Municipality's challenge to 5% contract reductions barred by res judicata; appeal rejected as unfounded.

Şedinţa publică din data de 25 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată la data de 31 iulie 2018 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2018 reclamantul SECTORUL 3 AL MUNICIPIULUI BUCUREŞTI a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE Şl ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, anularea:

- Deciziei nr. 63 din 04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/03.03.2016 şi nr. y/03.03.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă";

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016,

- desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/2017.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 409 din 28 octombrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - Veche a respins, ca nefondată, acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamantul SECTORUL 3 AL MUNICIPIULUI BUCUREŞTI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAMUL OPERAŢIONAL REGIONAL, având ca obiect "anulare act administrativ".

Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri - Sentinţa civilă nr. 409 din 28 octombrie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - Veche- reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciind că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

A susţinut recurentul că instanţa de fond a apreciat greşit că în cauză ar exista autoritate de lucru judecat, contrar dispoziţiilor art. 431 alin. (1) C. proc. civ.

Astfel, Dosarul nr. x/2016 a avut ca obiect, pe lângă anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, şi anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 178/21.06.2016, înregistrată la MDRAP sub nr. x/31.05.2016, şi, pe cale de consecinţă, revocarea în tot a măsurii de excludere de la rambursare a acelor cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiar şi considerate neeligibile de către MDRAP conform adresei de informare privind plata cheltuileilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală, înregistrată la MDRAP-Direcţia Autorizare Programe cu nr. x/05.05.2016 şi la Sectorul 3 sub nr. x/05.05.2016; anularea măsurii de aplicare a unei corecţii financiare în valoare de 5% din valoarea contractului subsecvent nr. x/30.09.2015 la acordul-cadru nr. 11134/2014; anularea măsurii de a dispune aplicarea unei reduceri procentuale în valoare de 5% din valoarea contractului nr. x/29.09.2015 precum şi anularea Notei de neconformitate nr. x/19.04.2016.

Prezentul dosar, nr. x/2018, are ca obiect, pe lângă anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi anularea Deciziei nr. 63/04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; anularea Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/03.03.2016 şi nr. y/03.03.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă"; anularea Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia şi pe cale de consecinţă desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/2017.

Astfel, contrar celor reţinute de prima instanţă, susţine recurentul că nu operează autoritatea de lucru judecat, pentru că între prezentul dosar şi Dosarul nr. x/2016 nu există identitate totală de obiect, ci se poate reţine cel mult o identitate parţială de obiect, respectiv numai în ceea ce priveşte Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, a cărei anulare a fost solicitată în ambele dosare.

În schimb, în prezentul dosar, pe lângă anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, a fost solicitată anularea şi a altor acte, a căror anulare nu a făcut obiectul Dosarului nr. x/2016, şi, prin urmare, instanţa de fond ar fi trebuit să se pronunţe, neputând invoca autoritatea de lucru judecat.

În concluzie, arată că că instanţa de fond ar fi putut invoca autoritatea de lucru judecat exclusiv în ceea ce priveşte anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi în niciun caz şi în ceea ce priveşte celelalte acte a căror anulare a fost solicitată în prezentul dosar şi pentru care în niciun caz nu are incidenţă autoritatea de lucru judecat.

Totodată, mai susţine recurentul că Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale şii Administraţiei Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce priveşte modalitatea de stabilire şi acordare a contractului ofertantului declarat câştigător ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislaţiei în ceea ce priveşte atribuirea contractului.

În opinia sa, consideră că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale întrucât aşa cum a arătat prin cererile formulate în prezentul dosar, ofertantul se încadra în nonmele legale, acesta, depunând toate actele necesare pentru încheierea contractului.

Mai mult decât atât, susţine că interpretările instanţei de fond sunt eronate întrucât contravin dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

Invocând dispoziţiilor art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7, din H.G. nr. 925/2006, arată faptul că, contrar acestora, în mod eronat, instanţa de fond a reţinut faptul că nu au fost respectate criteriile de calificare impuse chiar de către subscrisul ca autoritate contractantă la atribuirea contractului de achiziţie publică, cu referire la conţinutul exact al clauzelor acordului de asociere prezentat, în sensul că se impuneau o serie de menţiuni obligatorii.

Or, în cazul de faţă ofertantul a îndeplinit absolut toate cerinţele de calificare.

Astfel, apreciază faptul că cele reţinute de echipa de control şi de instanţa de fond vin în contradicţie cu prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice în vigoare la momentul atribuirii acordului-cadru de servicii, astfel că în mod greşit s-a reţinut că se află în prezenţa unei nereguli pentru a putea aplica reducerea de 5% din valoarea contractului subsecvent verificat.

Or, în cadrul procedurii de atribuire, Asocierea a depus acordul de asociere potrivit formularului existent în cadrul documentaţiei de atribuire, iar informaţiile privitoare la asigurarea comunicării cu autoritatea contractantă şi la efectuarea plăţilor către liderul de asociere au făcut obiectul unui act adiţional la acordul de asociere încheiat ulterior atribuirii contractului.

Totodată, informaţiile privind acordul de asociere nu fac parte din categoria cerinţelor de calificare, necesare pentru a demonstra potenţialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc în mod exclusiv modalitatea de derulare a acordului-cadru, astfel că nu se putea dispune respingerea ofertei.

Astfel, arată că autoritatea nu a procedat la modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, nefiind încălcate prevederile art. 209 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a prevederilor art. 34 alin. (1) şi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Eventuala respingere a ofertei Asocierii ar fi încălcat principiul proporţionalităţii, potrivit căruia actele instituţiilor nu trebuie să depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, Naţional Farmers Union şi alţii, C-l57/96, pct. 60).

Astfel, recurentul nu ar fi putut anula procedura de atribuire, având în vedere prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care trebuie interpretate în sensul în care voinţa legiuitorului este de a sancţiona doar acele abateri ale ofertei care ating limita substanţialului documentaţiei de atribuire, în caz contrar fiind abuzivă declararea unei oferte ca fiind inacceptabilă pentru aspecte minore, raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse.

Susţine totodată recurentul că prevederile referitoare la anularea procedurii de atribuire nu sunt incidente în prezenta cauză, în condiţiile în care, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: 9...) c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului, acestea fiind definite la alin. (4) din acelaşi act normativ, astfel: "(4) în sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege: a) criteriile de calificare şi selecţie şi/sau criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei de participare/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificate/modificaţi, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 179 alin. (4); b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f), c) deciziile luate de autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertelor au la bază cerinţe/criterii de calificare şi/sau selecţie ce nu se regăsesc în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare;".

În concluzie, anularea procedurii "se poate dispune exclusiv în cazurile expres prevăzute de lege, astfel că această anulare se poate dispune doar atunci când se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile O.U.G. nr. 34/2006, condiţii neîndeplinite în prezenta cauză, în condiţiile în care existenţa unor neconcordanţe nesemnificative intre informaţiile existente în documentaţia de atribuire reprezintă o situaţie care nu se poate încadra în categoria "abaterilor grave de la prevederile legislative".

Invocând dispoziţiile art. 93 alin. (4) din normele de aplicare a ordonanţei, acestea constituind încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţa de urgenţă, sancţionate în consecinţă, concluzionează recurentul că informaţiile pe care trebuie să le conţină acordul de asociere nu fac parte din categoria cerinţelor de calificare.

În ceea ce priveşte reţinerea din sentinţa civilă atacată a aplicabilităţii în speţă a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, susţine recurentul că, în mod eronat, instanţa nu a avut în vedere faptul că acest act normativ a fost promovat în vederea implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat, principiu potrivit căruia orice măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, raportat la dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, arată recurentul că, având în vedere natura abaterii reţinute, respectiv existenţa unor neconcordanţe nesemnificative între informaţiile existente în documentaţia de atribuire, care nu au împiedicat evaluarea corespunzătoare a ofertelor depuse, precum şi că în cadrul acordului de asociere au fost inserate chiar şi după semnarea acordului-cadru toate cerinţele stabilite de instituţia sa, consideră recurentul că se află în prezenţa unei abateri formale, fără impact asupra bugetului UE şi a bugetului de stat, sens în care aplicarea reducerii s-a realizat cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Totodată, din moment ce contractantul a îndeplinit condiţiile de atribuire, consideră ca neavenite şi neconforme cu prevederile legale, menţiunile potrivit cărora nu ar fi respectat legislaţia în materie.

Mai mult de atât, aminteşte că procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia şi de către reprezentanţii MFP-UCVAP, care au avizt raportul procedurii "fără observaţii". Invocând dispoziţiile art. (4) alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007 susţine recurentul că observatorii desemnaţi au avut ca atribuţie verificarea conformităţii derulării procedurilor de atribuire cu prevederile "legale în materia achiziţiilor publice, iar sub acest aspect, observatorii U.C.V.A.P. nu i-au solicitat să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerinţelor considerate nelegale de legislaţia în domeniu, însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură sa probeze legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire.

Solicită astfel a se constata că autoritatea a respectat întocmai legislaţia în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertelor, orice eventuale neconformităţi nu pot fi decât de natură formală, fără un potenţial impact financiar.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat şi păstrarea în tot a sentinţei atacate.

Răspunsul la întâmpinare

Împotriva apărărilor intimatului - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei din cuprinsul întâmpinării, recurentul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti - prin Primar a formulat Răspuns la întâmpinare, în cadrul căruia solicită admiterea recursului şi în consecinţă, casarea în tot a sentinţei recurate şi, în urma rejudecării, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Procedura de soluţionare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia Preşedintelul completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului din data de 29.03.2021, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 25.10.2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în baza art. 394 C. proc. civ. Înalta Curte a declarat dezbaterile închise şi a reţinut dosarul spre soluţionarea recursului ce face obiectul judecăţii.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor invocate şi a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti este nefondat, urmând a fi respins ca atare, neputându-se reţine incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurent.

Înalta Curte constată că prima instanţă a pronunţat o soluţie legală, respingând acţiunea reclamantului, însă considerentele sentinţei recurate vor fi modificate parţial în calea de atac după cum urmează:

Astfel, se reţine că, în fapt, prin cererea de chemare în judecată ce face obiectul prezentului dosar, reclamantul a solicitat, anularea Deciziei nr. 63 din 04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; anularea Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/03.03.2016 şi nr. y/03.03.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă", anularea Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi pe cale de consecinţă desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/2017.

Prin sentinţa recurată nr. 409 pronunţată la data de 28 octombrie 2020 instanţa de fond a respins cererea de chemare în judecată, ca nefondată, pe considerentul că, în ceea ce priveşte Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 sunt întrunite cerinţele prevăzute de art. 430-432 C. proc. civ. privind autoritatea de lucru judecat.

Cât priveşte celelalte acte contestate, respectiv actul principal Nota de conformitate nr. x/27.07.2017 şi actele subsecvente Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018 şi Decizia nr. 63/04.06.2018 de soluţionare a contestaţiei, s-a reţinut că atât constatarea neregulii cât şi aplicarea în consecinţă a unei corecţii de 5% nu au fost stabilite prin Nota de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017 sau Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, ci anterior, prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, la verificarea Acordului cadru şi, prin urmare, raporturile juridice dintre părţi, vizate de prezentul dosar, fiind tranşate irevocabil prin sentinţa civilă nr. 778/2017 a Curţii de Apel Bucureşti, aceasta a intrat în puterea lucrului judecat, impunându-se astfel ca juste concluziile instanţei cu privire la abaterile şi sancţiunea reţinute de pârât, chestiunea litigioasă din prezentul diferend fiind astfel deja lămurită.

În consecinţă, prima instanţă a reţinut că în mod justificat au fost reduse sumele admise la plată cu cele derivând din aplicarea reducerii de 5%.

Prin cererea de recurs, într-o primă critică recurentul-reclamant a arătat că în prezenta cauză nu operează autoritatea de lucru judecat, motivat de faptul că între prezentul dosar şi dosarul nr. x/2016 nu există identitate de obiect.

Analizând actele şi lucrările dosarului sub acest aspect, constată Înalta Curte că,

Prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, obiect al prezentei cauze, s-au constatat o serie de încălcări ale legislaţiei privind achiziţiile publice la procedura de atribuire a Acordului-cadru derulat în temeiul anunţului de participare nr. x/27.05.2014, având ca obiect "servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă".

S-a reţinut astfel că nu au fost respectate criteriile de calificare impuse chiar de către reclamantă ca autoritate contractantă la atribuirea contractului de achiziţie publică, cu referire la conţinutul exact al clauzelor acordului de asociere prezentat, în sensul că se impuneau următoarele menţiuni obligatorii:

a. faptul că asociaţii sunt responsabil în mod nelimitat, această clauză nefiind precizată în cadrul formularului 13 Acordul de asociere depus iniţial de către asocierea câştigătoare;

b. comunicarea se face cu liderul Asocierii, însă în cuprinsul formularului la art. 6 din formularul efectiv ataşat de către ofertantul asociere a fost precizat că "orice comunicare între părţi este valabil îndeplinită dacă se va face înscris şi va fi transmisă la adresa/adresele firmelor prevăzute la art. 1, respectiv de comun acord asociaţii pot stabili şi alte modalităţi de comunicare;"

c. plăţile se vor face către liderul asociaţiei, însă formularul 13 depus de către asocierea desemnată câştigătoare nu face referiri concrete la o astfel de modalitate de plată;

d. partea/părţile din contract care urmează a fi îndeplinite de către fiecare asociat în parte, formularul depus de asocierea câştigătoare cuprinzând menţiunea "derularea în comun a contractului de achiziţie publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câştigătoare, inclusiv procentele din cuprinsul lucrării care urmau a fi realizate de către fiecare membru al asocierii respective-pct. 2.3 din formularul depus iniţial".

S-a reţinut astfel încălcarea prevederile art. 209 alin. (1) si 4 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a prevederilor art. 34 alin. (1) si art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În considerarea acestor încălcări, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Prin Nota de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017, la rândul său obiect al prezentei acţiuni, s-a reţinut la punctul 21 că, prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, s-au constatat o serie de încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice, sens în care a fost calculată corecţia de 5% (stabilită prin Nota de neconformitate anterioară) şi la valoarea celor două contracte subsecvente nr. x/03.03.2016 (valoare contract 426.215,02 RON, valoare corecţie 5% - 21.310,75 RON), respectiv nr. 2688/03.03.2016 (valoare contract 644479,40 RON, valoare corecţie 5% - 32.223,97 RON).

Prin Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/03.03.2016 şi nr. y/03.03.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă", la rândul ei obiect al prezentei acţiuni, reclamanta a fost informată cu privire la cererea sa de rambursare nr. 3 şi faptul că, în procesul de verificare a acesteia, au fost aplicate reduceri procentuale de 5% din valoarea contractelor, potrivit Notei de neconformitate MDRAPFE nr. 89874/27.07.2017, menţionată la punctul 2 de mai sus.

Prin Decizia nr. 63/04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018 a fost respinsă, ca nefondată, contestaţia reclamantului împotriva Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017 şi a Informării nr. 39451 din 16.04.2018 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, pentru proiectul SMIS 118404, cu titlul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3 - FE 26".

Astfel cum rezultă din actele şi lucrările dosarului de faţă, Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, prin care s-au constatat încălcările legislaţiei privind achiziţiile publice la procedura de atribuire a Acordului-cadru şi s-a decis aplicat unei corecţii de 5%, a făcut, de asemenea, şi obiectul dosarului nr. x/2016 al Curţii de Apel Bucureşti, dosar până la soluţionarea definitivă a căruia a fost suspendată prezenta cauză.

Prin sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017 a Curţii de Apel Bucureşti, definitivă, prin anularea recursului pârâtului, prin decizia civilă nr. 1480/10.03.2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pronunţată în dosarul susmenţionat, a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea reclamantului Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti formulată în contradictoriu cu acelaşi pârât, având ca obiect inclusiv anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Analizând conţinutul acestei sentinţe, din baza de date a instanţei, constată Înalta Curte că, prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, sub nr. x/2016, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, prin Primar, a formulat în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Regional acţiune în anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 178/21.06.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice sub nr. x/31.05.2016, solicitând, pe cale de consecinţă:

- revocarea în tot a măsurii de excludere de la rambursare a acelor cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiar şi considerate neeligibile de către MDRAP conform adresei de informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Autorizare Programe cu nr. 32813/05.05.2016 şi înregistrată la Sector 3- Cabinet Primar sub nr. x/05.05.2016

- anularea măsurii de a dispune aplicarea unei corecţii financiare în valoare de 5% din valoarea contractului subsecvent nr. x/30.09.2015 la acordul cadru nr. 11134/21A0.2014, încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L .- S.C. C. S.R.L.

- anularea măsurii de a dispune aplicarea unei reduceri procentuale în valoare de 5% din valoarea contractului nr. x/29.09.2015 încheiat cu Asocierea formata din S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L., măsură ce se regăseşte în informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finala, înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Autorizare Programe cu nr. 32813/05.05.2016 şi înregistrată la Sector 3- Cabinet Primar sub nr. x/05.05.2016

- anularea Notei de neconformitate nr. 29106/19.04J.016 precum şi anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Astfel, constată Înalta Curte că reclamantul a solicitat şi anterior anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, ca un capăt de cerere distinct, în cadrul dosarului Curţii de Apel Bucureşti nr. 5386/2/2016, soluţionat prin sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017, definitivă prin Decizia ÎCCJ nr. 1480/10.03.2020, fiind invocate motive similare de nelegalitate a acesteia.

Respectiva hotărâre pronunţată în cadrul dosarului nr. x/2016 vizează Cererea de rambursare nr. x finală, în timp ce, în speţă, actele administrative sunt emise în ce priveşte Cererea de rambursare nr. x finală.

Înalta Curte constată că în prezentul dosar nr. x/2018, reclamantul a invocat, în esenţă, motive de nelegalitate şi de netemeinicie a actelor emise de pârât în soluţionarea cererii de rambursare 3 finală, ce sunt similare celor invocate în cadrul dosarului nr. x/2016 cu privire la actele emise de pârât în soluţionarea cererii de rambursare 2 finală.

Notele de neconformitate, informările emise cu privire la cele două cereri de rambursare sunt similare, autoritatea publică pârâtă reţinând aceleaşi abateri de la legalitate în cadrul procedurii de achiziţie derulată de reclamantă şi aplicând aceleaşi reduceri procentuale.

Pentru aceste considerente, reţinând, deci, că există o identitate de situaţie de fapt pentru care au fost respinse cererile de rambursare, cele hotărâte în mod definitiv în dosarul nr. x/2016 sunt incidente şi în prezenta cauză, operând puterea de lucru judecat a menţionatei hotărâri.

Conform art. 430 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., "(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă".

Potrivit art. 431 C. proc. civ., "(1) Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect. (2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă".

Potrivit art. 430 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că între excepţia autorităţii de lucru judecat şi puterea de lucru judecat există o distincţie clară. Astfel, condiţia de aplicare a autorităţii de lucru judecat presupune identitatea de acţiuni (părţi, obiect şi cauză juridică) ce opreşte repetarea judecăţii, iar puterea (prezumţia) de lucru judecat impune consecvenţă în judecată, astfel că ceea ce s-a constatat şi statuat printr-o hotărâre nu trebuie să fie contrazis printr-o altă hotărâre.

Puterea lucrului judecat este o prezumţie legală, iuris et de iure.

În acest context, Înalta Curte reaminteşte că efectul pozitiv al puterii lucrului judecat se manifestă ca prezumţie, mijloc de probă de natură să demonstreze ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părţi, respectiv modalitatea în care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părţi, fără posibilitatea de a se statua diferit. Aşadar, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă tripla identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis.

Aşadar, prezumţia de lucru judecat reprezintă manifestarea pozitivă a autorităţii de lucru judecat - ceea ce a fost dezlegat jurisdicţional nu mai poate fi combătut - şi constituie, alături de excepţia lucrului judecat, instrumentul juridic menit să servească instituţiei lucrului judecat, care are la bază două reguli fundamentale: a) o acţiune nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eadem re ne sit actio) şi b) o constatare (în sensul de soluţie privind raporturile juridice deduse judecăţii) făcută printr-o hotărâre judecătorească este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre (res iudicata pro veritate accipitur).

După cum s-a arătat anterior, prezumţia operează atunci când în al doilea proces se pune o problemă soluţionată printr-o hotărâre anterioară. Ea nu presupune o identitate de acţiuni, ci doar de chestiuni juridice litigioase.

De aceea, prezumţia nu opreşte judecata celei de a doua acţiuni, ci doar uşurează sarcina probaţiunii, aducând în faţa instanţei constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecăţii anterioare şi care nu pot fi ignorate.

Această reglementare a puterii de lucru judecat, sub forma prezumţiei, vine să asigure, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătoreşti.

Ceea ce poate proba prezumţia de lucru judecat ca mijloc de probă (factum probans) ar fi chestiunea pe care instanţa a decis-o (factum probandum).

Aşadar, prezumţia de lucru judecat înseamnă că ceea ce s-a rezolvat jurisdicţional într-un prim litigiu va fi opus, fără posibilitatea dovezii contrare, într-un proces ulterior, care are legătură cu chestiunea de drept sau cu raportul juridic deja soluţionat.

Cum potrivit art. 430-435 C. proc. civ., în relaţia dintre părţi prezumţia legală a lucrului judecat are caracter absolut, înseamnă că ceea ce s-a dezlegat jurisdicţional într-un prim litigiu va fi opus părţilor din acel litigiu şi succesorilor lor în drepturi, fără posibilitatea dovezii contrare din partea acestora într-un proces ulterior, care are legătură cu chestiunea de drept sau cu raportul juridic deja soluţionat.

Ca hotărâre definitivă, Înalta Curte reţine că SC nr. 778 din data de 07.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, definitivă prin Decizia nr. 1480/10.03.2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, se bucură de putere de lucru judecat, aşa încât dezlegarea dată, prin această sentinţă, problemei de drept referitoare la legalitatea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, se impune în prezenta cauză, fără posibilitatea de a mai fi contrazisă, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, fiind necesară evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătoreşti.

Prin urmare, Înalta Curte reţine puterea de lucru judecat a celor statuate prin sentinţa anterior menţionată, referitoare la Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi nu autoritatea de lucru judecat, deoarece, între dosare, identitatea de obiect este numai parţială.

Deşi este adevărată susţinerea recurentului, în sensul că, în cauză, nu operează autoritatea de lucru judecat, fiind vorba doar de o identitate parţială, respectiv numai în ceea ce priveşte Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, Înalta Curte constată că operează puterea de lucru judecat, ceea ce înseamnă că dezlegarea dată prin sentinţa anterior menţionată problemei de drept referitoare la legalitatea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, se impune în prezenta cauză, fără posibilitatea de a mai fi contrazisă.

În consecinţă, în mod corect şi judicios prima instanţă nu a mai analizat şi nu s-a mai pronunţat asupra considerentelor invocate de reclamant în acest dosar cu privire la nelegalitatea Notei de Neconformitate nr. x/12.04.2016, fiind similare celor ridicate şi soluţionate în dosarul nr. x/2016 (şi, implicit, nici asupra apărărilor pârâtului), neputându-se pune în discuţie puterea de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti definitive ce vizează aceeaşi situaţie de fapt, nici în sensul infirmării, dar nici în sensul confirmării celor definitiv statuate.

Reţinând, aşadar, că în cauză operează puterea de lucru judecat în ceea ce priveşte Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, în condiţiile în care, în însuşi cuprinsul Notei de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017 se reia in extenso cele reţinute "Conform Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 la verificarea Acordului cadru", în mod corect instanţa de fond a constatat că şi celelalte acte contestate sunt legale, respectiv actul principal Nota de conformitate nr. x/27.07.2017 şi actele subsecvent, Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018 şi Decizia nr. 63/04.06.2018 de soluţionare a contestaţiei, reţinând că atât constatarea neregulii cât şi aplicarea în consecinţă a unei corecţii de 5% nu au fost stabilite prin Nota de neconformitate AMPOR nr. 89874/27.07.2017 sau Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, ci anterior, prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, la verificarea Acordului cadru, iar aplicarea reducerilor procentuale prin informările aferente cererii de plată privind contractele subsecvente nu constituie decât punerea în aplicare a măsurii dispusă anterior, reducere care reverberează succesiv în privinţa tuturor cererilor de plată subsecvente, aferente contractelor subsecvente încheiate în baza aceluiaşi Acord cadru, neconstituind noi măsuri dispuse urmare a unei noi evaluări a autorităţii.

Se constată, aşadar, că Nota de neconformitate nr. x/27.07.2017 şi Informarea nr. 16.04.2018 au fost emise în temeiul Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016. De altfel, în cuprinsul Notei de Neconformitate nr. x/27.07.2017 se menţionează atât la pct. 18 cât şi la pct. 21, că " 5% - stabilit conform Notei de Neconformitate nr. x/12.04.2016 la verificarea Acordului Cadru", respectiv "Conform Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 la verificarea Acordului cadru" acestea fiind, aşadar, emise în temeiul Notei de Neconformitate nr. x/12.04.2016.

Prin urmare, în mod judicios a reţinut prima instanţă că în mod justificat au fost reduse sumele admise la plată cu cele derivând din aplicarea reducerii de 5%, în condiţiile în care raporturile juridice dintre părţi, vizate de prezentul dosar, au fost tranşate irevocabil prin sentinţa civilă nr. 778/2017 a Curţii de Apel Bucureşti, sentinţă ce a intrat în puterea lucrului judecat, impunându-se astfel ca juste concluziile acelei instanţe cu privire la abaterile şi sancţiunea reţinute de pârât, chestiunea litigioasă din prezentul diferend fiind astfel deja lămurită.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată s-a fundamentat pe corecta interpretare a prevederile legale aplicabile prin raportare la toate probele administrate, astfel încât motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de recurentul - reclamant nu este incident în cauză.

Dat fiind faptul că soluţia pronunţată de prima instanţă se menţine, raportat la puterea de lucru judecat a celor statuate prin sentinţa civilă nr. 778 din data de 07.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016, rămasă definitivă prin Decizia nr. 1480/10.03.2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, instanţa de control judiciar nu va analiza criticile recurentului ce vizează criteriile de calificare, respectiv procedura de atribuire, acestea nefiind analizate nici de instanţa de fond, deoarece nu se poate pune în discuţie puterea de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti definitive ce vizează aceeaşi situaţie de fapt, nici în sensul infirmării, dar nici în sensul confirmării celor definitiv statuate.

Aşadar, toate criticile recurentului Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti sunt nefondate, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanţă reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, hotărârea recurată fiind legală.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii atacate, ca legale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 409 din 28 octombrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal-veche, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 25 octombrie 2022.