EU-funded school renovation correction upheld for restrictive procurement publicity.

Şedinţa publică din data de 3 noiembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş la data de 11 ianuarie 2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Direcţia Generală Programe Europene AM-POR şi prin Serviciul Soluţionare a Contestaţiilor Nereguli Fonduri Europene, să se dispună anularea Notei de neconformitate nr. x din data de 19.12.2014 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP privitor la proiectul: cod SMIS 53399 cu titlul "Reabilitarea termică corp principal Şcoala Colegiul Naţional Octavian Goga din Miercurea Ciuc", să se dispună anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 56534 din 06.07.2015 prin care a fost respinsă contestaţia împotriva Notei de neconformitate; în subsidiar să se reducă cota corecţiei financiare de la 10% la 5% din valoarea contractului, cu obligarea pârâtul la plata cheltuielilor de judecată.

Prin decizia nr. 2217 din 2 iunie20200 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc împotriva sentinţei nr. 69 din 30 iunie 2017 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva aceleiaşi sentinţe, a casat în parte sentinţa recurată, în ceea ce priveşte anularea în parte a Deciziei nr. 204/03.07.2015, respectiv anularea punctelor 3, 4, 6 din capitolul "Soluţionarea contestaţiei" şi anularea punctelor 1, 2, 3, 4 din nota de neconformitate nr. x/2014 şi a trimis cauza spre rejudecare la instanţa de fond pentru soluţionarea cauzei cu privire la aceste măsuri, fiind menţinută soluţia privind respingerea acţiunii ce vizează pct. 5 şi 6 din nota de neconformitate nr. x/2014 şi înlăturată obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte nu a împărtăşit interpretarea primei instanţe care, raportându-se la Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, prin care au fost declarate neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, a admis acţiunea reclamantei în ceea ce priveşte anularea punctelor 1, 2, 3 şi patru din nota de neconformitate, reţinând că acestea au fost reţinute cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii. S-a apreciat, astfel, că nu a fost avut în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naţionale succesive, O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011 şi, pe de altă parte, aspectele comune şi elementele care, dimpotrivă, diferenţiază soluţiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic şi prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

2. Hotărârea curţii de apel în al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 86 din 27 noiembrie 2020 Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), având ca obiect anularea deciziei nr. 204/03.07.2015 şi a notei de neconformitate nr. x/2014.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanţa de fond nu a ţinut cont de cele invocate de către reclamantă în ceea ce priveşte nemenţionarea criteriilor de calificare. Astfel, autoritatea contractantă a iniţiat publicarea prin intermediul operatorului SEAP a invitaţiei de participare privind procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice de servicii având ca obiect "Reabilitarea termică corp principal - şcoala Colegiului Naţional Octavian Goga din Miercurea Ciuc". Invitaţia a fost postată şi publicată conform legii, sub nr. x/09.10.2007.

În cuprinsul invitaţiei au fost menţionate toate aspectele şi criteriile solicitate de art. 125 alin. (2) din O.U.G.. nr. 34/2006, în vigoare la data iniţierii procedurii. În privinţa menţionării criteriilor de calificare, având în vedere complexitatea şi lungimea descrierii acestora raportat la numărul de caractere admise, acestea au fost specificate şi detaliate în conţinutul Documentaţiei de atribuire, iar în cadrul invitaţiei a fost prevăzută în mod expres că aceste criterii de calificare se regăsesc în fişa de date a achiziţiei accesibilă Ia sediul autorităţii contractante. Acest mod de formulare era uzual la data respectivă şi îndeplinea toate cerinţele publicităţii şi în opinia operatorului SEAP şi a ANRMAP-ului, care, având acces la invitaţie înainte de publicare, au admis publicarea. Prin urmare, nu este întemeiată constatarea că invitaţia de participare nu a făcut nicio referire la criteriile de calificare şi astfel operatorii economici interesaţi nu au fost informaţi despre existenţa acestor criterii respectiv aceste criterii nu au fost accesibile pentru toţi în mod nediscriminatoriu etc.

De asemenea, în condiţiile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data lansării procedurii, autoritatea contractantă a avut posibilitatea de a opta între două variante şi anume: asigurarea accesului direct prin mijloacele electronice la conţinutul documentaţiei de atribuire ori să pună la dispoziţia operatorilor economici interesaţi un exemplar din documentatia de atribuire, contra cost. Recurenta a optat pentru a doua variantă, care a fost pe deplin corectă şi legală.

În sensul pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 abaterea privitoare la nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi de transparenţă - premisa este cea conform căreia contractul de achiziţie a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive. În spetă însă contractul a fost atribuit în cadrul unei proceduri competitive cu respectarea cerinţelor privind publicitatea. Numai un singur aspect al menţiunilor obligatorii a fost pus sub semnul întrebării din partea organului de control, care nu a afectat de loc transparenţa procedurii. Toate datele necesare au fost asigurate în mod egal şi public pentru celor interesaţi, neexistând nici o contestaţie în acest sens în cadrul procedurii.

Prin urmare, raportat la gravitatea faptei, lipsa relei credinţe din partea recurentei, inexistenţa unei vătămări concrete de orice natură precum şi faptul că proiectul a fost dus la bun sfârşit, conduc la concluzia că măsura de corecţie financiară nu este corespunzătore scopului urmărit de legiuitor, fiind excesivă.

Totodată, a mai arătat recurenta că prin documentaţia de atribuire a fost solicitată ca dovadă a experienţei similare îndeplinirea a minim 2 lucrări similare în valoare de 480.000 RON/lucrare. Această cerinţă a fost solicitată cu scopul de a elimina operatorii economici neserioşi, care nu au experienţă similară financiară şi tehnică. Această cerinţă nu a fost restrictivă şi nici disproporţională raportată la valoarea estimată a contractului, această opţiune fiind confirmată şi prin Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011. De asemenea, trebuie subliniat şi faptul că asigurarea pentru riscurile contractuale solicitată prin contractul de lucrări este o clauză firească şi justificată pentru o lucrare de asemenea anvergură. Garanţia de bună execuţie şi asigurarea nu acoperă riscuri identice, exemplificându-se în acest sens faptul că garanţia de bună execuţie nu acoperă pagubele produse în cursul executării lucrărilor în dauna terţe persoane.

Lucrările au fost executate într-o unitate de învăţământ, unde s-a desfăşurat şi în perioada lucrărilor programul şcolar, astfel că, deşi nu a fost impusă de lege o astfel de prevedere contractuală, era absolut necesară şi justificată în vederea protejării elevilor, persoanelor didactice, a materialelor de construcţii sau a echipamentelor antreprenorului. În consecinţă, este neîntemeiată aplicarea unei corecţii de 5% pentru utilizarea unor mijloace juridice de protecţie permise de lege. Mai mult trebuie remarcat şi faptul că asigurarea a fost solicitată de la operatorul economic câştigător, ulterior încheierii contractului de lucrări, fiind aşadar o obligaţie ce ţine de executarea contractului şi nu o cerinţă de calificare.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalităţii

Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 56534 din 06.07.2015 prin care a fost respinsă contestaţia împotriva Notei de neconformitate nr. x din data de 19.12.2014 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP privitor la proiectul: cod SMIS 53399 cu titlul "Reabilitarea termică corp principal Şcoala Colegiul Naţional Octavian Goga din Miercurea Ciuc".

Astfel cum s-a arătat la pct. 1 al prezentei decizii, urmare a hotărâriilor pronunţate în primul ciclu procesual, Curţii de Apel Târgu Mureş i-a fost trimisă spre rejudecare doar solicitarea de anulare în parte a Deciziei nr. 204/03.07.2015, respectiv anularea punctelor 3, 4, 6 din capitolul "Soluţionarea contestaţiei" şi anularea punctelor 1, 2, 3, 4 din nota de neconformitate nr. x/2014, fiind menţinută soluţia privind respingerea acţiunii ce vizează pct. 5 şi 6 din nota de neconformitate contestată.

Potrivit motivului de casare invocat prin recursul declarat de reclamantă împotriva soluţiei de respingere ca neîntemeiată a acţiunii, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte constată că argumentele recurentei-reclamante vizează doar punctul 4 al soluţiei conţinute de Decizia nr. 204 din 03.07.2015 respectiv punctul al 2-lea al notei de neconformitate, referitor la nepublicarea criteriilor de calificare şi selecţie în invitaţia de participare. Prin memoriul de recurs nu a fost criticată, în niciun mod, analiza instanţei de fond asupra punctelor 1, 3 şi 4 din nota de neconformitate nr. x/2014, referitoare la nerespectarea termenului de 10 zile între data publicării invitaţiei de participare nr. 88678 şi termenul de depunere a ofertelor, conţinutul invitaţiei de participare - omisiunea de a preciza data şi ora deschiderii ofertelor, respectiv neataşarea notei justificative privind stabilirea cerinţelor minime de calificare, potrivit art. 188 alin. (3) şi 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Răspunzând punctual argumentelor recurentei şi respectând limitele învestirii, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al susţinerii conform căreia nemenţionarea expresă a criteriilor de calificare în cadrul invitaţiei de participare astfel cum prevăd dispoziţiile art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 este acoperită prin specificarea lor detaliată în conţinutul Documentaţiei de atribuire. Această posibilitate nu este prevăzută de dispoziţiile legale în materie, astfel încât prima instanţă a reţinut, în mod corect, că reclamanta nu a demonstrat că, din punct de vedere tehnic, nu era posibilă menţionarea criteriilor de calificare aşa cum prevede în lege. De asemenea, nu prezintă relevanţă nici argumentele conform cărora modul de formulare în discuţie ar fi unul uzual, iar faptul că SEAP şi ANRMAP au admis publicarea nu produce un efect obligatoriu în cazul unor controale ulterioare.

În ceea ce priveşte modalitatea de obţinere a documentaţiei de atribuire de către operatorii economici interesaţi, recurenta a invocat dispoziţiile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data publicării anunţului de participare, care prevedeau posibilitatea perceperii unui preţ pentru punerea la dispoziţie a documentaţiei. Este de necontestat că legislaţia specifică permitea comunicarea documentaţiei contra cost, însă, în speţa de faţă, publicarea unui anunţ de participare care nu cuprindea cerinţele minime de calificare, coroborat cu alegerea, de către autoritatea contractantă, a unei modalităţi de comunicare a documentaţiei condiţionată de plata unui preţ, deşi exista posibilitatea publicării, în format electronic, gratuit, a documentaţiei de atribuire, conform art. 40 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, a condus la o restricţionare nejustificată şi nerezonabilă a accesului persoanelor interesate la procedura de achiziţie publică.

Înalta Curte nu poate primi nici argumentul vizând lipsa unui prejudiciu, buna sa credinţă şi corecta implementare implementare a proiectului, aspecte care, în opinia recurentei, ar face ca sancţiunea aplicată să nu fie corespunzătoare scopului urmărit de legiuitor. Date fiind prevederile contractuale şi legale, încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor legale incidente în implementarea proiectului produce un prejudiciu bugetului Uniunii Europene şi celui naţional, în acest sens fiind şi statuările C.J.U.E., conform cărora simpla încălcare a prevederilor Directivei 92150/CE determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta se aduc prejudicii bugetului Uniunii. (hotărârea din Cauza 465/10, prin care Curtea a consacrat prezumţia prejudicierii bugetului U.E. prin nescocotirea prevederilor comunitare în materia achiziţiilor publice).

De asemenea, prevederile din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 referitoare la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene..." se regăsesc şi în Regulamentul (UE) nr. 1303/2013, potrivit căruia neregula este definită ca "orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii."

Se constată, totodată, că recurenta invocă legalitatea impunerii cerinţelor minime de calificare, însă necesitatea acestora, în raport de importanţa proiectului, este motivată la un moment ulterior celui prevăzut de lege. Aceste susţineri nu acoperă lipsa notei justificative impuse de prevederile legale în materie, autoritatea pârâtă şi instanţa de fond constatând, în mod corect încălcarea dispoziţiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G nr. 925/2006.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte reţine caracterul nefondat şi al argumentului vizând valoarea reducerii procentuale aplicate în cauză, câtă vreme prin nota de neconformitate au fost avute în vedere natura şi gravitatea neregulii constatate, amploarea şi implicaţiile financiare ale acesteia, aplicarea unei rate de corecţie financiară orientată spre minim reliefând şi respectarea principiului proporţionalităţii.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa recurată nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc împotriva sentinţei nr. 86 din 27 noiembrie 2020 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 3 noiembrie 2022.