Public procurement misclassification: Works vs. Supply contract determination and mandatory international open tender for medical equipment [Note: The instruction says "No preamble. Output only the title." I will output just the headline string.] Public procurement misclassification: Works vs. Supply contract determination and mandatory international open tender for medical equipment

Şedinţa publică din data de 17 noiembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 5 septembrie 2016 sub nr. x/2019, pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, prin Primarul municipiului Oradea a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice si Innovacios es Technoiogîai Miniszterium:

- anularea Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare privind proiectul cod HURO/0802/129_AF cu titlul "Centrul Euroregional de Intervenţie Cardiovasculară Invazivă Viva Anima";

- anularea Deciziei nr. 5 din 03.05.2019 privind soluţionarea contestaţiei formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, înregistrată la sediul Ministerului Devoltării Regionale şi Administraţiei Publice, si pe cale de consecinţă: exonerarea Unităţii Administrativ-Teritoriale - Municipiul Oradea de la plata corecţiei financiare stabilite prin acestea, de 100% din valoarea contractului de achiziţie publică, respectiv suma de 2.180.460,64 euro cu TVA şi pe cale de consecinţă obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice la restituirea sumei de 1.079.454,37 RON, reprezentând contravaloarea corecţiei financiare aplicate si achitate de instituţia noastră, potrivit ordinului de plată nr. x, anexat prezentei;

- obligarea Innovacios es Technoiogiai Miniszterium la restituirea sumei de 1.484.045,28 euro, reprezentând contravaloarea corecţiei financiare aplicate si achitate de instituţia reclamanta, potrivit dispoziţiei de transfer/external payment order nr. 5.

În subsidiar, a solicitat obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la restituirea atât a sumei de 1.079.454,37 RON, conform ordinului de plată nr. x, cât si a sumei de1.484.045,28 euro, potrivit dispoziţiei de transfer/external payment order nr. 5, astfel cum s-a indicat în Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare.

Prin sentinţa civilă nr. 109 din data de 13.01.2020, Tribunalul Bucureşti a declinat competenta de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ si Fiscal.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 12.02.2020.

Prin sentinţa civilă nr. 538 din data de 03.07.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei teritoriale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Oradea, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Prin sentinţa civilă nr. 98/CA din data de 12.10.2020, Curtea de Apel Oradea, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei teritoriale, a declinat competenţa soluţionării cauzei în favoarea Curţii Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a constatat ivit conflictul negativ de competenţă între Curtea de Apel Oradea şi Curtea de Apel Bucureşti, a suspendat judecata şi a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea emiterii regulatorului de competenţă.

Prin decizia civilă nr. 6453 din data de 02.12.2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 18.02.2021, sub nr. x/2019*.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin încheierea de şedinţă din 6 septembrie 2021, Curtea a reţinut că, în cauză cererea adiţională a fost formulată ulterior primului termen de judecată în faţa instanţei, care a avut loc la data de 04 mai 2020, motiv pentru care, având în vedere poziţia procesuală a părţilor adverse, în temeiul art. 204 C. proc. civ. a constatat că nu este învestită cu soluţionarea acestei cereri adiţionale, a încuviinţat părţilor proba cu înscrisurile de la dosar, constatând că este admisibilă şi că poate conduce la soluţionarea cauzei, a acordat cuvântul asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ministerului din Ungaria şi pe fond. Totodată, pentru a da posibilitatea părţilor să depună concluzii scrise, a amânat pronunţarea la data de 20.09.2021, iar ulterior, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunţarea la data de 04.10.2021, 18.10.2021 şi 25.10.2021.

Prin sentinţa civilă nr. 1494 pronunţată la 25 octombrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Innovacios Es Technologiai Miniszterium, a respins cererea, în contradictoriu cu pârâtul Innovacios Es Technologiai Miniszterium, ca fiind formulată în contradictoriu cu o persoană fără calitate procesuală pasivă şi a respins, în rest cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierii din 6 septembrie 2021 şi a sentinţei civile nr. 1494 din 25 octombrie 2021, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

- În ceea ce priveşte încheierea pronunţată la data de 06.09.2021, apreciază că în mod greşit instanţa a reţinut că cererea adiţională prin care invoca prescripţia dreptului pârâtului de a aplica corecţia financiară în contextul prevederilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, a fost formulată ulterior primului termen de judecată în faţa primei instanţe.

Apreciază că primul termen efectiv de judecată a fost la data de 12.04.2021, după ce Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti şi nu data de 04 mai 2020, întrucât la acest termen cauza a fost suspendată de drept în baza art. 63 alin. (11) din Decretul Preşedintelui României 240/2020, Capitolul VII, Anexa 1.

Solicită admiterea excepţiei, întrucât termenul a început să curgă de la data de 1 ianuarie 2014 şi s-a împlinit la data de 1 ianuarie 2019, dată faţă de care Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.02.2019 şi Decizia nr. 5 din 03.05.2019 apar a fi prescrise.

- În ceea ce priveşte hotărârea susţine că este criticabilă soluţia instanţei de fond, întrucât nu a făcut o analiză temeinică a textelor de lege invocate şi a procedat la o aplicare greşită a acestora, rezumându-se să plaseze lucrările efectuate în cadrul proiectului în categoria lucrărilor de instalare şi punere în funcţiune a aparatului, situaţie care în temeiul prevederilor art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ar califica contractul în discuţie ca şi un contract de furnizare de produse;

Ipoteza încadrării contractului în categoria celor de lucrări a fost analizată superficial de către instanţa de fond, aceasta rezumându-se la a face un calcul aritmetic simplu la finalul căruia a concluzionat că fiind mai mare ponderea cheltuielilor pentru aparatura furnizată decât cea a cheltuielilor pentru execuţia lucrărilor propriu-zise, contractul se încadrează în categoria contractelor de furnizare produse.

Procedând astfel, instanţa de fond a preluat abordarea echipei de control, făcând confuzie între obiectul contractului de achizitie publică şi valoarea contractului de achizitie publică.

Mai mult decât atât, instanţa de fond nu s-a aplecat corespunzător asupra analizei şi interpretării prevederilor art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, articol cheie care statuează în ce situaţii ponderea valorică, respectiv valoarea estimată se are în vedere la stabilirea tipului de contract de achiziţie publică.

Astfel, dispozitiile art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, prevăd in mod limitativ faptul că valoarea estimată se are în vedere la stabilirea tipului de contract de achizitie publică numai cu privire la furnizarea de produse şi la prestarea de servicii, nu şi la execuţia de lucrări.

În concret, valoarea estimată şi ponderea sumelor se are în vedere atunci când vorbim de un contract mixt cu obiect atât furnizare de produse cât şi prestare de servicii, pentru a putea califica acest contract în una din cele două categorii: FURNIZARE DE PRODUSE sau PRESTARE DE SERVICII.

Legiuitorul nu a aplicat acelaşi raţionament şi în cazul contractelor de lucrări sau în cazul contractelor mixte care au ca şi obiect executarea de lucrări şi furnizarea de produse. În cazul acestor contracte nu îşi găseşte aplicabilitatea textul art. 7, iar o abordare contrară nu face decât să adauge la lege.

Dispoziţiile art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 invocate atât de echipa de control cât şi de instanţa de fond nu sunt incidente în prezenta cauză deoarece obiectul contractului îl reprezintă realizarea unui Centru Euroregional de Interventie Cardio - Vasculara Invaziva.

Realizarea Centrului Euroregional de Interventie Cardio - Vasculara Invaziva Viva Anima a reprezentat un proces mult mai amplu şi mai complex. Proiectul a fost unul de concepţie, proiectare, execuţie lucrări şi abia apoi furnizare şi instalare echipamente. Având în vedere standardele înalte de aparatură targhetate, în mod evident mare parte din sume au fost alocate achiziţiei de aparatură medicală, fără însă ca aceasta să ducă în derizoriu importanţa lucrărilor care au dus la realizarea centrului în tot ansamblul său.

Raportat la toate aceste aspecte, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, reţinerea spre judecare şi admiterea acţiunii în ceea ce priveşte petitele indicate.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

Intimata - pârâtă Innovacios ES Technologiai Miniszteriul a depus întâmpinare prin care a solicitat a se constata că nu are calitate procesuală pasivă, prin cererea de recurs nefiind atacată soluţia dată de către instanţa de fond asupra acestui aspect. Pe fondul cauzei, îşi menţine poziţia exprimată în faţa primei instanţe.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurenta - reclamantă şi a apărărilor formulate de către intimaţii - pârâţi, Înalta Curte constată nefondat motivul de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, a solicitat anularea Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare privind proiectul cod HURO/0802/129_AF cu titlul "Centrul Euroregional de Intervenţie Cardiovasculară Invazivă Viva Anima", anularea Deciziei nr. 5 din 03.05.2019 de soluţionare a contestaţiei, exonerarea de la plata corecţiei financiare stabilite, de 100% din valoarea contractului de achiziţie publică, respectiv a sumei de 2.180.460,64 euro cu TVA şi obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice la restituirea sumei de 1.079.454,37 RON, reprezentând contravaloarea corecţiei financiare aplicate si achitate şi a Innovacios es Technoiogiai Miniszterium la restituirea sumei de 1.484.045,28 euro, reprezentând contravaloarea corecţiei financiare aplicate si achitate de instituţia reclamanta, potrivit dispoziţiei de transfer/external payment order nr. 5.

În subsidiar, a solicitat obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la restituirea sumelor achitate, astfel cum s-a indicat în Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs instituţia reclamantă, care a criticat soluţia dată, invocând motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Soluţia instanţei de fond de constatare a faptului că nu a fost investită cu cererea adiţională şi de respingere, ca neîntemeiată, a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pe fondul cauzei se reţine că, împrejurările de fapt care au condus la emiterea notei de constatare nr. x/22.02.2019 prin care s-a stabilit o corecţie de 1.711.016,92 euro, respectiv 100% din valoarea contractului nr. x/27.03.2013 au fost următoarele: contractul a fost definit eronat ca fiind de lucrări, în realitate fiind unul de furnizare, a depăşit plafonul de 125.000 euro precizat de dispoziţiile art. 124 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, a încălcat art. 55 alin. (2) din ordonanţă trebuia efectuată procedura de licitaţie internaţională deschisă, cu publicarea anunţului de participare in SEAP şi JOUE, echipamentul angiograf x serie fabricaţie x (vechea serie x) nu este nou, după cum se afirmă în adresa producătorului A., conţinând componente reciclate.

Recurenta-reclamantă a criticat soluţia pronunţată de instanţa de fond asupra cererii adiţionale prin care a invocat prescripţia dreptului pârâtului de a aplica corecţia financiară în contextul prevederilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. A susţinut că judecătorul fondului a făcut o aplicare greşită a dispoziţiilor legale incidente, rezumându-se să plaseze lucrările efectuate în cadrul proiectului în categoria lucrărilor de instalare şi punere în funcţiune a aparatului, situaţie care în temeiul prevederilor art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ar califica contractul ca fiind unul de furnizare de produse.

În prealabil, trebuie precizat că recursul nu poate avea ca obiect reinterpretarea probelor şi stabilirea unei alte situaţii de fapt, având în vedere dispoziţiile art. 483 alin. (2) C. proc. civ. conform cărora "Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile" şi, ca urmare, nu pot fi primite criticile de netemeinicie formulate de recurentă.

Critica asupra soluţiei date de către judecătorul fondului prin încheierea pronunţată la data de 06.09.2021 în privinţa cererii adiţionale prin care reclamanta a invocat prescripţia dreptului pârâtului de a aplica corecţia financiară în contextul prevederilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, nu poate fi reţinută de către instanţa de recurs.

Înalta Curte constată că primul termen de judecată pentru care părţile au fost legal citate este 4 mai 2020, iar excepţia a fost invocată oral la data de 12 aprilie 2021 în faţa Curţii de Apel Bucureşti.

Dispoziţiile art. 204 alin. (1) C. proc. civ. limitează formularea unor modificări asupra acţiunii, până la primul termen de judecată la care partea este legal citată. Chiar dacă la termenul de judecată din data de 4 mai 2020 cauza a fost suspendată de drept în baza art. 63 alin. (11) din Decretul Preşedintelui României 240/2020, Capitolul VII, Anexa 1, partea a fost legal citată şi putea depune cererea adiţională în scris.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de recurs constată că instituţia pârâtă a aplicat în mod corect recurentei sancţiunea financiară, de 100% din valoarea contractului de achiziţie publică, întrucât reclamanta nu a respectat prevederile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a răspuns concret tuturor susţinerilor recurentei-reclamante din cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Astfel, judecătorul fondului a verificat dacă instituţia reclamantă a stabilit corect tipul de contract necesar în realizarea centrului de intervenţie cardio-vasculară, pentru a respecta, potrivit O.U.G. nr. 34/2006, modul de atribuire a proiectului, dacă a utilizat corect procedura de achiziţie prin cerere de ofertă sau trebuia să aleagă procedura de achiziţie prin licitaţie internaţională deschisă, cu publicarea anunţului de participare in SEAP si JOUE.

Recurenta-reclamantă a criticat motivarea sentinţei sub aspectul modului de stabilire a tipului de contract, respectiv de furnizare şi a susţinut că nu s-a aplecat corespunzător asupra analizei şi interpretării prevederilor art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, articol cheie care statuează în ce situaţii ponderea valorică, respectiv valoarea estimată se are în vedere la stabilirea tipului de contract de achiziţie publică.

Înalta Curte va respinge această critică, având în vedere prevederile clare ale O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte modul de stabilire a tipului de contract. Art. 7 din ordonanţă statuează că, în cazul unui contract de achiziţie publică mixt, furnizarea de produse şi prestarea de servici, autoritatea contractantă va stabili tipul de contract în funcţie de valoarea estimată a produselor şi serviciilor.

În cauză, instituţia recurentă a precizat că lucrarea necesar a fi efectuată cuprinde un obiect principal - Crearea unui centru medical cu 3 subpuncte: furnizare echipamente medicale (67% din totalul sumei alocate), lucrări de constructii (32,5%) precum şi servicii de proiectare (0,5%). Potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).

Recurenta a ales contractul de lucrări întrucât procedura de cerere de ofertă avea condiţii mult mai relaxate, în schimb contractul de furnizare atrage incidenţa prevederilor art. 55 alin. (2) lit. a) din ordonanţă cu obligativitatea publicării anunţului de participare în JOUE şi prevederea unor termene mult mai lungi de realizare a întregii proceduri de atribuire prin licitaţie deschisă.

Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, constată că valoarea estimată a dotărilor cu echipamente medicale era de 67% din valoarea contractului, aspect ce atrage procedura ce se aplică în contractul de furnizare, indiferent de denumirea achiziţiei şi ce aspecte consideră recurenta că primează.

Susţinerile vizând faptul că este un proces mult mai amplu şi mai complex, decât o simplă achiziţie şi că, proiectul a fost unul de concepţie, proiectare, execuţie lucrări şi abia apoi furnizare şi instalare echipamente, nu pot fi avute în vedere de către instanţa de recurs.

Critica vizând faptul că dispoziţiile art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt incidente în prezenta cauză deoarece obiectul contractului îl reprezintă realizarea unui Centru Euroregional de Interventie Cardio - Vasculara Invaziva, nu are susţinere probatorie. Astfel cum s-a arătat anterior titlul unei lucrări nu stabileşte tipul contractului de achiziţie publică, ci valoarea estimată a produselor şi serviciilor.

Fără a trece în derizoriu importanţa lucrărilor care au dus la realizarea centrului în tot ansamblul său, instanţa de recurs constată că la momentul încheierii contractului, valoarea alocată achiziţiei de aparatură medicală stabileşte tipul contractului şi modul de derulare a procedurii.

În acord cu argumentele prezentate de instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte apreciază că soluţia adoptată este legală, judecătorul fondului reţinând în mod corect că, în cauză era aplicabilă procedura de licitaţie internaţională deschisă prin raportare la dispoziţiile art. 124 lit. a) şi art. 55 O.U.G. nr. 34/2006 şi reclamantul a aplicat în mod greşit procedura cererii de ofertă urmare calificării contractului de achiziţie ca fiind unul de lucrări.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea împotriva încheierii din 6 septembrie 2021 şi a sentinţei civile nr. 1494 din 25 octombrie 2021, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 17 noiembrie 2022.