopul impunerii unui nivel minim de preţ al produselor turistice şi/sau pachetelor de servicii turistice începând cu anul 2013.

Ca atare, sustinerea recurentei în sensul că nu ar fi fost vizată de ordinul de deschidere a investigaţiei sau că ordinul ar fi vizat doar activitatea ANAT este vădit neîntemeiată. Atât timp cât recurenta-reclamantă a fost vizată direct de ordinul iniţial de declanşare a investigaţiei, referirile la ordinele ulterioare, de extindere a investigaţiei, sunt nerelevante.

De asemenea, este neîntemeiată şi sustinerea recurentei-reclamanta în sensul că autorizarea judiciară pentru desfaşurarea inspecţiilor inopinate (încheierea nr. 12/06.04.2016 a Curţii de Apel Bucuresti) nu ar viza faptele reclamantei şi, în orice caz, nu ar viza preţurile la zborurile de tip charter. Astfel, din cuprinsul incheierii respective rezultă cu claritate că autorizaţia vizeaza sediile sociale, spatiile şi punctele de lucru în care îşi desfăşoară activitatea mai multe persoane juridice, printre care şi recurenta-reclamantă.

De asemenea, rezultă că fapta vizată este "o posibila înţelegere si/sau practica concertata pe piaţa comercializarii produselor turistice si/sau pachetelor de servicii turistice prin agenţii de turism din Romania, începând cu anul 2013." Or, biletele de avion de tip charter reprezintă fie un produs turistic de sine stătător, fie o parte a unui pachet de servicii turistice, după cum însăşi recurenta afirmă în mod constant.

Cum autorizaţia judiciară a vizat, în general, produsele turistice şi pachetele de servicii turistice, rezultă ca, în lipsa unei distincţii, au fost avute în vedere inclusiv biletele de avion de tip charter.

Pe cale de consecintă, nu se poate reţine că recurentei- reclamante i-ar fi fost încălcate dreptul de apărare sau garanţiile procesuale prevazute de art. 101 TFUE, probele fiind administrate de intimatul- pârât în limitele conferite de Ordinul de declanşare a investigaţiei şi de autorizaţia judiciară.

În ceea ce priveşte neîndeplinirea condiţiilor privind atragerea răspunderii societăţii ca efect al acţiunilor întreprinse de persoane care nu erau angajaţi ai societăţii, criticile recurentei-reclamante în sensul ignorării de către instanţa de fond a prevederilor art. 219 alin. (1) din C. civ., ale Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990, precum şi ale art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei sunt apreciate ca nefondate.

Contrar susţinerilor recurentei, prima instanţă nu a ignorat prevederile art. 219 alin. (1) din C. civ. şi ale Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990, ci a constatat că aceste dispoziţiile legale nu sunt relevante în cauză, în condiţiile în care recurenta a fost sancţionată pentru fapta sa proprie, şi nu pentru fapta altei persoane.

Recurenta invocă angajarea răspunderii în condiţiile C. civ. şi a Legii societăţilor nr. 31/1990, fără să ţină cont de particularităţile aplicabile în materie de înţelegeri anticoncurenţiale şi de standardul de probă incident în materie, necesar a fi atins pentru a putea atrage răspunderea unei întreprinderi.

Concluzia care se desprinde din raţionamentele dezvoltate de recurentă este că singura/singurele persoane care pot angaja răspunderea unei întreprinderi din perspectiva regulilor de concurenţă sunt reprezentanţii legali/statutari, în cazul în care aceste persoane ar fi fost implicate în perfectarea unei înţelegeri anticoncurenţiale.

Or, o astfel de concluzie este esenţial eronată, având în vedere caracterul ocult al practicilor anticoncurenţiale, unde înţelegerile nu este obligatoriu să se perfecteze exclusiv la nivelul reprezentanţilor legali sau statutari ai întreprinderilor pentru a se reţine vinovăţia societăţii. Important este ca, din coroborarea tuturor elementelor cauzei, să rezulte indubitabil implicarea societăţii în respectiva înţelegere anticoncurenţială, chiar şi într-o formă tacită.

Sub acest aspect, motivarea judecătorului fondului este în acord cu jurisprudenţa comunitară analizată (Cauza C-68/12,) invocată chiar de către recurentă, care statuează că, pentru a se constata existenţa unui acord care restrânge concurenţa, nu este necesar să se demonstreze comportamentul personal al reprezentantului statutar al unei întreprinderi sau consimţământul special, sub formă de mandat, prin care acest reprezentant ar fi autorizat comportamentul angajatului său care a participat la o reuniune anticoncurenţială.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că societatea recurentă A. S.R.L., în calitate de revânzător, făcea parte din acelaşi grup de întreprinderi cu societatea C. S.R.L., ambele societăţii fiind deţinute de D., astfel că acţiunile unor angajaţi ai C., cum sunt cele ale doamnelor E. şi F., sunt relevante pentru stabilirea participării la înţelegerea anticoncurenţială a recurentei- reclamante.

De asemenea, la momentul discuţiilor din data de 03.06.2013, dl. G. reprezenta societatea C., având în acelaşi timp şi calitatea de asociat minoritar în cadrul A., iar dl. H. (persoană împuternicită conform extraselor din Registrul Comerţului, depuse chiar de reclamantă) avea calitatea de director executiv CEO atât pentru A. S.R.L., cât şi pentru C. S.R.L., adică era o persoană implicată în mod direct în conducerea reclamantei acţionând în mod clar în numele acesteia.

Din analiza corespondenţei electronice, reprodusă în conţinutul deciziei, reiese, în mod clar, că şi în situaţia în care prin prisma conţinutului anumitor e-mailuri, acestea vizau activitatea de consolidare a zborurilor (de către C.) fiind purtată de persoane angajate C. (E. şi F.), recurenta -reclamantă A., în calitate de revânzător al C., parte din acelaşi grup de întreprinderi, era informată cu privire la conţinutul discuţiilor anticoncurenţiale analizate în care era implicată, prin angajaţii săi, întreprinderea C. (care participa la consolidarea curselor charter, împreuna cu alte agentii/tour operatori).

Prin prisma acestor argumente, instanţa de control judiciar apreciază că nu pot fi reţinute susţinerile recurentei-reclamante în sensul că "decizia aplică o prezumţie absolută potrivit careia persoanele care acţionau în legătură cu C., o întreprindere care facea parte din acelaşi grup ca şi A. acţionau, în mod simultan, în numele şi pe seama A.".

Prin decizia de sancţionare s-a reţinut în mod temeinic şi legal interesul pe care îl avea A. în ceea ce priveşte coordonarea comportamentului privind politica de preţ, în calitate de revânzător al C. şi parte din acelaşi grup de întreprinderi, precum si faptul ca, din probe a reieşit că persoane care aveau calitatea de asociat (G.) sau administrator (H. -persoană împuternicită- conform extraselor din Registrul Comerţului, depuse chiar de reclamanta) al A. au participat la discuţiile care vizau o coordonare a comportamentului în contextul consolidării zborurilor de tip charter de către C. sau au fost informate despre astfel de discuţii care urmăreau un scop anticoncurenţial.

Referitor la susţinerea recurentei potrivit căreia nu au fost analizare o serie de probe, printre care un proiect de protocol, instanţa de fond în mod corect a reţinut că acestea nu au fost elementele probatorii definitorii care au stat la baza constatării faptei, întrucât a existat un ansamblu probatoriu vast, printre care şi o corespondenţă electronică amplă.

Referitor la cererea de clemenţă a unei agenţii de turism depusă la dosar şi cu privire la care se susţine că a fost făcută pro causa, se reţine că acesta nu a fost analizată individual, ci coroborată cu toate celelalte probe.

În privinţa criticilor vizând individualizarea sancţiunii, Înalta Curte constată că instanţa de fond a aplicat în mod corect Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 11.10.2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

În speţă, fapta săvârşită de recurenta-reclamantă a fost încadrată ca fiind de gravitate mare (5%) şi de durata medie (0,65%), iar nivelul de bază de 5,65% a fost ajustat în raport de circumstanţele atenuante reţinute de intimatul- pârât până la nivelul de 3,11% din cifra de afaceri totală realizată de recurentă în anul financiar anterior sancţionării, stabilindu-se un cuantum al amenzii de 519.597,56 RON.

În ceea ce priveşte durata faptei anticoncurenţiale, Înalta Curte constată că fapta reţinută în sarcina recurentei-reclamante a început la data 03.06.2013 şi s-a desfăşurat până ala data de 28.01.2016, aşa cum a fost reţinută de autoritatea de competenţă şi validată de instanţa de fond.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că momentul de început al participării la presupusa faptă anticoncurenţială nu poate fi data de 03.06.2013 (reprezentată de un e-mail transmis către domnul G. cu subiectul "Ref dumping" privind stabilirea unui plan în vederea eliminării campaniilor de marketing prin care preţurile erau scăzute în favoarea clienţilor), pe motiv că dl G. nu acţiona în numele şi pe seama societăţii A., nu poate fi reţinută, din moment ce acel email viza tocmai activitatea agenţiilor de turism care iniţiau campaniile de marketing, iar în cauză s-a stabilit că G. a acţionat ca reprezentant de fapt al A..

Cât priveşte data de sfârşit a implicării în fapta anticoncurenţială, Înalta Curte constată că, aşa cum rezultă din corespondenţa ulterioară a doamnei E. (C. şi A.) cu domnul I. (J.), societăţile C. şi A. făceau parte în continuare din înţelegerea anticoncurenţială, astfel încât nu se poate reţine că, la data de 07.10.2015(data ultimei corespondenţe privind aspecte ce ţin de obiectul investigaţiei între domnul H. şi dl. K.), recurenta-reclamantă nu mai făcea parte din înţelegere.

Instanţa de fond a reţinut corect că data de sfârşit a încălcării este 28.01.2016, întrucât la această dată a fost transmis ultimul email către doamna E. de către domnul L. (M. şi N.) şi tot în perioada respectivă, din corespondenţa purtată între domnul I. (J.) şi domnul L. (M. şi N.), rezultă că în urma schimbării proprietarilor C., această societate şi implicit recurenta-reclamantă A. urmau ca, pentru sezonul 2016, să aibă oferte cu preţuri reduse.

Prin urmare, în mod corect s-a reţinut o durată medie de către autoritatea de concurenţă, respectiv 2 ani şi 7 luni, ceea ce a determinat o creştere a cuantumului nivelului de bază al amenzii cu 12,92% din cuantumul determinat pentru gravitate, adică la 5,65 % din cifra de afaceri.

În privinţa cooperării recurentei-reclamante cu autoritatea de concurenţă, în mod corect instanţa de fond a reţinut că nu este incidentă această circumstanţă atenuantă, în condiţiile în care cooperarea recurentei-reclamante în cursul procedurii de investigaţie s-a limitat la obligarea de colaborare prevăzută de lege.

Or, pentru a putea fi luată în considerare această circumstanţă atenuantă, întreprinderea investigată trebuia să furnizeze autorităţii de concurenţă informaţii la care aceasta nu a avut acces, despre care nu avea cunoştinţă sau pe care nu le deţinea deja, ceea ce nu este cazul în speţă.

De altfel, recurenta- reclamantă, deşi a participat la întâlnirile clarificatoare, ulterior nu şi-a mai exprimat disponibilitatea de a continua procedura recunoaşterii, astfel cum se arată în paragraful 786 al deciziei contestate.

În plus, în mod justificat s-a apreciat de prima instanţă că nu se poate reţine existenţa unui rol limitat, pasiv al societăţii recurente, în condiţiile în care actele existente la dosar probează faptul că la momentul anului 2013, cele două entităţi (A. si C.) acţionau ca un grup, având un rol activ în practica anticoncurenţială constatată şi sancţionată.

În ceea ce priveşte aplicarea greşită a prevederilor pct. 54 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 11.10.2016 în contextul evaluării incapacităţii de plată a societăţii recurente, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al criticilor formulate.

Cu titlu preliminar, se reţine că autoritatea de concurenţă a avut în vedere situaţia financiară precară a societăţii, aspect pe care l-a reţinut ca circumstanţă atenuantă şi a redus amenda pentru acest motiv cu un procent de 10%.

Distinct de această reducere, recurenta-reclamantă a mai solicitat o reducere pentru incapacitatea de plată, reducere ce se putea dispune conform cap. V pct. 54 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 11.10.2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996:,, În circumstanţe excepţionale, Consiliul Concurenţei poate, la cerere, să ţină seama de absenţa capacităţii de plată a unei întreprinderi, într-un anumit context social şi economic. Simpla constatare a unei situaţii financiare nefavorabile sau precare nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedeşte, pe baza unor probe obiective, că aplicarea unei amenzi potrivit prezentelor instrucţiuni i-ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică, făcând iminentă ieşirea sa de pe piaţă. Pentru ca cererea de reducere a amenzii pe motivul incapacităţii de a plăti să poată fi luată în considerare, aceasta trebuie să conţină cel puţin informaţiile şi documentele menţionate în formularul prevăzut în anexa nr. 2".

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că, potrivit dispoziţiilor legale incidente, aplicarea reducerii amenzii pentru incapacitatea de plată este o chestiune lăsată la aprecierea autorităţii de concurenţă, iar nu obligatorie, şi care se ia doar în situaţii excepţionale şi doar dacă întreprinderea dovedeşte, pe baza unor probe obiective, că aplicarea unei amenzi i-ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică, făcând iminentă ieşirea sa de pe piaţă.

La nivelul jurisprudenţei europene s-a reţinut că se tinde a se accepta reducerea cuantumului amenzii pentru incapacitate de plată de către Comisia Europeană doar atunci când impunerea amenzii ar conduce efectiv la falimentul întreprinderii. Or, dacă întreprinderea era deja în dificultate financiară înainte de impunerea amenzii, lipseşte legătura cauzală dintre amendă şi situaţia financiară, inclusiv eventualul faliment al intreprinderii. De asemenea, nu este suficient pentru un solicitant să dovedească intrarea în lichidare a întreprinderii, Comisia indicând faptul că lichidarea poate fi voluntară, organizată, parte a unui plan de restructurare în cadrul căreia noul management continuă să dezvolte întreprinderea şi activele sale (a se vedea Hotărârea din 29 aprilie 2004, Tokai Carbon şi alţii/Comisia, T-236/01).

În speţă, deşi expertiza financiar-contabilă administrată în faţa instanţei de fond a demonstrat faptul că recurenta se afla într-o situaţie economică precară, această situaţie datează însă din anul 2015(înainte de impunerea amenzii) şi se datorează unui management defectuos, astfel că lipseşte legătura cauzală dintre amendă şi situaţia financiară, inclusiv eventualul faliment al întreprinderii.

Prin urmare, în mod corect a apreciat prima instanţă faptul că lipsa lichidităţilor nu era de natură a atrage, în mod automat, aplicarea unei incapacităţi de plată, aceasta fiind o circumstanţă excepţională prevăzută de Legea concurenţei care se aplică atunci când se dovedeşte existenţa unei legături de cauzalitate între amenda aplicată de autoritate şi ieşirea efectivă de pe piaţă a societăţii.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

III. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte în baza art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1444 din 22 decembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 decembrie 2022.