Validity of regulated energy pricing methodology and mandatory supply quotas under national energy law and EU public service obligations

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea Ordinului nr. 10/2019 al Preşedintelui ANRE publicat în Monitorul Oficial al României nr. 84/01.02.2019 privind aprobarea Metodologiei de stabilire a preţurilor pentru energia electrică vândută de producători pe bază de contracte reglementate şi a cantităţilor de energie electrică din contractele reglementate încheiate de producători cu furnizorii de ultimă instanţă, în vigoare din 01.02.2019, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1023 din 19 decembrie 2019, a respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată şi formulată de reclamanta Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată, totodată, şi a respins cererile de intervenţie accesorie în favoarea reclamantei formulate de intervenienţii Sindicatul Naţional Hidroelectrica Hidrosind şi intervenientul A., ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A. şi intervenienţii Sindicatul Naţional Hidroelectrica Hidrosind şi A. au declarat recurs.

3.1. Reclamanta Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A., prin motivele de recurs formulate, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., susţine că, în cauză, hotărârea pronunţată nu respectă dispoziţiile legale redate anterior având în vedere că în motivarea hotărârii, instanţa se rezumă doar la a preciza că motivele de nulitate invocate de reclamantă şi de intervenienţii accesorii nu sunt întemeiate fie deoarece ANRE se bucură de "o marjă largă de apreciere" în domeniul energiei electrice, fie deoarece motivele de nulitate invocate se raportează, de fapt, în opinia instanţei, la O.U.G. nr. 114/2018 şi nu la Ordinul 10/2019.

Practic, în loc să facă o analiză proprie a explicaţiilor şi argumentelor părţilor formulate, precum şi a materialului probator administrat în cauză, în raport de care să argumenteze soluţia pronunţată, instanţa de fond s-a rezumat doar la a preciza că acţiunea formulată este neîntemeiată deoarece ANRE poate adopta orice fel de norme în domeniul energiei electrice, având în vedere marja largă de apreciere de care se bucură în acest domeniu.

În aceste condiţii este cert că, în cauza de faţă, hotărârea instanţei de fond nu poate fi considerată motivată, lipsindu-i un raţionament propriu al judecătorului care să fundamenteze soluţia adoptată, având în vedere că simpla precizare conform căreia ANRE se bucură de o marjă largă de apreciere în acest domeniu nu poate fi considerată o motivare suficientă pentru respingerea acţiunii formulate.

În plus, din lecturarea motivării instanţei rezultă că aceasta a ignorat practic o mare parte a argumentelor invocate. Astfel, deşi prin cererea de chemare în judecată s-a invocat nelegalitatea Ordinului 10/2019 şi prin raportare la denaturarea gravă a concurenţei, nicăieri în motivarea instanţei nu se regăseşte analiza acestui motiv, instanţa rezumându-se doar la a preciza că nu poate analiza acest motiv deoarece, în opinia acesteia, acesta reprezintă în fapt o critica adusă O.U.G. nr. 114/2018.

De asemenea, recurenta susţine că instanţa de fond nu a analizat nelegalitatea Ordinului contestat nici prin raportare la modul în care procentul de 65% este reglementat, şi nici nu a analizat dacă prejudiciul suferit prin aplicarea Metodologiei este justificat de scopul urmărit la adoptarea acesteia.

În opinia reclamantei, instanţa de fond a omis să analizeze atât faptul că în Metodologie nu erau incluse toate costurile eligibile în categoria costurilor justificate, cât şi faptul că reglementarea nu permitea nici măcar recuperarea integrală a costurilor recunoscute ca eligibile prin Metodologie, analizând nelegalitatea ordinului doar prin raportare la faptul că în Metodologie nu erau incluse toate costurile eligibile în categoria costurilor justificate.

Recurenta mai susţine că sentinţa recurată cuprinde motive străine de prezenta cauză, deoarece pentru a respinge motivul de nelegalitate invocat prin raportare la faptul că ordinul contestat cuprindea dispoziţii discriminatorii faţă de Hidroelectrica pentru căstabilea obligaţii de vânzare în sarcina producătorilor de energie electrică în ordinea ascendentă a preţurilor, instanţa de fond face trimitere, în mai multe rânduri, la art. 3 pct. 72 din Legea nr. 123/2012.

Această trimitere demonstrează, în mod indubitabil, o înţelegere deficitară a situaţiei de fapt şi a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

Trimiterea la art. 3 pct. 72 din Legea nr. 123/2012 nu poate avea nicio relevanţă în cauză având în vedere că serviciul universal nu reprezintă piaţa reglementată de energie electrică. În plus, nici O.U.G. nr. 114/2018 şi nici Metodologia adoptată prin Ordinul 10/2019 nu fac referire la aceste dispoziţii legale.

Mai mult, prin reţinerea acestui articol drept motivare a respingerii motivului de nulitate invocat, rezultă în mod clar că instanţa de fond nu a reuşit să înţeleagă mecanismul de funcţionare a pieţei reglementate de energie electrică.

Mai exact, instanţa de fond a reţinut că un Ordin care impunea obligaţia producătorilor de energie electrică de a tranzacţiona energie pe piaţa reglementată nu încalcă o dispoziţie legală care reglementează o piaţa de energie electrică concurenţială pentru producători.

Recurenta mai arată că instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că ANRE nu a manifestat un exces de putere la emiterea Ordinului 10/2019. "Marja largă de apreciere de care se bucură ANRE" în temeiul OUG114/2018 nu conferă intimatei dreptul de a încălca celelalte dispoziţii legale incidente în cauză - incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, prin sentinţa atacată instanţa a reţinut că din analiza dispoziţiilor Legii nr. 123/2012 astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 114/2018 rezultă că furnizarea energiei electrice către consumatorii casnici în intervalul 01.03.2019-28.02.2022 intră în marja de apreciere a ANRE care poate opta pentru stabilirea condiţiilor pe care le consideră cele mai adecvate pentru piaţa reglementată de energie electrică în această perioadă, alegerea ANRE putând fi cenzurată de instanţa de judecată doar în condiţiile excesului de putere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Ulterior reţinerii acestui aspect instanţa a procedat la analiza motivelor de nelegalitate invocate de reclamantă şi de intervenienţii accesorii stabilind că acestea sunt neîntemeiate deoarece, având în vedere marja largă de apreciere de care se bucură ANRE în reglementarea domeniul energiei electrice, aceasta nu a manifestat un exces de putere la adoptarea Ordinului 10/2019.

Contrar celor reţinute de instanţă, recurenta susţine că deşi este adevărat că O.U.G. nr. 114/2018 a lăsat autorităţii de reglementare o marjă largă de apreciere la stabilirea condiţiilor de funcţionare a pieţei reglementate, aceasta nu a conferit şi dreptul autorităţii de reglementare de a încălca restul dispoziţiilor legale nemodificate prin O.U.G.

Or, din studierea motivelor de nelegalitate invocate rezultă cu claritate că s-a invocat tocmai încălcarea de către ANRE a unor acte normative cu putere superioară O.U.G. nr. 114/2018 şi care nu au fost modificate prin aceasta. Rezultă, deci, că marja largă de apreciere a autorităţii de reglementare instituită prin O.U.G. nr. 114/2018 nu poate justifica încălcarea unor dispoziţii legale nemodificate prin aceasta.

La emiterea Ordinului 10/2019 ANRE a încălcat dispoziţii legale cu forţă superioară şi nemodificate prin O.U.G. nr. 114/2018.

Astfel, ulterior reţinerii existenţei unei marje largi de apreciere a ANRE în domeniul energiei electrice, instanţa de fond a enumerat motivele de nelegalitate invocate şi de către intervenienţii accesorii reţinând că acestea sunt neîntemeiate, deoarece ANRE nu a manifestat un exces de putere la emiterea Ordinului 10/2019.

Instanţa de fond a reţinut că ANRE nu a manifestat un exces de putere atunci când a reglementat obligaţiile de vânzare pe piaţa de energie electrică în ordine ascendentă, deoarece acest criteriu a fost ales în scopul asigurării energiei electrice către clientul final, la un preţ rezonabil, cu respectarea dispoziţiilor art. 3 pct. 72 din Legea nr. 123/2012.

De asemenea, instanţa a reţinut că susţinerile cu privire la faptul că acest criteriu are un efect discriminatoriu faţă de Hidroelectrica nu pot fi reţinute deoarece acest criteriu vizează în fapt oportunitatea alegerii criteriului de stabilire a obligaţiei de vânzare pe piaţa reglementată în sarcina producătorilor, de către ANRE, iar nu aspecte privind legalitatea.

Totodată, instanţa a reţinut ca neîntemeiate şi susţinerile intervenienţilor accesorii în sensul că prin reglementarea acestui criteriu se încălcau şi dispoziţiile O.U.G. nr. 114/2018, ţinând cont că O.U.G. nr. 114/2018 stabileşte faptul că obligaţia de a livra energie pe piaţa reglementată incumbă tuturor producătorilor de energie electrică, motivat de faptul că, în opinia instanţei, acest criteriu nu determină excluderea unor producători, ci doar identifică ordinea în care autoritatea de reglementare stabileşte în sarcina producătorilor obligaţia de vânzare astfel încât să asigure consumatorului casnic un preţ rezonabil.

Rezultă că, contrar celor reţinute de instanţă, scopul de a asigura furnizarea energiei electrice către clientul final la un preţ rezonabil trebuia îndeplinit de ANRE prin respectarea dreptului producătorilor de energie electrică de a tranzacţiona şi pe piaţa reglementată energia în mod nediscriminatoriu.

Or, este evident că obligarea doar a unor producători la tranzacţionarea pe piaţa reglementată era profund discriminatorie.

În plus, instanţa de fond nu a motivat în ce mod ar fi fost împiedicată asigurarea furnizării energiei electrice către clientul final la un preţ rezonabil în situaţia în care toţi producătorii de energie electrică ar fi fost obligaţi să vândă energie electrică pe piaţa reglementată, fiind evident că dacă toţi producătorii de energie electrică tranzacţionau energie electrică la un preţ reglementat, preţul la care clientul final ar fi achiziţionat energia electrică urma a fi rezonabil.

De asemenea, instanţa a reţinut în mod nelegal faptul că acest criteriu vizează oportunitatea alegerii criteriului de stabilire a obligaţiei de vânzare pe piaţa reglementată în sarcina producătorilor, de către ANRE iar nu aspecte privind legalitatea, şi prin urmare nu pot fi reţinute susţinerile privind caracterul discriminatoriu al Ordinului.

Mai exact, instanţa de fond nu analizat dacă dispoziţiile Ordinului contestat erau discriminatorii faţa de reclamantă, ci s-a rezumat a reţine că nu poate analiza aceste susţineri deoarece ţin de oportunitatea emiterii actului administrativ, iar nu de legalitatea acestuia.

În opinia recurentei, instanţa trebuia să analizeze dacă dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Ordinul aveau un caracter discriminatoriu faţă de ea, având în vedere şi dispoziţiile art. 29 din Legea 123/2012.

Prin urmare, instanţa de fond a reţinut în mod greşit că acest criteriu nu determină excluderea unor producători, ci doar identifică ordinea în care autoritatea de reglementare stabilea în sarcina producătorilor obligaţia de vânzare astfel încât să asigure consumatorului casnic un preţ rezonabil.

În primul rând, instanţa de fond nu a contestat faptul că O.U.G. nr. 114/2018 reglementează în sarcina tuturor producătorilor de energie electrică obligaţia de a tranzacţiona energie electrică pe piaţa reglementată, ci doar a reţinut în mod eronat că prevederile Ordinului 10/2019 nu duc la excluderea unor producători.

În al doilea rând, se arată că contrar celor reţinute de instanţă şi cu încălcarea O.U.G. nr. 114/2018, instituirea acestui criteriu a dus la excluderea majorităţii producătorilor de energie electrică, reclamanta şi Nuclearelectrica fiind în fapt singurii producători de energie electrică care au avut obligaţia de a tranzacţiona pe piaţa reglementată (alături de B. şi alţi câţiva producători cărora li s-au impus cantităţi infime de energiei electrică spre a fi vândute în regim reglementat).

În ceea ce priveşte caracterul discriminatoriului al Ordinului 10/2019 faţă de recurentă, prin stabilirea profitului la valoarea de 5% din suma costurilor justificate, instanţa de fond a reţinut că nici stabilirea profitului reglementat prin raportare la costurile justificate nu a reprezentat un criteriu discriminatoriu, deoarece caracterul rezonabil al profitului se raporta la costurile justificate ale fiecărui producător, aceştia obţinând doar o sumă absolut mai mare, dar nu un profit mai mare prin raportare la costurile de producţie suportate.

Totodată, instanţa de fond a reţinut că susţinerile reclamantei şi ale intervenienţilor accesorii în acest sens vizează în fapt oportunitatea alegerii criteriului de stabilire a profitului reglementat de către autoritatea de reglementare, iar nu aspecte privind legalitatea, iar în cazul alegerii acestui criteriu nu se poate reţine că dreptul de apreciere a fost exercitat abuziv în condiţiile în care la baza alegerii a stat necesitatea asigurării obţinerii de către producătorii obligaţi să vândă pe piaţa reglementată a unui profit rezonabil în sensul art. 76 alin. (1) din Legea nr. 123/2012.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, recurenta precizează că producătorii ce înregistrează costuri mai mari de producţie au obţinut în fapt nu o sumă mai mare, ci un profit mai mare. Mai exact, conform Metodologiei, profitul reglementat era stabilit la valoarea de 5% din suma costurilor justificate, aferente activităţii de producere a energiei electrice. Or, în aceste condiţii este evident că producătorii care au costuri mai mari au obţinut o valoare mai mare a profitului în cifre absolute.

Totodată, instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că stabilirea acestui criteriu de determinare a profitului reglementat nu a încălcat art. 76 alin. (1) din Legea nr. 123/2012 şi prin urmare nu se poate reţine că ANRE a manifestat un exces de putere la emiterea Ordinului contestat.

În plus, ANRE nu trebuia să respecte doar art. 76 din Legea nr. 123/2012 la stabilirea modului de determinare a profitului, ci toate dispoziţiile Legii nr. 123/2012, lege care prevede, în mod clar,că la stabilirea unei cote de profit pentru activitatea de tranzacţionare pe piaţa reglementată producătorii nu pot fi discriminaţi.

De asemenea, recurenta mai arată că instanţa a omis să analizeze că s-a criticat atât faptul că în Metodologie nu au fost incluse toate costurile eligibile în categoria costurilor justificate, cât şi faptul că reglementarea nu permitea nici măcar recuperarea integrală a costurilor recunoscute ca eligibile prin Metodologie,

Rezultă că prin Metodologia atacată nu se asigura nici măcar recuperarea costurilor considerate justificate de ANRE. Or, chiar dacă s-ar accepta interpretarea eronată a instanţei, în sensul că ANRE ar putea decide în mod unilateral care sunt costurile justificate, este evident că odată ce a reglementat anumite tipuri de costuri ca justificate autoritatea avea obligaţia instituită de art. 76, 79 din Legea nr. 123/2012 de a asigura recuperarea integrală a acestora de către producători prin preţul reglementat.

Astfel, chiar dacă ANRE are competenţa de a stabili modul de determinare efectiv a preţului reglementat, aceasta trebuie să respecte la realizarea acestei determinări dispoziţiile legale. Cu alte cuvinte, la stabilirea modului de calcul al preţului reglementat ANRE trebuie să se asigure că producătorii de energie electrică nu sunt discriminaţi, şi că se asigură recuperarea tuturor costurilor justificate şi obţinerea unei cote de profit rezonabil de către toţi producătorii de energie electrică.

Recurenta mai consideră că i-a fost încălcată libertatea contractuală prin Metodologia adoptată prin Ordinul 10/2019, deoarece instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că motivele de nelegalitate invocate în acest sens reprezintă în fapt critici aduse dispoziţiilor O.U.G. nr. 114/2018 prin care a fost reintrodusă piaţa reglementată.

Mai exact, chiar dacă O.U.G. nr. 114/2018 a reintrodus piaţa reglementată, instituind obligaţia tuturor producătorilor de energie electrică de a tranzacţiona energie electrică pe piaţa reglementată, aceasta nu a instituit obligaţia ca producătorii de energie să tranzacţioneze pe piaţă un maxim de energie care să depăşească mai mult de jumătate din energia disponibilă şi nici nu a acordat ANRE-ului puterea de a reglementa această obligaţie a producătorilor într-un mod în care să-i împiedice să tranzacţioneze pe piaţa concurenţială energia rămasă după îndeplinirea obligaţiilor impuse pe piaţa reglementată.

Prin urmare, este evident că prin impunerea procentului de energie electrică disponibilă pentru piaţa reglementată de până la 65%, concomitent cu păstrarea acestei energii electrice pană la data de 10 noiembrie, se încălcă în mod flagrant libertatea contractuală a recurentei, iar această încălcare a produs prejudicii semnificative.

În plus, instanţa de fond a omis să analizeze încălcarea libertăţii contractuale şi prin raportare la modul în care procentul de 65% era reglementat, în cadrul sentinţei, neexistând nicio referire la acest aspect.

În ceea ce priveşte încălcarea regulilor din materia ajutorului de stat, recurenta susţine, în primul rând, că, contrar celor reţinute de instanţa, ANRE a manifestat un exces de putere la stabilirea obligaţiilor de vânzare în sarcina producătorilor, a preţului reglementat, a profitului reglementat, etc.

În al doilea rând, nu se poate reţine că avantajele create producătorilor termo şi furnizorilor de ultimă instanţă prin reglementarea adoptată prin Ordinul 10/2019 intră în marja de apreciere a ANRE a condiţiilor de desfăşurare a pieţei reglementate şi nu au reprezentat ajutoare de stat indirecte.

Or, este evident că măsurile adoptate prin Ordinul 10/2019 au favorizat producătorii termo şi furnizorii de ultimă instanţă, iar avantajele create acestor producători, precum şi furnizorilor de ultimă instanţă au fost extrem de semnificative, fiind evident că acestea au depăşit marja de apreciere de care ANRE se bucură în stabilirea condiţiilor de funcţionare a pieţei de reglementare, şi trecând în sfera ajutoarelor de stat.

Rezultă că, anterior aplicării acestor măsuri, ANRE ar fi trebuit să notifice Comisia Europeană, obligaţie pe care nu a îndeplinit-o, motiv pentru care Ordinul 10/2019 este nul de drept.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului aşteptării legitime şi denaturarea concurenţei, recurenta arată că şi în situaţia în care piaţa reglementată a fost reintrodusă de către Guvern, aceasta nu înseamnă că Hidroelectrica se putea aştepta la edictarea unei metodologii complet discriminatorii, care încălca libertatea contractuală, şi pe cale de consecinţă, a dus şi la denaturarea gravă a concurentei pe piaţa de energie electrică concurenţială.

Totodată, recurenta consideră că prin sentinţa atacată instanţa a reţinut în mod nelegal că nu pot fi admise susţinerile în sensul că stabilirea prin Ordinul nr. 10/2019 în sarcina producătorilor a obligaţiei de vânzare pe piaţa reglementată a maxim 65% din cantitatea de energie electrică a încălcat principiului aşteptării legitime, motivat de faptul că stabilirea condiţiilor de realizare a tranzacţiilor în cadrul pieţei de reglementare intră în marja de apreciere a ANRE, iar ANRE nu a manifestat un exces de putere la stabilirea acestui prag maxim, având în vedere că în acest fel se asigură cantitatea de energie necesară consumului clienţilor casnici, urmând ca, în concret, cantitatea de energie pe care un producător are obligaţia să o vândă pe piaţa reglementată să fie stabilită ulterior, printr-o decizie emisă de ANRE.

În ceea ce priveşte încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 123/2012, în opinia recurentei, prin sentinţa atacată instanţa de fond a reţinut în mod nelegal faptul că modalitatea de stabilire a preţului reglementat prin Ordinul nr. 10/2019 nu a încălcat dispoziţiilor art. 79 alin. (4) din Legea 123/2019, motivat de faptul că voinţa legiuitorului a fost aceea de a stabili atribuţia ANRE de a reglementa atât preţul practicat de producătorii de energie, cât şi tariful aplicat de furnizorii de ultimă instanţă.

Rezultă că oricât de largă ar fi marja de apreciere a ANRE, la stabilirea preţului reglementat, aceasta tot trebuia să se asigure că preţul era nediscriminatoriu, bazat pe criterii obiective şi că asigura recuperarea costurilor justificate economic.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că, în cauză, nu se poate invoca în mod direct încălcarea dispoziţiilor Directivei 72/2009/CE, şi că motivele de nelegalitate invocate prin raportare la Directiva 72/2009/CE, nu reprezintă critici cu privire la dispoziţiile O.U.G. nr. 114/2018.

Astfel, din interpretarea acestor dispoziţii rezultă că deşi statele membre au posibilitatea de a lua anumite măsuri justificate de protejarea unor interese publice, aceste măsuri trebuie să fie "clar definite, transparente, nediscriminatorii şi uşor de verificat". Or, după cum deja s-a arătat anterior, reglementarea cuprinsă în Ordinul 10 nu era nici clar definită, nici transparentă, nici nediscriminatorie şi cu atât mai puţin uşor de verificat.

Instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că prin aplicarea dispoziţiilor Ordinului 10/2019 s-a atins scopul avut în vedere de legiuitor la introducerea pieţei reglementate şi pe cale de consecinţă nu s-a încălcat principiul proporţionalităţii intervenţiei statului (incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Prin urmare, scopul legiuitorului nu avea cum să fie cel reţinut de instanţă, respectiv de menţinere a unui preţ reglementat, având în vedere că acest preţ nu exista. Rezultă că scopul legiuitorului nu putea fi decât acela de a asigura achiziţionarea de energie electrică de către clientul casnic la un preţ mai scăzut decât cel concurenţial.

Or, prin aplicarea Metodologiei aprobate prin Ordinul 10/2019 preţul la care consumatorul casnic a achiziţionat în perioada martie- decembrie 2019 energia electrică nu a scăzut, aspect recunoscut chiar şi de ANRE prin comunicate publice.

Instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că dispoziţiile Ordinului 10/2019 nu încălcau Constituţia României (incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Contrar celor reţinute de instanţă, recurenta consideră că, deşi ANRE se bucură de o marjă largă de apreciere în stabilirea condiţiilor de funcţionare a pieţei reglementate, la determinarea acestor condiţii nu poate încălca celelalte dispoziţii legale incidente în domeniu.

În plus, este evident că O.U.G. nr. 114/2018 nici nu ar fi putut să stabilească dreptul ANRE de a deroga de la prevederile constituţionale, pe cale de consecinţă, intimata era obligată să respecte dispoziţiile constituţionale.

Instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că la emiterea Ordinului 10/2019 ANRE nu a încălcat normele de tehnică legislativă (incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Cu alte cuvinte, în opinia instanţei de fond simpla existenţă formală a unui referat de aprobare îndeplineşte toate cerinţele impuse de Legea 24/2000, conţinutul referatului nefiind relevant pentru analiza îndeplinirii obligaţiilor impuse de aceste prevederi legale.

Din analiza acestor dispoziţii, rezultă că referatul de aprobare a unui act administrativ trebuie să conţină rezultatul activităţii de documentare şi analiză ştiinţifică cu referiri la sursele de informaţii suplimentare.

Rezultă, în mod logic, că şi sursele de informare în baza cărora s-a făcut documentarea şi analiza ştiinţifică anterioară emiterii actului administrativ normativ reprezintă documente care au stat la baza emiterii acestuia şi, prin urmare, ar trebui să însoţească referatul de aprobare ce conţine rezultatul documentării pentru a dovedi că acea documentarea chiar a fost realizată.

Or, ANRE nu doar că nu a anexat documentele la care a făcut referire în cuprinsul referatului, ci a şi refuzat să le depună la dosarul cauzei deşi instanţa de fond a încuviinţat solicitarea de obligare a intimatei să depună la dosarul cauzei toate documentele care au stat la baza emiterii Ordinului 10/2019.

De asemenea, prin sentinţa atacă instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că ANRE a respectat dispoziţiile Legii nr. 52/2003 motivat de faptul că a asigurat posibilitatea operatorilor economice de a lua cunoştinţă de conţinutul Ordinului şi de a formula propuneri şi observaţii, iar în opinia instanţei o eventuală neparcurgere a procedurii prevăzute de art. 7 din Legea 52/2003, nu prezintă importanţă.

Recurenta mai arată că instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că susţinerile referitoare la nerespectarea dispoziţiilor art. 54 alin. (2) din H.G. nr. 561/2009 sunt neîntemeiate deoarece aceste dispoziţii s-ar aplica doar etapelor procedurale ce trebuie parcurse în cazul proiectelor de acte normative care se adoptă de Guvern.

În plus, chiar ANRE a recunoscut faptul că dispoziţiile H.G. nr. 561/2009 se aplică şi proiectelor de acte normative emise de aceasta având în vedere că, chiar intimata a făcut referire la dispoziţiile acestei hotărâri în mai multe referate de aprobare aferente unor Ordine emise de aceasta.

Instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că la emiterea Ordinului 10/2019 ANRE nu a încălcat dispoziţiile legii nr. 31/1990 (incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Astfel, deşi este adevărat că şi O.U.G. nr. 114/2018 limitează voinţa societară, dispoziţiile Ordinului 10/2019 încălcau în mod independent dispoziţiile Legii nr. 31/1990 în acest sens.

Mai exact, deşi prin dispoziţiile O.U.G. nr. 114/2018 a fost impusă în sarcina tuturor producătorilor de energie electrică obligaţia de a tranzacţiona energie electrică pe piaţa reglementată, prin aceasta nu au fost stabilite şi condiţiile de funcţionare efectivă a acestei pieţe, condiţiile urmând să fie stabilite de ANRE cu respectarea celorlalte dispoziţii legale incidente.

Totodată, indiferent că este vorba de o piaţă reglementată sau concurenţială, cantităţile de energie electrică produse trebuie vândute, conform politicii comerciale şi strategiei de vânzări, în condiţii de maximă eficienţă, în concordanţă cu responsabilităţile asumate de organele de conducere, autoritatea de reglementare neavând dreptul de a impune în mod subiectiv şi discriminatoriu un preţ apropiat de preţul de producţie, considerând fără justificare faptul că o marja de 5% de profit este "marja rezonabilă de profit", eliminând costuri din procesul de calcul, în paralel cu instituirea unor obligaţii de vânzare fermă a energiei electrice produsă.

De asemenea, consideră că instanţa de fond trebuia să procedeze la analizarea prejudiciului produs subscrisei prin emiterea Ordinului 10/2019 (incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Prin sentinţa atacată instanţa a reţinut în mod nelegal faptul că nu poate proceda la analiza prejudiciului suferit, deoarece din dispoziţiile art. 1 şi art. 8 din Legea 554/2004 rezultă că instanţa de contencios administrativ poate analiza doar prejudiciile produse prin acte administrative nelegale, or în opinia instanţei de fond, Ordinul contestat nu este afectat de cauze de nulitate.

Astfel, instanţa de fond trebuia să analizeze dacă scopul pentru care a fost emis Ordinul 10/2019 justifică prejudiciul suferit, precum şi încălcarea drepturilor. Or, având în vedere că instanţa de fond, a refuzat practic sa analizeze prejudiciul suferit, este evident că aceasta nu a analizat în concret, dacă ANRE a încălcat sau nu principiul proporţionalităţii emiterii actelor administrative, la adoptarea Ordinului contestat.

3.2. Recurenţii-intervenienţii Sindicatul Naţional Hidroelectrica Hidrosind şi A. în motivarea recursului, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., susţine că instanţa de fond a dat o hotărâre nelegală, motivată pe argumente străine de natura pricinii şi cu încălcarea normelor de drept material.

Un prim motiv de nelegalitate a actului atacat, analizat greşit de instanţa de fond, se referă la faptul că actul contestat contravine chiar prevederilor O.U.G. nr. 114/2018, pe care ar trebui să le pună în aplicare.

În timp ce O.U.G. 114 legiferează ca regulă generală obligaţia tuturor producătorilor - fără nicio diferenţiere între ei - să livreze furnizorilor de ultimă instanţă energia electrică necesară asigurării consumului clienţilor casnici pentru care aplică tarife reglementate, instituţia de reglementare dictează discreţionar.

Ordinul 10/2019 prevede în art. 5 slin. (2):

"Obligaţiile de vânzare a unor cantităţi ferme de energie electrică pe bază de contracte reglementate sunt stabilite de ANRE în ordinea ascendentă a preţurilor determinate."

Ca atare, ANRE a decis, în afara prevederilor O.U.G. nr. 114/2018, un sistem diferenţiat în ceea ce priveşte obligarea de furnizare a energiei necesare pieţei reglementate, exclusiv în funcţie de natura producătorilor de energie, sarcina în furnizare căzând pe producătorii de energie electrică prin hidrocentrale şi centrale nucleare pe o cantitate de maximum 65% din totalul producţiei.

Instanţa reţine că acest motiv de nelegalitate este neîntemeiat în raport de faptul că alegerea acestui criteriu nu determină excluderea unor producători, ci doar identifică ordinea în care autoritatea stabileşte obligaţia de vânzare la un anumit preţ, precum şi de faptul că motivul invocat vizează oportunitatea reglementării şi nu nelegalitatea, câtă vreme marja de apreciere a autorităţii de reglementare este foarte mare, raportat la dispoziţiile art. 3 din Legea 123/2012.

În esenţă, tocmai această ordine în selectarea producătorilor şi cantităţile impuse primilor din listă reprezintă elementele de nelegalitate, cuprinse în sfera excesului de putere al autorităţii publice.

Pe de o parte, analiza instanţei este nelegală întrucât chiar din textul ordinului atacat rezultă că obligaţia prevăzută în O.U.G. nr. 114/2018 nu priveşte de fapt toţi producătorii.

Astfel, în art. 7 alin. (3) se arată expres că pentruunităţile producătoare din aria termoenergetică obligaţiile de vânzare se stabilesc în funcţie de cantităţile de energie electrică disponibile, determinate şi transmise de către aceştia.

Ca atare, se lasă la libera alegere a acestor producători dacă vor lasă cantităţi disponibile pentru a intra în piaţa reglementată. Obligaţia legală pusă de O.U.G. nr. 114/2018 în sarcina tuturor producătorilor se transformă astfel într-o posibilitate lăsată la libera alegere a unora dintre ei.

Pe de altă parte, motivarea instanţei este nelegală, întrucât Ordinul 10/2019 este un act subsecvent O.U.G. nr. 114/2018 şi, câtă vreme actul normativ superior nu stabileşte în sarcina autorităţii de reglementare posibilitatea stabilirii unei ordini de alegere a producătorilor, pe un criteriu sau altul, ci instituie obligaţia, în mod egal, în sarcina tuturor producătorilor, stabilirea de către ANRE a unui mod diferenţiat de participare a producătorilor încalcă limitele stabilite prin O.U.G. nr. 114/2019.

De altfel, O.U.G. nr. 114/2019 nu stabileşte o marjă nelimitată de apreciere în sarcina ANRE şi nici nu dă posibilitatea acestei autorităţi să stabilească asemenea criterii pe baza cărora vor fi obligaţi unii producători cu favorizarea situaţiei celorlalţi producători.

Punerea în aplicare a prevederilor legale, în vederea atingerii finalităţii actului -preţ accesibil pentru consumatorul final - nu dă posibilitatea discreţionară a ANRE de a afecta drepturi fundamentale ale entităţilor chemate să îndeplinească o obligaţie, inexistenţa discriminării într-o piaţă concurenţială.

Ca atare, motivarea instanţei este străină de natura pricinii şi dată cu încălcarea normelor de drept material, obligaţia instanţei fiind aceea de a verifica conformitatea actului administrativ atacat cu actul normativ superior în executarea căruia a fost elaborat.

Atâta timp cât se reclamă încălcarea unor drepturi fundamentale, criticile nu ţin de sfera oportunităţii, cum reţine instanţa de fond, ci sunt aspecte de conformitate cu legea (actul normativ superior), respectiv de legalitate.

Instanţa nu intră în analiza existenţei sau nu a discriminării între unităţile producătoare generată de criteriul stabilit de ANRE, mulţumindu-se a afirma că alegerea şi efectele oricărui criteriu ţin de oportunitate. Prin acest mecanism, se încalcă practic dreptul la un proces echitabil, în componenţa sa legată de obligaţia judecătorului de a face o anchetă efectivă asupra cauzei, în speţă, judecătorul mulţumindu-se să trimită toate criticile în sfera oportunităţii şi astfel să refuze analiza pe fond.

Suntem în faţa unei vădite discriminări între producători, fără nicio justificare rezonabilă, pe criteriul exclusiv al factorilor de producţie, deşi nu există nicio prevedere legală care să permită o astfel de diferenţiere, în stabilirea cantităţilor de vânzare pe piaţa reglementată. Sunt vizate intenţionat unităţile Hidroelectrica şi Nuclearelectrica, care produc cea mai ieftină energie electrică şi care vor fi obligate să vândă furnizorilor, la preţ reglementat cu mult sub preţul de pe piaţa liberă, în comparaţie cu ceilalţi producători care folosesc alţi factori de producţie (cărbune, energie solara, gaze, etc) şi care sunt direct avantajaţi prin acest ordin.

Metodologia dispune ca pentru producătorii care deţin/exploatează comercial unităţi/grupuri nuclearelectrice şi/sau hidroelectrice dispecerizabile, obligaţiile de vânzare pe bază de contracte reglementate se pot stabili la un nivel maxim de 65% din cantitatea de energie electrică livrată de unităţile/grupurile hidroelectrice/nuclearelectrice dispecerizabile proprii, chiar în perioadele cu hidraulicitate redusă.

De asemenea, nelegalitatea actului este atrasă de inexistenţa unei proceduri bine determinate de stabilire concretă a cantităţilor de energie electrică pentru care producătorii sunt obligaţi să încheie contracte reglementate cu furnizorii de ultimă instanţă, ceea ce permite reglementatorului la obligarea Hidroelectrica să livreze 65% din producţie la preţ mult sub preţul pieţei libere, indiferent de condiţiile de hidraulicitate. Astfel, metodologia cuprinde o simplă referire la art. 8, care prevede că aceste valori se stabilesc lunar prin decizii ale Preşedintelui ANRE.

Ordinul/Metodologia trebuia să prevadă procedura şi criteriile prin care ANRE are dreptul să reglementeze o anumită valoare din totalul producţiei, pe baza unor criterii echitabile pentru toţi producătorii, cota de participare a acestora neputând fi lăsată la aprecierea aleatorie ulterioară a ANRE.

Într-adevăr, art. 22 din Legea 123/2012 prevede ca ANRE c) să aprobe şi să publice preţurile şi cantităţile din contractele încheiate între producători şi furnizorii clienţilor prevăzuţi la art. 55 alin. (1), dar această atribuţie nu se poate transforma într-una vădit subiectivă din partea Autorităţii, într-o atitudine de abuz de putere, fiind necesare proceduri clare, transparente şi fără diferenţiere între operatorii economici, prin care să fie determinate aceste cantităţi, pentru asigurarea unei concurenţe loiale în piaţă.

Astfel, se consideră de către recurenţii-intervenienţi că este vădit nelegal ca ANRE să sancţioneze anumite societăţi comerciale, prin stabilirea unor cantităţi mai mari de energie ce trebuie livrate pe piaţa reglementată, fără vreo justificare rezonabilă de alegere, exclusiv pe motiv că produc la un preţ redus. Se intervine astfel în libertatea de gestiune a propriei activităţi economice a unei persoane juridice, fiind afectat principiul economiei de piaţă garantat de Constituţie.

Instanţa de fond soluţionează acest motiv de nulitate, reţinând în mod greşit că s-a criticat lipsa stabilirii cantităţii, aspect ce nu corespunde realităţii. Pe acest argument instanţa arată că poate stabili nulitatea unui act numai prin prisma reglementărilor pe care le cuprinde, nu pentru lipsa unei reglementari.

Aşa cum se poate observa din cererea de intervenţie, dar şi din hotărâre, a fost criticată tocmai încălcarea principiului nediscriminării şi al rezonabilităţii a unui procent excesiv din producţia Hidroelectrica. Aşadar, motivarea instanţei este lipsită de fundament, fiind astfel încălcat şi art. 23 alin. (1) din Legea nr. 123/2012, care prevede că "Tranzacţiile cu energie electrică se desfăşoară pe piaţa concurenţială, în mod transparent, public, centralizat şi nediscriminatoriu.

În opinia recurenţilor -intervenienţi, Metodologia A.N.R.E. aprobată prin Ordinul nr. 10/2019 contravine dispoziţiilor Legii nr. 123/2012, Directivei 2009/72/CE, Tratatului UE, O.U.G. nr. 114/2018 şi Ordinului nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea A.N.R.E., referitoare la concurenţă.

Instanţa apreciază fără fundament legal că aceste motive nu pot fi primite.

Argumentul instanţei în sensul că Directiva nu este obligatorie nu poate fi primit cată vreme Directiva a fost transpusă în Legea 123/2012, art. 29 şi art. 23 fiind şi în prezent în vigoare. Pe de altă parte, este total greşită opinia instanţei, în condiţiile în care Ordinul 10/2019 este cel care creează elementele încălcării principiului pieţei concurenţiale.

Suntem aşadar în faţa unui refuz de anchetă efectivă a cauzei din partea instanţei.

Chiar obiectivele generale ale ANRE în sectorul energiei electrice şi gazelor naturale stabilite prin Ordinul 33/2007 prevăd ca ANRE trebuie să contribuie la "promovarea unei pieţe interne europene de energie electrică şi gaze naturale sigură, competitivă şi durabilă din punct de vedere al mediului şi al unei deschideri efective a acesteia în beneficiul tuturor clienţilor şi furnizorilor din Uniunea Europeană (...)" respectiv "protecţia consumatorului, prin asigurarea unei pieţe concurenţiale eficiente, prin sprijinirea clienţilor vulnerabili, (...)" - art. 8, lit. a), g).

Este evident că întreaga legislaţie comunitară şi internă obligă Statul Roman şi, în speţă, ANRE să respecte regulile economiei de piaţă, ce garantează întreprinderilor aplicarea regulilor liberei concurenţe. În atare situaţie, o instituţie a statului nu poate veni - în afara atribuţiilor ce i-au fost date - şi trasa obligaţii nelegale în sarcina unor societăţi, afectând dreptul producătorilor de energie electrică de a tranzacţiona în mod liber şi nediscriminatoriu pe piaţa de energie electrică.

Hotărârea este nelegală şi prin prisma faptului că instanţa de fond încalcă dispoziţiile art. 5 din C. civ. care prevăd prioritatea aplicării normelor dreptului UE, respingând nelegal motivul de nulitate ce viza încălcarea Tratatului privind funcţionarea UE.

Suntem în faţa unei încălcări flagrante a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcţionarea UE, care permite limitări ale pieţei concurenţiale doar cu respectarea a 2 condiţii esenţiale.

Instanţa retine că nu poate da eficienţă motivului de nulitate câtă vreme este ţinută, în baza art. 124 din Constituţia României, să respecte şi să aplice legile în vigoare, iar critica se refera, în opinia instanţei, la O.U.G. nr. 114/2018, care nu a fost declarată neconstituţională.

Această motivare a instanţei a fost dată cu încălcarea principiului priorităţii dreptului UE potrivit căruia, în situaţia unui conflict între legislaţia naţională şi dreptul UE, se aplică direct dreptul UE.

Chiar dacă ordinul atacat este dat în executarea unei legi naţionale, lipsa conformităţii cu Tratatul UE îl face nelegal, iar în aprecierea legalităţii sale instanţa trebuia să verifice direct conformitatea cu reglementările Tratatului.

În plus, s-a arătat că prin mecanismul adoptat de ANRE se acordă un vădit ajutor de stat producătorilor de energie în termocentrale (din cărbune), afectând interdicţia imperativă stabilită prin art. 108 din Tratat.

Instanţa recunoaşte că reglementările ordinului creează "un avantaj furnizorilor de ultimă instanţă şi producătorilor de energie termo, în detrimentul producătorilor de energie hidro", dar apreciază că această chestiune "vizează în realitatea oportunitatea stabilirii condiţiilor".

Încălcarea unei dispoziţii imperative dintr-o normă nu ţine de oportunitate, ci de legalitate, instanţa avea obligaţia de a cenzura dacă situaţia creată în avantajul unor producători se încadrează în excepţiile legale, în caz contrar dispoziţiile instituite fiind nule.

Recurenţii-intervenienţi consideră că Metodologia de calcul aprobată prin Ordinul 10/2019 este nelegală şi din perspectiva intervenţiei în obţinerea profitului de către producători. Astfel, deşi O.U.G. nr. 114/2018 nu modifică legea pe acest aspect şi principiul rămâne acelaşi (o cotă rezonabilă de profit recunoscută în preturile şi tarifele reglementate pentru activităţile de transport, distribuţie şi furnizare a energiei), ANRE reglementează părtinitor, determinând din nou o situaţie discriminatorie, de data aceasta între producători şi furnizori.

Concret, prin acest Ordin, pentru producători, ANRE stabileşte un profit fix de 5% din suma costurilor justificate pentru energia vândută prin contracte reglementate, în timp ce pentru furnizorii de ultimă instanţă, nu se impune o limită a profitului, aceştia având libertatea de a-şi stabili marja.

Astfel, instanţa în mod greşit apreciază că, câtă vreme art. 79 din Legea 123/2012 dă posibilitatea ANRE să "aprobe şi să publice cantităţile şi preţurile" acest lucru echivalează cu însăşi stabilirea de către ANRE a preturilor de vânzare a energiei.

Stabilirea unui procent aleatoriu cu privire la marja profitului producătorilor, într-o valoare foarte diminuată faţă de cea prevăzută pentru furnizori, fără o justificare rezonabilă, determină nelegalitatea măsurii.

Chiar dacă s-ar aprecia că marja profitului ţine de sfera oportunităţii, autoritatea are obligaţia şi în ceea ce priveşte oportunitatea, de a menţine un raport de echilibru între drepturile pe care doreşte să le protejeze şi limitarea drepturilor şi intereselor adusă celor pe care îi obligă. Simpla apreciere subiectivă a autorităţii, fără o justificare temeinică şi fără diminuarea valorii profitului pe întreg lanţul de furnizare a energiei electrice până la consumatorul casnic, determină un mod discreţionar, nerezonabil de aplicare a legii. Producătorii şi furnizorii sunt societăţi comerciale, ca atare rolul lor este de a face profit. Nu poţi permite legal ca în atingerea unui scop unic - protejarea consumatorului casnic - o entitate să aibă dreptul la o marjă de profit mai mare, în detrimentul altei entităţi, proprorţionalitatea trebuind menţinută.

În opinia instanţei, ANRE are dreptul a de aduce orice constrângeri doreşte, fără nicio limitare şi protejare a drepturilor producătorilor. De fapt, această atitudine intră în mod clar în definiţia abuzului de putere.

Prin Metodologia aprobată de ANRE asistăm la o gravă ingerinţă în activitatea economică a producătorilor de energie, fără nicio justificare rezonabilă, ingerinţă pe care legea nu o permite şi care nu se regăseşte şi în cazul furnizorilor, nici măcar în contrapondere, pentru a putea creiona intenţia de protecţie socială a consumatorilor casnici.

Instanţa nu analizează efectiv acest motiv de nulitate, reapărând trimiterea la noţiunea de oportunitate. Crearea unei diferenţieri nerezonabile în respectarea obligaţiilor legale este de natură a afecta dreptul la libertate economică, consfinţit în Constituţie.

Se mai susţine că aşa cum a susţinut şi Hidroelectrica în etapa consultărilor pe proiectul de act, această metodologie încalcă dispoziţiilor Legii nr. 31/L990 prin limitarea voinţei societare. Politica comercială a unei societăţi ce are ca scop obţinerea de profit, indiferent de calitatea acţionarului, se stabileşte de managementul acesteia în conformitate cu prevederile Legii 31/1990 şi prevederile Actului Constitutiv al societăţii

Preturile se stabilesc într-un mediu concurenţial în condiţiile pieţei, fie ea şi reglementată. Producătorii de energie electrică au dreptul la stabilirea unui management propriu eficient, astfel încât să contribuie la sporirea patrimoniului societăţii, să realizeze investii şi să asigure funcţionarea acesteia în condiţii optime.

Cantităţile de energie electrică produse trebuie vândute, conform politicii comerciale şi strategiei de vânzări, în condiţii de maximă eficienţă, în concordanţă cu responsabilităţile asumate de organele de conducere, autoritatea de reglementare neavând dreptul de a impune în mod subiectiv şi discriminatoriu un preţ apropiat de preţul de producţie, considerând fără justificare faptul că o marjă de 5% de profit este "marja rezonabilă de profit", eliminând costuri din procesul de calcul, în paralel cu instituirea unor obligaţii de vânzare fermă a energiei electrice produsă.

În modalitatea de calcul propusă, marja de profit considerată ca fiind "rezonabilă", nu doar limitează capacitatea companiei de a mai efectua investiţii, ci creează un mediu economic instabil, nepredictibil şi cu un impact economic negativ major.

De asemenea, se mai arată că Ordinul 10/2019 încalcă dispoziţiile Legii 123/2012 şi ale Directivei 2009/72/CE, care stabilesc posibilitatea instituirii de măsuri numai pentru protecţia clienţilor vulnerabili.

Cu alte cuvinte, ANRE are posibilitatea de a stabili facilităţi doar pentru clienţii vulnerabili, altele decât cele de natură financiară. În mod nelegal, Ordinul 10/2019 are în vedere stabilirea de măsuri financiare, iar acestea sunt aplicate nu numai pentru clienţii vulnerabili, ci pentru toţi clienţii casnici.

În aplicarea normelor comunitare privind excepţiile privitoare la favorizarea unor categorii de consumatori, excepţii care pot limita piaţa liberă concurenţială, România are obligaţia de a defini sfera consumatorului vulnerabil. Nu poate fi primita teza instanţei potrivit căreia cenzura acestui aspect nu este atributul instanţei. Odată transpusă intern Directiva 79/2009/CE, judecătorul are obligaţia de a verifica dacă finalitatea normei comunitare este asigurată prin norma internă, respectiv dacă noţiunea de consumator vulnerabil poate cuprinde toţi consumatorii casnici.

Nu este acceptată legal punerea semnului egalităţii între clienţii casnici, categorie generală, şi clienţii vulnerabili, care se referă la o parte a primei categorii, aflaţi în situaţii speciale.

Obligaţia comunitară asumată de Statul Roman, ca membru al Uniunii, era de a liberaliza piaţa de energie electrică, efectele pozitive fiind analizate periodic de ANRE, pe site-ul autorităţii fiind publicate rapoartele aferente perioadei 2013-2015-/respectiv 2016-2017.

În susţinerea recursurilor sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate.

Cu toate că au fost formulate motive de recurs distincte, Înalta Curte le va analiza şi răspunde prin considerente comune.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.:

"când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii"

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs nu este incident, deoarece casarea unei hotărâri, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., se poate obţine când este vorba de încălcarea unei norme de procedură de natură imperativă sau dispozitivă, sancţiunea fiind nulitatea absolută sau nulitatea relativă.

Înalta Curte constată că susţinerile recurenţilor sunt neîntemeiate pe acest aspect, în cauză nefiind încălcate regulile de procedură, astfel că motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. este neîntemeiat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.:

"când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei"

Înalta Curte reţine că sentinţa recurată este motivată, în speţă nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.. Criticile recurenţilor potrivit cărora "motivarea instanţei este străină de natura pricinii" respectiv că unele motive de nelegalitate nu sunt analizate în mod efectiv sunt profund neîntemeiate.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Prin urmare, verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar reţine că aceasta îndeplineşte exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanţa de fond înfăţişând într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii de chemare în judecată.

Aceasta deoarece, din analiza considerentelor sentinţei recurate, rezultă indubitabil că, în prezenta cauză, instanţa de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raţionamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinţei, astfel că nu se poate susţine, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză ar fi nemotivată, sau că, prin prisma considerentelor sale, nu ar fi posibilă exercitarea controlului judiciar prin intermediul căii de atac a recursului.

Doctrina şi jurisprudenţa au afirmat constant că o motivare clară şi cuprinzătoare a unei hotărâri judecătoreşti nu presupune analizarea tuturor afirmaţiilor părţilor, ci doar a acelora cu caracter esenţial, chiar şi acestea din urmă putând fi tratate în mod global. Este obligatoriu ca judecătorul să analizeze, în mod real şi păstrându-şi echilibrul dar şi obiectivitatea, susţinerile ambelor părţi cu interese contrare în proces, dar doar acele susţineri care au legătură cu obiectul cauzei, cu fundamentul pretenţiilor deduse judecăţii şi cu soluţia ce urmează a se dispune, din perspectiva acestei soluţii, urmând a fi filtrate şi cenzurate respectivele susţineri, fie în sensul reţinerii, fie în cel al înlăturării lor.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că acest motiv de recurs nu este întemeiat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:

"când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"

Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată este dată cu respectarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente, nefiind aplicabil motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, instanţa de fond, în mod corect, a reţinut că Ordinul 10/2019 nu contravine prevederilor O.U.G. nr. 114/2018 apreciind că "autoritatea de reglementare se bucură de o marjă largă de apreciere,... nu se poate reţine că dreptul de apreciere ar fi fost exercitat în mod abuziv" .

De asemenea, Înalta Curte constată că nu poate fi primită critica potrivit căreia "stabilirea de către ANRE a unui mod diferenţiat de participare a producătorilor încalcă limitele stabilite prin O.U.G. nr. 114/2019" şi că "motivarea instanţei este nelegală".

În mod corect, instanţa de fond, cu privire la această critică a reţinut că "alegerea autorităţii putând fi cenzurată de organele judiciare doar în condiţiile excesului de putere în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) Legea 554/2004. Prin urmare, se reţine că în stabilirea condiţiilor de desfăşurare a contractelor reglementate, ANRE, în calitate de autoritate de reglementare, dispune de o marjă largă de apreciere, împrejurare ce se justifică prin aceea că, aceste condiţii trebuie adaptate dinamicii pieţei de energie electrică" .

Înalta Curte reţine că prin Decizia nr. 324/2019 au fost stabilite preţurile reglementate pentru energia electrică livrată şi a cantităţilor de energie electrică vândute pe bază de contracte reglementate în perioada 1 martie 2019-31 decembrie 2019 de SPEEH Hidroelectrica S.A..

În referatul de aprobare, în ceea ce priveşte cantităţile de energie electrică, din total cantitate prognoză producţie transmisă de Hidroelectrica în cuantum de 12.653.979 MWh aceasta a comunicat cantitatea totală de energie electrică disponibilă de 1.716.913 MWh reprezentând 13,57% din total cantitate. Aşadar, nu se poate susţine că se aplică "un sistem diferenţiat", "sarcina în furnizare căzând pe producătorii de energie electrică prin hidrocentrale şi centrale nucleare pe o cantitate de maximum 65% din totalul producţiei".

Astfel, s-a constatat că din cantitatea totală de energic electrică disponibilă de 1.716.913 MWh, comunicată chiar de Hidroelectrica pentru a fi furnizată în regim reglementat, prin Decizie a fost stabilită, pentru perioada 1 martie 2019-31 decembrie 2019, o cantitate de 1.636.531,524 MWh. Aportul Hidroelectrica la contractele reglementate fiind de 37.89% din totalul cantităţilor de energie electrică furnizată pe contracte reglementate.

Modul în care s-au determinat categoriile de producători pentru care se aplică prevederile Metodologiei, precum şi modul de determinare a procentului de maxim 65% (ipoteze şi calcul) sunt arătate pe larg în documentul de motivare respectiv Referatul de aprobare al Ordinului contestat. De asemenea, modul de determinare a procentului de 65% este prezentat tabelar, ca anexă la Referatul de aprobare.

Referitor la stabilirea obligaţiilor de vânzare în ordinea ascendentă a costurilor de producţie, Înalta Curte reţine că aceasta respectă prevederile Legii, conform cărora producătorii au obligaţia să livreze furnizorilor de ultimă instanţă, în conformitate cu reglementările elaborate de ANRE, energia electrică necesară clienţilor casnici pentru care aplică tarife reglementate. Prin acest mod de alocare se asigură un preţ rezonabil la clientul final casnic, respectându-se prevederile art. 3 pct. 72 din Legea nr. 123/2012.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în referatul de aprobare se menţionează că Hidroelectrica a solicitat "un preţ mediu de 111.61 RON/MWh", iar ANRE a considerat justificat acest preţ şi l-a aprobat. Aşadar toate costurile solicitate de Hidroelectrica au fost recunoscute la nivelul solicitat.

Aşadar, în condiţiile în care toate costurile solicitate sunt recunoscute şi preţul stabilit prin Decizie este cel solicitat, este cert că nu se aduce nicio vătămare recurentei-reclamante.

Referitor la afirmaţiile potrivit cărora, pentru producătorii prevăzuţi la art. 5 alin. (2) lit. c) din Metodologie, "obligaţia legală a fost practic înlăturată" şi că aceştia participă la contractele reglementate "doar dacă vor", Înalta Curte reţine că, pentru anul 2019, producătorul B. a avut obligaţii de vânzare a energiei electrice pe contract reglementat, respective 26,33% din cantitatea totală alocată pe contracte reglementate.

Susţinerea potrivit căreia "(...) nu exista nicio prevedere legală care să permită o astfel de diferenţiere, în stabilirea cantităţilor de vânzare pe piaţa reglementată" nu poate fi primită, întrucât, conform legislaţiei, livrarea energici electrice de către producători către FUI se face în conformitate cu reglementările ANRE.

În ceea ce priveşte criticile potrivit cărora "actul nu conţine nicio justificare a acestui procent" de 65% şi că sunt vizate numai Hidroelectrica şi Nuclearelectrica, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate, deoarece instanţa stabilea că, începând cu data de 1 ianuarie 2020, au propus un calendar de eliminare a preţurilor reglementate şi alocarea de cantităţi reglementate numai pentru aceşti doi producători.

De asemenea, nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia ANRE "sancţionează anumite societăţi comerciale", având în vedere că producătorilor care participă la contractele reglementate li se recunosc costurile justificate plus cota de profit de 5% din acestea.

Instanţa de fond în mod temeinic şi legal a motivat că "în condiţiile în care nu se poate reţine că în alegerea acestui criteriu, dreptul de apreciere al autorităţii de reglementare a fost exercitat abuziv, susţinerile intervenienţilor accesorii referitoare la efectele discriminatorii produse de aplicarea acestuia (obligaţia de vânzare incumbă doar Hidroelectrica şi Nuclearelectrica, în urma aplicării criteriu/ui preţului) sunt neîntemeiate".

În ceea ce priveşte susţinerea potrivit căreia este încălcat art. 23 alin, (1) din Legea nr. 123/2012 potrivit căruia "Tranzacţiile cu energie electrică se desfăşoară pe piaţa concurenţială, în mod transparent, public, centralizat şi nediscriminatoriu", Înalta Curte reţine că nici aceasta nu este întemeiată şi nu poate fi primită deoarece aceeaşi Lege nr. 123/2012 cu modificările aduse de O.U.G. nr. 114/2018 prevede la art. 22 alin. (2) lit. c): "Pe piaţa reglementată, autoritatea competentă are dreptul (...)

c) să aprobe şi să publice preţurile şi cantităţile din contractele încheiate între producători şi furnizorii clienţilor prevăzuţi la ar. 55 alin. (1) ";

la art. 28 lit. b)1) şi c): "Producătorii au, în principal, următoarele obligaţii (...)

b1) să livreze furnizorilor de ultimă instanţă, în perioada 1 martie 2019-28 februarie 2022, energia electrică necesară clienţilor casnici pentru care aplică tarife reglementate, în conformitate cu reglementările elaborate de ANRE;

c) să oferteze public şi nediscriminatoriu pe piaţa concurenţială întregea energie electrică rămasă disponibilă după îndeplinirea obligaţiei prevăzute la lit. bA)1)."

Prin urmare, nu sunt încălcate prevederile art. 23 din Legea nr. 123/2012.

Cu privire la criticile potrivit cărora Metodologia ANRE contravine dispoziţiilor Legii nr. 123/2012, Directivei 2009/72/CE, O.U.G. nr. 114/2018 şi O.U.G. nr. 33/2007 referitoare la concurenţă, Înalta Curte apreciază că, în mod corect instanţa de fond le-a înlăturat considerându-le neîntemeiate.

Referitor la susţinerea potrivit căreia ANRE a trasat "obligaţii nelegale în sarcina unor societăţi, afectând dreptul producătorilor de energie electrică de a tranzacţiona în mod liber şi nediscriminatoriu pe piaţa de energie electrică", Înalta Curte constată că piaţa reglementată a fost introdusă prin O.U.G. nr. 114/2019.

Obligaţia producătorilor să livreze furnizorilor de ultimă instanţă, în perioada 1 martie 2019-28 februarie 2022, energia electrică necesară clienţilor casnici pentru care aplică tarife reglementate, în conformitate cu reglementările elaborate de ANRE este prevăzută la art. 28 lit. b)') din Legea nr. 123/2012 aşa cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 114/2018.

Astfel, nu se poate reţine încălcarea art. 101 din Tratatul privind funcţionarea UE şi nici art. 5 din C. civ., privind aplicarea cu prioritate a normelor dreptului UE.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect criticile privind acordarea "un vădit ajutor de stat" prin prevederile Metodologiei au fost respinse ca neîntemeiate "nefiind vorba în cauză despre acordarea de ajutoare de stat producătorilor termo şi furnizorilor de ultimă instanţă, ci de reglementarea în limita marjei de apreciere a condiţiilor de desfăşurare a pieţei reglementate, ce a fost reintrodusă prin OUG114/2018."

Astfel, este evident că, în cauză, nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a fi în prezenţa unui ajutor de stat.

Prin preluarea pe contracte reglementate a cantităţilor produse de către alţi producători care au costuri de producţie mai ridicate decât Hidroelectrica nu se creează un avantaj pentru aceştia, acest fapt nereprezentând ajutor de stat.

Opinia conform căreia este ajutor de stat este incorectă, întrucât preţul se stabileşte pentru toţi producătorii în mod similar, luând în considerare costurile justificate şi o cotă de profit, ca urmare nu este îndeplinită condiţia finanţării din surse publice.

De asemenea, nici condiţia unui avantaj economic creat beneficiarului ajutorului de stat nu este îndeplinită, deoarece nu există niciun avantaj pentru Furnizorii de ultimă instanţă, întrucât şi în cazul acestora, ca şi în cazul producătorilor, valoarea profitului este reglementată, prin urmare scăderea preţului de achiziţie se transferă direct clientului final.

Totodată, Înalta Curte apreciază că nu se poate reţine încălcarea Directivei 72/2009/CE. Potrivit art. 3 alin. (2) din Directiva 72/2009/CE "Ţinând seama pe deplin de dispoziţiile relevante din tratat, în special articolul 86, statele membre pot impune întreprinderilor din sectorul energiei electrice, în interesul economic general, obligaţii de serviciu public referitoare la siguranţă, inclusiv siguranţa alimentării, regularitatea, calitatea şi preţul furnizărilor, precum şi protecţia mediului, inclusiv eficienţa energetică, energia din surse regenerabile şi protecţia climei. Aceste obligaţii sunt clar definite, transparente, nediscriminatorii şi uşor de verificat şi garantează întreprinderilor de energie electrică comunitare accesul egal la consumatorii naţionali".

Or, prin prevederile O.U.G. nr. 114/2018 au fost instituite obligaţii de serviciu public, iar obligaţiile sunt clar definite, transparente, nediscriminatorii.

Referitor la modul de stabilire a profitului, Înalta Curte constată că acesta respectă prevederile legale în vigoare (profit rezonabil) şi este acelaşi pentru toţi producătorii, respectiv 5% din costurile justificate.

Articolul 22 alin. (11) din Legea nr. 123/2012 prevede că "Pentru perioada 1 martie 2019-28 februarie 2022, pentru clienţii casnici furnizarea de energie electrică se realizează în condiţii reglementate, de către ANRE", iar la art. 28 lit. b)1) din acelaşi act normativ se stipulează că: "Producătorii au, în principal, următoarele obligaţii (...) b1) să livreze furnizorilor de ultimă instanţă, în perioada 1 martie 2019-28 februarie 2022, energia electrică necesară clienţilor casnici pentru care aplică tarife reglementate, în conformitate cu reglementările elaborate de ANRE". Totodată art. 76 alin. (1) din Lege dispune că: "Preţurile şi tarifele reglementate pentru activităţile de producere, transport, distribuţie şi furnizare a energiei electrice (...) se stabilesc pe baza metodologii/or aprobate şi publicate de autoritatea competentă. în calculul acestora vor fi luate în considerare costurile justificate pentru protecţia mediului, precum şi o cotă rezonabilă de profit".

De asemenea, dispoziţiile art. 76 alin. (4) din Legea nr. 123/2012 prevăd că valoarea profitului reglementat de 5% s-a stabilit prin similitudine cu valorile prevăzute în alte reglementări aprobate de către ANRE şi în vigoare Ia această dată, atât pentru energie electrică cât şi pentru gaze naturale, respectiv: Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de sistem, aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 45/2017, Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice de operatori, alţii decât operatorii de distribuţie concesionari, aprobată prin Ordinul preşedinteui ANRE nr. 102/2016, Metodologia de calcul al tarifelor aferente procesului de racordare la sistemele de transport şi distribuţie din sectorul gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 71/2018, Metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru activităţile conexe celei de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale, aprobată prin Ordinul preşedintelui ANREnr. 140/2015.

În ceea ce priveşte critica potrivit căreia a fost încălcată Legea nr. 31/1990 prin limitarea voinţei societare, Înalta Curte reţine că instanţa de fond în mod corect a constatat că de fapt aceste critici privesc O.U.G. nr. 114/2018.

Prin natura lor, prevederile legale privind existenţa unei pieţe reglementate, introduse prin O.U.G. nr. 114/2018, conduc la intervenţii administrative în desfăşurarea normală a mecanismelor de piaţă concurenţială. Prin urmare, condiţiile reglementate, implicit preţurile de vânzare a energici electrice de către producătorii cărora li se aplică prevederile Metodologiei, nu se stabilesc în mediu concurenţial, ci în conformitate cu reglementările ANRE, conform prevederilor art. 76 alin. (1) din Legea 123/2012.

De asemenea, este profund eronată susţinerea recurentei potrivit căreia Ordinul are un caracter discriminatoriu "prin stabilirea profitului la valoarea de 5% din suma costurilor justificate"

În mod corect instanţa de fond a motivat că, "caracterul rezonabil al profitului se raportează practic la costurile justificate ale fiecărui producător, astfel încât susţinerile reclamantei în sensul că producătorii cu un cost de producţie mai ridicat obţin un profit mai mare, sunt neîntemeiate şi vor fi respinse, aceştia obţinând doar o suină mai mare, dar nu un profit mai mare (procent) prin raportare la costurile de producţie suportate."

Nici criticile privind "încălcarea principiului aşteptării legitime şi denaturarea concurenţei" nu pot fi primite deoarece, aşa cum a reţinut instanţa de fond, "în realitate reprezintă critici aduse dispoziţiilor O.U.G. nr. 114/2018 prin care a fost reintrodusă piaţa reglementată care nu pot fi cenzurate de organele judiciare cărora le incumbă conform art. 124 Constituţia României, obligaţia de a respecta şi aplica legile în vigoare, atât timp cât nu sunt declarate neconstituţionale ".

În concluzie nu poate fi imputat ANRE încălcare principiului aşteptării legitime prin reintroducerea pieţei reglementate de care producătorul este nemulţumit dar care aduce beneficii milioanelor de consumatori casnici care vor beneficia de preţuri reglementate mult mai mici decât cele de pe piaţa liberă.

Aşadar legea prevede că producătorii au obligaţia să livreze furnizorilor de ultimă instanţă, în conformitate cu reglementările elaborate de ANRE, energia electrică necesară clienţilor casnici pentru care aplică tarife reglementate. A livra în conformitate cu reglementările elaborate de ANRE, înseamnă evident a vinde, or a vinde reglementat, ceea ce presupune stabilirea de preţuri şi cantităţi.

Astfel, interpretarea recurentei potrivit căreia dispoziţiile legale "nu conferă, în niciun caz, ANRE dreptul de a stabili preţurile la care producătorii urmează să vândă energia electrică furnizorilor de ultimă instanţă, nu este întemeiată.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond temeinic şi legal a reţinut că, prin Metodologie nu este încălcat "principiul proporţionalităţii intervenţiei statului", având în vedere că aplicarea prevederilor Metodologiei va duce la scăderea preţurilor, deoarece pentru clienţii casnici din portofoliul furnizorilor de ultimă instanţă se asigură achiziţia cantităţilor de energie electrică necesare, la preţ reglementat, iar profitul FUI este reglementat şi nu are nicio legătură cu preţul de achiziţie a energiei electrice, costul energiei electrice fiind transferat către clientul final la valorile stabilite de ANRE sau rezultate din contractele încheiate pe piaţa concurenţială.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurenţilor sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

Faţă de soluţia pronunţată, Înalta Curte va respinge cererea privind acordarea cheltuielilor de judecată formulată de recurenta-reclamantă.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondate recursurile declarate de recurenţii - intervenienţi A. şi Sindicatul Hidroelectrica Hidrosind, precum şi de recurenta - reclamantă Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A., împotriva sentinţei civile nr. 1023 din 19 decembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Respinge cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de recurenta-reclamantă Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica S.A..

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 noiembrie 2022.