Validity of reimbursement exclusion for cured publicity defects and non-restrictive nature of 10-year spare parts guarantee in emergency vehicle procurement

Şedinţa publică din data de 26 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 14.07.2016 sub numărul de mai sus, reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Bucureşti Ilfov a solicitat în contradictoriu cu autoritatea pârâtă Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună:

(i) anularea adresei nr. x/10.06.2016 de Informare privind plata cheltuielilor aprobate in Cererea de rambursare nr. x finala însoţita de Nota de neconformitate nr. x/21.04.2016 cu privire la Contractul de finanţare;

(i) anularea Deciziei nr. 177/21.06.2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative formulate şi pe cale de consecinţă, - obligarea pârâtului la autorizarea la plata şi la plata efectiva a sumelor ce fac obiectul măsurii excluderii de la rambursare si reducerii procentuale aplicate subscrisei prin actele atacate.

1.2. Prin sentinţa nr. 4056/14.12.2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea ca neîntemeiată.

1.3. Prin decizia nr. 1710/25.03.3030, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Bucureşti Ilfov împotriva sentinţei nr. 4056 din 14 decembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În rejudecare, cauza a a fost înregistrată pe rolul Curţii de apel sub numărul de dosar x/2020

2. Hotărârea instanţei de fond în rejudecare

În rejudecare, prin sentinţa nr. 1250 din 17 noiembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal:

(i) a admis acţiunea formulată de reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară Bucureşti-Ilfov, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei;

(ii) a anulat adresa nr. x/10.06.2016, nota nr. x/21.04.2016 şi decizia nr. 177/21.06.2016;

(iii) a obligat pârâtul să autorizeze la plată şi să plătească către reclamantă sumele care fac obiectul actelor anulate;

(iv) a obligat pârâtul la pata către reclamant a cheltuielilor de judecată în sumă de 50 RON reprezentând taxa judiciară de timbru.

3. Recursul declarat în cauză

Pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a atacat cu recurs sentinţa nr. 1250 din 17 noiembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare pe fond, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Referitor la cheltuielile neeligibile în cuantum de 2.744,00 RON şi 688,00 RON TVA, recurentul-pârât invocă greşita aplicare a dispoziţiilor art. 1270 din C. civ. şi a prevederilor Anexei II- Măsuri de informare şi publicitate - art. 1 alin. (2) şi alin. (16) din contractul de finanţare, prevederi care se coroborează cu cele ale art. 1 alin. (5) din Anexa II a contractului de finanţare: "beneficiarii au obligaţia să transmită către OI pentru avizare toate materialele de informare şi publicitate elaborate în vederea implementării măsurilor de informare şi publicitate asumate prin contractul de finanţare, cu cel puţin 15 zile lucrătoare înainte de lansarea şt utilizarea acestora".

În speţă, intimata-reclamantă nu a efectuat publicitatea iniţială în conformitate cu prevederile contractului de finanţare (aspect recunoscut de intimată), sens în care, urmare a vizitei pe teren a reprezentanţilor ADR Bucureşti Ilfov i s-a solicitat să reefectueze publicitatea conform prevederilor Anexei II la Contractul de finanţare, indicându-se ca termen de realizare data de 30.03.2016.

Prin factura nr. x/18.12.2015 emisă de S.C. A., intimata a solicitat spre decontare x (două) anunţuri de presă (în Jurnalul de Ilfov, 14 decembrie 2015, respectiv în România Liberă, 16 decembrie 2015) pentru care, potrivit art. 1 alin. (5) din Anexa II a contractului de finanţare, ADI Bucureşti-llfov avea obligaţia de a transmite către ADR Bucureşti-llfov (Ol) pentru avizare, toate materialele de informare şi publicitate elaborate în vederea implementării tuturor măsurilor de informare şi publicitate.

Or, neîndeplinirea acestei obligaţii a condus la neeligibilitatea cheltuielilor solicitate spre decontare.

În speţă, nu a fost sancţionată încălcarea termenului de refacere a informării şi publicităţii, cum în mod greşit reţine instanţa de fond, ci faptul că nu s-a transmis spre avizare către ADR Bucureşti-Ilfov înainte de publicarea acestora.

În lipsa avizului Organismului intermediar, nu se poate vorbi în speţă despre o remediere/corectare a acestor măsuri de informare/publicitate care ar fi fost efectuate de intimată.

Contrar celor reţinute, instituţia recurentă a avut în vedere remedierea deficienţelor, însă această remediere trebuia să fie realizată cu respectarea obligaţiilor privitoare la realizarea informării/publicităţii aşa cum sunt acestea specificate în contractul de finanţare (inclusiv obţinerea avizului organismului intermediar înainte de trimiterea spre publicare).

Cu privire la reducerea procentuală de 10% aplicată prin Nota de neconformitate nr. x/21.04.2016, invocă greşita aplicare a dispoziţiilor art. 35 alin. (1), (2) şi (5) şi art. 188 alin1) din Legea nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. g)1 din H.G. nr. 525/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP).

Astfel, referitor la cerinţa impusă prin caietul de sarcini - Specificaţia tehnică autospecială de intervenţie şi salvare de la înălţime (42+3 m), la pct. 9- Disponibilitatea pieselor de schimb, prin care s-a solicitat ca " fiecare operator economic trebuie să garanteze disponibilitatea pe piaţa românească a pieselor de schimb pentru toate subansamblele cuprinse în ofertă, pentru cel puţin 10 ani de la punerea în funcţiune, gratuit în perioada de garanţie şi contra cost ulterior, s-a constatat că este restrictivă şi discriminatorie, întrucât un operator economic nu poate să prevadă menţinerea pieselor de schimb pe piaţă, inclusiv pe cea românească, pentru o perioadă de timp atât de îndelungată de către producător.

Altfel spus, chiar dacă producătorul unui produs/unor piese are anumite obligaţii legale, respectiv contractuale sau care se poate angaja că va asigura producerea unor piese pe o perioadă de timp, un operator economic nu va putea să se angajeze în acest sens.

Or, instanţa în mod greşit reţine că susţinerea autorităţii pârâte ar fi o afirmaţie pur subiectivă, fără să fie motivată în concret şi fără să se fi indicat dispoziţii legale care să fi susţinut afirmaţia că din perspectiva legislaţiei ar fi imposibilă menţinerea pe piaţă, de către producător, a pieselor de schimb timp de 10 ani.

Referitor la cerinţa din caietul de sarcini litera D2, pct. 2. Service şi asistenţă tehnică prin care se solicită ofertantului să prezinte o declaraţie pe propria răspundere prin care se angajează, ca în cazul câştigării licitaţiei, să încheie contracte/convenţii cu o unitate service ce are acoperire în Regiunea Bucureşti - Ilfov, autorizată de către Registrul Auto Român sau echivalent, care să asigure intervenţiile pe toată perioada de garanţie ofertată, prima instanţă a ignorat prevederile art. 35 alin. (1) şi (2) şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind că cerinţa solicitată nu este restrictivă.

În opinia recurentului cerinţa este restrictivă şi discriminatorie, întrucât a condus la restricţionarea participării la procedura de achiziţie publică în speţă a potenţialilor ofertanţi, care ar fi dorit să depună oferta şi ar fi putut să asigure intervenţiile pe toată perioada de garanţie ofertată printr-o unitate service cu acoperire în alte zone, autorizată de către Registrul Auto Român.

De asemenea, în mod greşit apreciază instanţa de fond că cerinţele din caietul de sarcini în discuţie ar fi specificaţii tehnice potrivit condiţiilor prevăzute de art. 35 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste cerinţe au caracterul unor criterii de calificare.

Faptul că aceste cerinţe au caracterul unor criterii de calificare a fost constatat inclusiv de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP), instituţie care a solicitat ADI Bucureşti-Ilfov să o elimine din Fişa de date a achiziţiei.

Or, potrivit art. 2 alin. (1) lit. g)1 din H.G. nr. 525/2007, la care se raportează instanţa de fond, ANRMAP nu evaluează aspectele tehnice ale caietului de sarcini (care cuprinde obligatoriu specificaţii tehnice şi nu cerinţe de calificare).

Mai mult, eliminarea cerinţelor restrictive din fişa de date a achiziţiei de către ANRMAP (unde erau menţionate la cerinţele de calificare) nu schimbă statutul acestora prin menţinerea lor în caietul de sarcini (sunt tot cerinţe de calificare). Expresia "pot fi avute în vedere" - folosită de reprezentanţii ANRMAP cu privire la cerinţele restrictive, nu exprimă faptul că cerinţele de calificare pot fi trecute ca atare în caietul de sarcini.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii primului motiv de recurs, respectiv greşita aplicare a dispoziţiilor art. 1270 C. civ. şi a Anexei II Măsuri de informare şi publicitate - art. 1 alin. (2) şi alin. (16) din contractul de finanţare, întrucât recurentul nu precizează în ce mod a făcut prima instanţa o greşită aplicare a puterii obligatorii a contractului sau a modului de modificare sau încetare a acestuia; pe fond a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivului de casare invocat, Înalta Curte constată că nu se impune reformarea acesteia.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte observă că pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei reiterează sub forma unor critici la adresa sentinţei, practic aceleaşi argumente reţinute în decizia de soluţionare a contestaţiei indicate în întâmpinarea de la fond.

Răspunzând în concret la setul de critici care vizează neregulile reţinute, Înalta Curte reţine următoarele:

Referitor la măsura de excludere de la rambursare a sumei de 2.744,00 RON şi 658.56 RON TVA, criticile recurentului-pârât vizând greşita aplicare a dispoziţiilor art. 1270 din C. civ. şi a prevederilor Anexei II- Măsuri de informare şi publicitate - art. 1 alin. (2) şi alin. (16) din contractul de finanţare, coroborat cu cele ale art. 1 alin. (5) din Anexa II a contractului de finanţare, sunt nefondate.

Înalta Curte reţine că motivarea actului administrativ reprezintă o cerinţă de legalitate, constituind o garanţie împotriva arbitrariului.

Astfel, motivarea actului administrativ nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului ori la temeiul de drept, ci trebuie să conţină elemente de fapt care să permită, pe de o parte destinatarului să cunoască şi să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

În cauza dedusă judecăţii, aşa cum corect a reţinut judecătorul fondului, măsura de excludere de la rambursare a sumei de 2.744,00 RON şi 658.56 RON TVA, dispusă prin scrisoarea de informare contestată în litigiu, nu este motivată, lipsind considerentele de fapt care fundamentează aplicarea dispoziţiilor legale.

Din actele dosarului rezultă că intimata-reclamantă a publicat la finalizarea proiectului un comunicat de presă, avizat de Agenţia pentru Dezvoltare Regională Bucureşti - Ilfov - "ADRBI". La solicitarea ADR Ilfov, în urma vizitei efectuate în teren, intimata-reclamantă a refăcut publicitatea conform prevederilor Anexei II la Contractul de finanţare, prin publicarea unui nou comunicat de presa în "România Libera" din data de 29.03.2016 şi "Semnal de Ilfov" din 30.03.2016, cu respectarea termenului stabilit în acest sens.

Or, recurentul-pârât invocă aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 1270 din C. civ. şi a prevederilor din contractul de finanţare, însă critica vizează în realitate neconformităţile iniţial semnalate (lipsa avizului OI), ignorând remedierea ulterioară a deficienţelor.

În acest context, în mod corect instanţa de fond a constatat nelegalitatea măsurii de excludere de la rambursare a sumei de 2.744,00 RON, întrucât recurentul-pârât nu putea aplica măsura atacată pentru aspecte corectate/remediate deja.

Nu sunt fondate nici criticile vizând greşita aplicare a dispoziţiilor art. 35 alin. (1), (2) şi (5) şi art. 188 alin1) din Legea nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. g)1 din H.G. nr. 525/2007, în ceea ce priveşte neregulile reţinute în legătură cu atribuirea Contractului de furnizare nr. x/22.07.2015 încheiat cu S.C. Sisteme Integrate pentru Situaţii de Urgenţă -SISU S.R.L., pentru care s-a aplicat, prin nota de neconformitate nr. x/21.04.2016, o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de furnizare

Recurentul-pârât reiterează argumentele aduse în faţa instanţei de fond, care au fost în mod corect cenzurate de instanţa de fond.

Astfel, Înalta Curte, în acord cu prima instanţă, reţine că cerinţa din caietul de sarcini, respectiv specificaţia tehnică autospecială de intervenţie şi salvare de la înălţime (42 ± 3m), la pct. 9 - Disponibilitatea pieselor de schimb, prin care s-a solicitat ca fiecare operator economic trebuie să garanteze disponibilitatea pe piaţa românească a pieselor de schimb pentru toate subansamblele cuprinse în ofertă, pentru cel puţin 10 ani de la punerea în funcţiune, gratuit în perioada de garanţie şi contra cost ulterior, nu are caracter restrictiv.

Dispoziţiile art. 35 alin. (1) şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc:

"(1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice.

(5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici,"

Or, necontestat, potrivit caietului de sarcini, autospecialele ce au făcut obiectul procedurii de achiziţie sunt destinate "intervenţiilor şi salvării de la înălţime pe timpul stingerii incendiilor şi în cazul producerii unor accidente tehnologice, dezastre sau calamităţi naturale".

Potrivit Adresei Inspectoratului General pentru Situaţii de Urgentă "Dealul Spirii Bucuresti-Ilfov (ISU) - normele Inspecţiei de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune si Instalaţiilor de Ridicat - ("ISCIR") solicita ca echipamentele să aibă efectuata periodic revizia instalaţiei speciale de către producătorul acestora, sau firme acreditate de către acesta, revizii care implică pe lângă materialele consumate, înlocuirea unor piese de schimb sau componente necesare funcţionarii.

Prin urmare, în cazul neluării tuturor măsurile pentru a se asigura că piesele de schimb necesare funcţionării autospecialelor se vor regăsi pe piaţa şi în viitor, intimata-reclamantă s-ar fi aflat în situaţia de a fi achiziţionat echipamente care peste o perioada scurtă de timp să devină inutilizabile şi s-ar fi creat situaţii de real pericol pentru vieţi omeneşti, în cazul nefuncţionării autospecialelor destinate salvării.

Procedând în acest mod, prima instanţa a avut în vedere destinaţia autospecialelor achiziţionate de intimata-reclamantă, respectiv stingerea incendiilor şi salvărare de vieţi omeneşti, activitate de interes public ce necesita o diligenţă sporită din partea autorităţilor publice.

Mai mult, recurentul nici nu a făcut dovada că ar fi existat vreun potenţial ofertant care să fi fost împiedicat de această cerinţa să depună oferta şi nici a vreunei cereri de lămuriri din partea unui ofertant admis în cadrul procedurii, care să vizeze caracterul excesiv.

Prin urmare, în mod corect a apreciat instanţa de fond că afirmaţiile recurentului-pârât în sensul că un operator economic nu poate să prevadă menţinerea pe piaţă o perioada de timp atât de îndelungată (10 ani) de către producator, a pieselor de schimb, reiterate şi în recurs, reprezintă presupuneri şi supoziţii, neargumentate în drept.

Referitor la cerinţa din caietul de sarcini, lit. D)2, la pct. 2- Service şi asistenţă tehnică, prin care s-a solicitat ofertanţilor să prezinte o declaraţie pe proprie răspundere prin care se angajează, ca în cazul câştigării licitaţiei, să încheie contracte/convenţii cu o unitate service ce are acoperire Regiunea Bucureşti - Ilfov, autorizată de către Registrul Auto Român sau echivalent, care să asigure intervenţiile pe toata perioada de garanţie ofertată, dată fiind destinaţia autospecialelor de intervenţie şi salvare de la înălţime, din perspectiva analizei actelor administrative contestate, cu luarea în considerare a dispoziţiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, soluţia primei instanţe se impune a fi menţinută, în lipsa unor critici pertinente la adresa sentinţei.

Cerinţa este justificată pentru că intimata-reclamantă achiziţionează autovehicule specifice intervenţiilor de urgenţă ce se utilizează la capacitate maximă, astfel că accesul la o unitate service autorizată în astfel de situaţii reprezintă o necesitate, iar în privinţa cerinţei gradului de acoperire în regiunea Bucureşti-Ilfov, în cuprinsul Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, se permite a se cere ofertantului să depună o declaraţie privitoare la gradul de acoperire la nivel local/judeţean/naţional.

Cât priveşte calificarea greşită de către instanţă a acestei cerinţe ca fiind specificaţii tehnice în condiţiile prevăzute de art. 35 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, şi nu criterii de calificare potrivit art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine că această cerinţă a fost eliminată din fişa de date a achiziţiei (Anexa 13), fiind introdusă la nivelul caietului de sarcini (Anexa 10), rubrica "Service si asistenta tehnica", la solicitarea ANRMAP în baza prevederilor art. 2 lit. g) 1 din H.G nr. 525/2007, fără ca aceasta să constituie o cerinţă de calificare prin ea însăşi, ci doar o cerinţă post-vânzare ce face parte din operaţiunile de service ce se efectuează în perioada de garanţie obligatorie.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în baza art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţie va fi respins, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei nr. 1250 din 17 noiembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 octombrie 2022.