Legality of EU fund financial correction for formal public procurement irregularities absent demonstrable financial prejudice

Şedinţa publică din data de 17 noiembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 24 iunie 2016, sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2015 şi a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 emise de pârât, cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

Prin sentinţa nr. 69 pronunţată la 06 aprilie 2017, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene -Autoritatea de Management POS Mediu şi în consecinţă a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2015 şi a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 emise de pârâtă.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi în consecinţă să se respingă cererea de chemare în judecată.

Prin decizia nr. 2986 pronunţată la 30 iunie 2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 69/2017 din data de 6 aprilie 2017 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a casat în tot sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudeacare instanţei de fond.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov la data de 30.09.2020 sub nr. x/2016*, în urma trimiterii spre rejudecare dispusă prin decizia civilă nr. 2986/30.06.2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 105/2020 pronunţată la 10 decembrie 2020, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene şi a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2015 şi a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 emise de pârâtă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 105/2020 pronunţată la 10 decembrie 2020, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii.

După prezentarea pe larg a istoricului speţei şi a legislaţiei incidente s-au arătat următoarele aspecte care ar conduce la casarea hotărârii atacate.

- este întemeiat motivul de recurs ce vizează nemotivarea hotărârii când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. .

Deşi instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei, aceasta şi-a însuşit în mod vădit, cel puţin parţial, argumente prezentate în cererea de chemare în judecată, în contextul în care instituţia pârâtă a prezentat un probatoriu consistent sub aspectul neconformităţilor constatate în procedura de achiziţie publică derulată de A., pe care însă prima instanţa l-a ignorat total.

În considerentele hotărârii recurate (al doilea ciclu procesual) instanţa reţine aproape identic aceleaşi considerente în baza cărora a admis (în primul ciclu procesual) cererea reclamantei, respectiv propria interpretare a A. dată neregulii constatate, despre avizarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP şi/sau MFP-UCVAP, ori despre inexistenţa prejudiciului financiar prin neindicarea impactului financiar al neregulii produse, fapt care demonstrează lipsa de raţionament individualizat asumat de către prima instanţă în examinarea efectivă a mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă prezentate, în mod echitabil, de către părţile litigante.

- motivul de recurs ce vizează încălcarea sau aplicarea greşită de către prima instanţă a normelor de drept material, respectiv când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material" reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este întemeiat.

Sub acest aspect a arătat că, instanţa de fond ar fi trebuit să clarifice în concordanţă cu prevederile pct. (8) si pct. (9) coroborat cu pct. (15) din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013)9527, precum şi ale pct. 3 din Secţiunea Evaluarea ofertelor, pct. A.9 din Secţiunea Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014:

- corectitudinea aplicării de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a corecţiei financiare de 25%, prin raportare la prerogativele legale pe care autoritatea contractantă le avea în vederea atribuirii unui contract (de lucrări);

- verificarea îndeplinirii criteriului de calificare referitor ta capacitatea profesională, respectiv criteriul referitor la standardul de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului impuse prin documentaţia de atribuire;

- motivele de nepublicare a unui anunţ de tip erată după modificarea şi completarea de către A. a unor criterii de calificare, şi fără a exista o Decizie CNSC, aşa cum este prevăzut de art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. x coroborat cu prevederile menţionate în Decizia europeană.

În concret, a menţionat că, deşi instanţa de fond a reţinut încălcarea de către reclamantă a cadrului legal aplicabil în materia achiziţiilor publice, totuşi, cu privire la susţinerea de neîntrunire a uneia dintre condiţiile privind caracterul de neregulă, astfel cum acestea rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv existenţa unui prejudiciu sau a unui potenţial prejudiciu pentru Bugetul Uniunii Europene, aceasta în mod greşit a reţinut că este necesară dovedirea impactului financiar al neregulii constatate în cadrul procedurii de achiziţie publică, lipsa unei astfel de probe echivalând cu nedovedirea unei condiţii esenţiale a noţiunii de neregulă şi conferind caracterul de nelegalitate măsurii de aplicare a unei corecţii financiare.

A mai arătat recurentul că în mod eronat instanţa de fond a reţinut caracterul formal al neregularităţii constatate, apreciind că nu s-a făcut dovada modului în care a fost influenţat tratamentul egal şi principiul nediscriminării.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurentul - pârât şi a apărărilor formulate de către societatea reclamantă, Înalta Curte constată nefondate motivele de casare prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., vizând motivele contradictorii şi încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Reclamanta a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2015 şi a Deciziei nr. 3745/18.01.2016 emise de pârât.

În rejudecare, după casare, soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.: (când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei)

În cadrul acestui motiv, a susţinut recurentul că hotărârea instanţei de fond cuprinde motive contradictorii şi motive străine de natura cauzei.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

De asemenea, Înalta Curte constată faptul că în cadrul sentinţei atacate nu se regăsesc considerente contradictorii.

Acest motiv de nelegalitate are în vedere atât situaţia în care între considerentele instanţei de fond există contradictorialitate, în sensul că unele susţin dispozitivul hotărârii, iar altele îl contrazic, cât şi cazul în care considerentele instanţei converg spre o anumită soluţie, însă prin dispozitivul hotărârii se concretizează o altă soluţie.

În cadrul acestui motiv, recurentul a susţinut că, în considerentele hotărârii recurate (al doilea ciclu procesual) instanţa reţine aproape identic aceleaşi considerente în baza cărora a admis (în primul ciclu procesual) cererea reclamantei, respectiv propria interpretare a A. dată neregulii constatate, despre avizarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP şi/sau MFP-UCVAP, ori despre inexistenţa prejudiciului financiar prin neindicarea impactului financiar al neregulii produse, fapt care demonstrează lipsa de raţionament individualizat asumat de către prima instanţă în examinarea efectivă a mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă prezentate, în mod echitabil, de către părţile litigante .

Analizând aceste critici, Înalta Curte reţine că ceea ce îl nemulţumeşte pe recurent este de fapt soluţia pronunţată de instanţa de fond, modul în care a interpretat şi aplicat legea la situaţia de fapt, acest motiv fiind încadrat la prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Referitor la susţinerile recurentului cu privire la faptul că sentinţa recurată conţine motive străine de natura cauzei, este de observat că acest motiv conduce la casarea hotărârii atunci când aceasta cuprinde numai motive străine de natura cauzei, situaţie care nu se regăseşte în prezentul dosar. De fapt, şi din această perspectivă, criticile recurentului se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În consecinţă, nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Pe fondul cauzei se reţine că, împrejurările de fapt care au condus la emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. x/18.11.2015 sunt următoarele: intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar al unei finanţări nerambursabile pentru proiectul cu titlul "Extinderea şi modernizarea sistemelor de apă şi apă şi apă uzată în Jud. Covasna" -Cod SMIS 20494, a derulat o procedură de achiziţie publică de lucrări, publicând anunţul de participare în SEAP. Cerinţele de calificare publicate prin anunţul de participare au fost modificate prin clarificări, cât priveşte autorizarea RTE în domeniul instalaţii a responsabilului tehnic şi experienţa similară pentru unul dintre experţii solicitaţi. Modificările aduse condiţiilor de participare la procedură au fost aduse la cunoştinţa celor interesaţi prin publicarea conţinutului clarificărilor în SEAP, în lipsa unei decizii CNSC şi fără publicarea unei erate.

Noţiunea de "neregulă" apărută în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, potrivit art. 2 lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sarcina intimatei - reclamante au fost identificate 3 abateri, respectiv: - criterii de calificare disproporţionate, - modificarea/completarea unor criterii de calificare, în lipsa unei decizii CNSC şi fără publicarea unei erate şi - oferta câştigătoare nu a îndeplinit criteriul de calificare referitor la capacitatea profesională şi nici criteriile referitoare la standardele de asigurare a calităţii şi de protecţia a mediului. S-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a fost aplicată o corecţie finală pentru "neregulile" constatate în procent de 25% din valoarea contractului.

Instanţa de fond a reţinut corect că aplicarea corecţiei financiare poate avea loc numai dacă s-a constatat un impact financiar a neregulii existente în cadrul procedurii, astfel încât nu poate fi primită susţinerea pârâtului referitoare la faptul că orice abatere de la legalitate generează sau poate genera un prejudiciu.

Sub aspectul primei abateri, respectiv, criterii de calificare disproporţionate, în mod corect prima instanţă a constata că reclamanta a respectat dispoziţiile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006 când a inclus în anunţul de participare cerinţa referitoare la funcţionarea staţiei în parametrii proiectaţi cel puţin un an de zile de la data procesului-verbal de terminare a lucrărilor la staţia de epurare.

Instituţia reclamantă a dat dovadă de diligenţă şi vigilenţă, când a stabilit că staţia de epurare trebuie să funcţioneze minim 1 an în parametrii proiectaţi pentru a se încheia procesul-verbal de recepţie finală.

Înalta Curte constată că, în ceea ce priveşte cel de-a doua abatere, autoritatea emitentă a aplicat rigid prevederile legale, care impun publicarea unei erate în cazul în care, după publicarea anunţului, intervin modificări. Astfel, recurenta trebuia să ştie că intimata-reclamantă a asigurat un tratament egal al operatorilor interesaţi de procedură după postarea anunţului de clarificarea în SEAP, chiar dacă acesta nu purta titulatura de "erată".

Instanţa de fond a constatat în mod legal că pârâtul nu a indicat care este impactul financiar al nerespectării de către societate a formalităţii de publicare a unui anunţ de tip erată, cu atât mai mult cu cât clarificările au fost publicate în SEAP (aspect menţionat chiar de pârât la pct. 7 lit. b) din nota de constatare). Prin publicarea în SEAP au fost generate automat de către sistem notificări care anunţă publicarea, invitând operatorii economici să vizualizeze detaliile, neexistând dovada că procedura de achiziţie nu a avut un caracter public.

În cauză, ceea ce se invocă drept nereguli sunt, în realitate, erori de natură pur formală. Prin efectuarea unor precizări la fişa de date denumite clarificări şi nu prin publicarea unui anunţ tip erată şi stabilirea ca staţia să funcţioneze cel puţin un an de la data procesului-verbal de terminare a lucrărilor nu determină încălcarea principiilor enunţate la art. 2 alin. (1) lit. a)-c) din O.U.G. nr. 34/2006. Si principiul proporţionalităţii a fost respectat de către reclamant, întrucât a dat dovadă de prudenţă atunci când a stabilit prin ofertă validarea staţiei după o perioadă de minim 1 an de la terminarea lucrărilor.

Principiul nediscriminării nu a fost încălcat, deoarece cerinţele de calificare şi de selecţie au fost aceleaşi pentru toţi ofertanţii, iar în procedura de evaluare ofertanţii au fost analizaţi pe baza aceloraşi criterii. Din cuprinsul dosarului nu rezultă că ofertanţii ar fi fost nemulţumiţi, aceştia necontestând pe parcursul procedurii niciunul dintre criterii.

Critica privind faptul că oferta câştigătoare a încălcat criteriul de calificare referitor la capacitatea profesională şi standardele de asigurare a calităţii şi de protecţia a mediului, nu poate fi reţinută.

Potrivit art. 177 alin. (1) şi (2) şi art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006, faptul că unul dintre cei 2 membri ai asocierii declarate câştigătoare nu deţinea certificate care să ateste standardele de asigurare a calităţii ISO 9001 şi 14001, nu are relevanţă, întrucât aceştia au dovedit cu înscrisuri că pot asigura un nivel corespunzător al calităţii şi protecţiei mediului.

Susţinerea ministerului recurent conform căreia orice abatere de la legalitate generează un prejudiciu şi bugetul european a fost afectat financiar, nu a fost argumentată argumentată, acesta neexplicând în ce constă prejudiciul virtual.

Potrivit pct. 1.3 din Anexa 1 la Decizia CE nr. 9527/19.12.2013, art. 98 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 aplicabil perioadei de programare 2007-2013 şi pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, dacă neregula nu are o implicaţie financiară reală, respectiv nu există prejudiciu, nu se efectuează nicio corecţie.

Fără a relua motivarea primei instanţe pe aspectul privind inexistenţa pagubei, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanţa de fond a reţinut faptul că în cuprinsul notei de constatare nu se identifică un prejudiciu real adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale. Prin aceste acte s-a reţinut doar că reclamanta a încălcat art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 fără a se indica în concret urmările financiare ale presupusei abateri de la legalitate.

De altfel, după cum s-a statuat în jurisprudenţa europeană, pentru a putea fi invocat, riscul de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod rezonabil şi nu pur ipotetic.

Neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecţiei financiare, mai ales că Regulamentul CE impune statelor membre să procedeze la aplicarea de corecţii financiare doar atunci când este necesar.

Aşadar, în cazuri cum este cel de faţă, în care se impută doar încălcări ale unor obligaţii auxiliare din procedura de atribuire, sancţionarea autorităţii contractante prin aplicarea de corecţii financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislaţiei în materia achiziţiilor publice. În caz contrar, în ipoteza în care nerespectarea legislaţiei achiziţiilor publice este una pur formală, fără să determine un impact financiar asupra proiectului, legea interzice expres aplicarea de corecţii financiare.

Din cuprinsul actelor aflate la dosar, rezultă cu claritate că Ministerul Finanţelor Publice a dat un aviz pozitiv achiziţiei publică finalizată cu încheierea contractului de lucrări nr. x/24.07.2012. Mai mult, astfel cum s-a arătat anterior, în procedura de achiziţie au participat 5 ofertanţi, care nu au formulat contestaţii, toţi conformându-se fără obiecţii criteriilor de calificare.

În acest context nu sunt îndeplinite cerinţele din Decizia CE nr. C (2013) 9527 şi din secţiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014 pentru a se aplica o corecţie financiară societăţii reclamante, criteriile indicate la pct. 7 din nota de constatare nu pot echivala cu indicarea unui prejudiciu cert ori potenţial.

Critica vizând faptul că instanţa de fond în cel de-al doilea ciclu procesual nu a respectat decizia de casare nu are suport real.

În primul ciclu procesual, instanţa de recurs a observat că motivarea sentinţei recurate nu stabileşte raţionamentul juridic al judecătorului fondului, pentru soluţia adoptată fiind încălcate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale şi a decis ca, în rejudecare, instanţa să stabilească cu exactitate situaţia de fapt dedusă judecăţii, să reţină şi să raspundă concis fiecărui argument prezentat de reclamantă, în raport de apărările formulate de pârât şi să soluţioneze fondul cauzei în raport de conţinutul actului administrativ a cărui anulare se cere.

În cazul în speţă judecătorul fondului a soluţionat cauza pe fond, a verificat situaţia dedusă judecăţii, în raport de conţinutul actului administrativ a cărui anulare s-a cerut şi a răspuns argumentelor prezentate de reclamantă şi apărărilor formulate de pârât.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat nici motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi că instanţa de fond a realizat o corectă aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

Ca atare, în raport de cele anterior prezentate, instanţa de recurs, în acord cu prima instanţă, reţine că este nelegală corecţia financiară aplicată prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare ce face obiectul prezentei cauze.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 105/2020 din 10 decembrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva sentinţei nr. 105/2020 din 10 decembrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 17 noiembrie 2022.