Challenge to military procurement government decision dismissed as tardy due to individual administrative act status and missed pre-complaint deadline

Şedinţa publică din data de 12 octombrie 2022

Asupra recursurilor de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 07.01.2020 reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României şi intervenienţii B., Şantierul Naval Constanţa S.A., Ministerul Apărării Naţionale-UM 0255 Bucureşti a solicitat anularea Hotărârii de Guvern nr. 48/2018 privind aprobarea circumstanţelor şi a procedurii specifice aferente Programului de înzestrare esenţial "Corveta multifuncţionala", publicata in Monitorul Oficial nr. 151/16.02.2018, act normativ adoptat cu încălcarea cadrul legal de rang primar incident, respectiv O.U.G. nr. 114/2011, Legea nr. 232/2016 privind industria naţionala de apărare, precum si pentru modificarea si completarea unor acte normative, precum si Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative.

Totodată, in temeiul art. 453 din C. proc. civ., solicită a se dispune obligarea paratului la plata tuturor cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul litigiu.

Prin întâmpinarea formulată, pârâtul Guvernul Românei, a invocat excepţia nulităţii cererii pentru lipsa timbrajului, excepţia nulităţii cererii pentru lipsa dovezii capacităţii procesuale a reclamantei, excepţia nulităţii cererii pentru lipsa dovezii calităţii de reprezentant legal şi, respectiv, convenţional al reclamantei, excepţia lisei de interes, raportat la dispoziţiile art. 1 alin. (1), art. 2 alin. (1) lit. p) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei raportat la dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 9, art. 32, art. 33, art. 36, art. 37 şi art. 40 C. proc. civ., excepţia tardivităţii introducerii plângerii prealabile şi excepţia tardivităţii introducerii acţiunii.

Ministerul Apărării Naţionale-UM 02550 Bucureşti a formulat cerere de intervenţie principală în interesul pârâtului Guvernul României care a fost respinsă ca inadmisibilă, iar B., Şantierul Naval Constanţa S.A. şi Ministerul Apărării Naţionale au formulat cereri de intervenţie accesorie în interesul pârâtului, cereri admise de către instanţă, prin care au susţinut apărările şi excepţiile ridicate de pârâtă.

La data de 7 mai 2021, recurenta -reclamantă A., a formulat cerere de sesizarea a Curţii Constituţionale cu privire la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2011astfel cum a fost aprobată prin lege anr. 195/2012.

Curtea a luat act de faptul că s-a renunţat la invocarea excepţiei timbrajului invocată de pârâtul Guvenul României.

Astfel, instanţa de fond, cu privire la cererea de sesizare a Curţii Constituţionale a reţinut că, pronunţându-se cu privire la excepţia de tardivitate, respectiv de inadmisibilitate, aceasta apare ca fiind inadmisibilă întrucât nefiind întrunite condiţiile de admisibilitate ale acţiunii, nicio altă cerere subsecventă nu se mai impune a forma obiect de analiză al instanţei.

Ca atare, instanţa a respins-o, ca inadmisibilă, cererea de sesizare a Curţii Constituţionale, rămânând fără obiect analiza condiţiilor de admisibilitate a sesizării.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţei civile nr. 1344 din 15 decembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca inadmisibilă, cererea de sesizare a Curţii Constituţionale.

Totodată, a admis excepţia tardivităţii plângerii prealabile şi în consecinţă a fost respinsă acţiunea privind pe reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României şi intervenienţii B., Şantierul Naval Constanţa S.A., Ministerul Apărării Naţionale-UM 02550 Bucureşti, ca inadmisibilă.

1.3. Cererea de recurs şi motivele infăţişate

Împotriva soluţiei pronunţată asupra cererii de sesizare a Curţii Constituţionale a României şi a sentinţei civile nr. 1344 din 15 decembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a promovat recurs reclamanta A.., in condiţiil eart. 483 C. proc. civ.

În recursul formulat, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 pct. 6, 7 şi 8 C. proc. civ., reclamanta a formulat următoarele critici:

În ceea ce priveşte recursul asupra cererii de sesizare a Curţii Constituţionale a României, reclamata a învederat că legat de punctul 4 de nelegalitate al cererii de chemare în judecată a invocat excepţia de neconstituţionalitate a art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2018, considerând că această reglementare care stă la baza emiterii H.G. nr. 48/2018 contravin normelor constituţionale, textul menţionat este neconstituţional întrucât norma permite eludarea prevederilor constituţionale ce reglementează procedura legiferării, conferind Guvernului puterea de a legifera peste prevederile specifice ce pot fi cuprinse într-o ordonanţă de urgenţă prin instituirea posibilităţii emiterii unei hotărâri de Guvern pentru a reglementa/aproba circumstanţele şi procedurile specifice pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică în situaţiile prevăzute de art. 346 din TFUE.

Prin urmare, a solicitat casarea sentinţei şi pe cale de consecinţă admiterea a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale, susţinând că în cauză sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992.

A învederat şi constatarea suspendării de drept a judecării prezentei cauze, până la soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate invocată, indică art. 9 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 şi depune jurisprudenţă la dosar.

În cuprinsul motivelor de recurs formulate împotriva sentinţei civile nr. 1344 din 15 decembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, recurenta arată, în esenţă, că instanţa de fond în mod greşit a respins proba solicitată de reclamantă constând în depunerea de către pârâtul Guvernul României sau MApN a dosarului administrativ, respectiv toate actele care au stat la baza emiterii acestei H.G., întrucât în conformitate cu art. 13 din Legea nr. 554/2004 nu a fost depus la dosar.

Arată în continuare recurenta că respingerea probei solicitate este nemotivată de către instanţa de judecată, fiind astfel încălcate prevederile art. 255 alin. (1) C. proc. civ.

Totodată, prima instanţa a respins proba cu înscrisuri solicitata de reclamanta A. în soluţionarea inclusiv a acestei excepţii, respectiv depunerea de către Guvernul României si/sau de către MApN ca iniţiator al actului contestat, a întregului dosar administrativ ce sta la baza emiterii H.G. nr. 48/2018. In principal, proba a fost solicitata în relaţie cu discutarea excepţiei înadmisibilitatii/tardivitatii, pentru a dovedi ca emitentul si MApN a urmat, cu privire la emiterea H.G. nr. 48/2018, procedura de avizare specifica adoptării actelor administrative cu caracter normativ.

Consideră recurenta că ambele măsuri dispuse de către prima instanţa sunt nelegale, sentinţa recurata este insuficient motivată, încalcă autoritatea de lucru judecat, fiind totodată pronunţata cu încălcarea si interpretarea greşita a legii.

În ceea ce priveşte, calificarea H.G. nr. 48/2018 ca fiind act administrativ individual, soluţia este dată cu încălcarea autorităţii de lucru judecat ce însoţeşte considerentele deciziei nr. 1149/13. 07. 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, respectiv calificarea ca fiind act administrativ normativ.

Elementul definitoriu în calificarea unui act administrativ, ca fiind individual sau normativ, îl constituie întinderea efectelor sale.

Caracterul de act normativ rezultă şi din alt text al hotărârii de guvern, respectiv cel potrivit căruia comisia de evaluare îşi încetează activitatea la momentul semnării acordului cadru, astfel că există posibilitatea ca procedura respectivă să se anuleze pentru că nu există oferte acceptabile, însă hotărârea să rămână în vigoare şi procedura să se reia.

A mai susţinut că nu este de esenţa unui act normativ individual să existe un număr determinat de subiecţi, acest lucru fiind comun şi actului administrativ normativ. Prin urmare, actul contestat este un act normativ pentru că destinatarii sunt acele entităţi din NATO şi din UE care pot participa la procedură, nefiind în prezenţa unei singure operaţiuni, ci a unei proceduri generale care se consumă prin eventuala achiziţie. Prin respectiva hotărâre nu a fost creat niciun raport specific juridic între recurentă şi autoritate, astfel că dacă aceasta nu ar fi participat la achiziţie, procedura ar fi continuat.

În continuare se arătată de către recurentă că, în ceea ce priveşte concluzia primei instanţe de judecata este eronată, chiar prin referinţa reţinută de către aceasta în evaluarea si lămurirea caracterului actului administrativ în discuţie, respectiv Decizia ICCJ nr. 6926/25.10.2013.

Arată că, chiar din perspectiva criteriilor menţionate în Decizia ICCJ nr. 6926/25.10.2013, H.G. nr. 48/2018 este un act administrativ normativ întrucât cuprinde reguli generale de conduita, impersonale si de aplicabilitate unui număr nedeterminat de subiecţi, care îndeplinesc anumite condiţii in vederea calificării lor, din punct de vedere al interesului, ca posibili ofertanţi în cadrul procedurii de achiziţie reglementate.

Contrar celor reţinute de către prima instanţa de judecata, recurenta a învederat faptul ca H.G. nr. 48/2018 prescrie reguli de conduita cu caracter general, aplicabile unui număr nedeterminat de subiecţi, vizaţi în mod direct de aceste reglementari. Elementul definitoriu în calificarea unui act administrativ, ca fiind individual sau normativ, îl constituie întinderea efectelor sale.

În ceea ce priveşte întinderea efectelor produse, Înalta Curte de Casaţie si Justiţie, în Decizia nr. 6926/2013, invocata chiar de intervenienta şi reţinuta de instanţa în motivare pentru indicarea criteriilor de departajare între actele administrative individuale si cele normative, retine următoarele "actele administrative cu caracter normativ conţin reguli/norme cu caracter general, având aplicabilitate într-un număr nedefinit de situaţii, astfel ca produc efecte juridice erga omnes fata de un număr nedefinit de persoane, în timp ce actele administrative cu caracter individual urmăresc realizarea unor raporturi juridice într-o situaţie strict determinata si produc efecte fie fata de o singura persoana, fie fata de un număr determinat sau determinabil de persoane".

Recurenta a opinat în sensul că, H.G. nr. 48/2018 este fara tăgada un act administrativ normativ, astfel cum rezulta din analiza coroborata a tuturor criteriilor menţionate anterior.

Menţionează că argumentul Guvernului conform căruia aplicarea procedurii reglementata de O.U.G. nr. 114/2011 ar conduce la neprotejarea si afectarea interesului esenţial de securitate stabilit de către Statul Roman este nemotivat.

Pârâtul, Guvernul, pur şi simplu afirma acest principiu, fără să aducă niciun argument concret în susţinerea sa. Din nou, derogarea de la aplicarea procedurii ordinare de achiziţie nu este justificata.

În fine, nu este îndeplinită nici condiţia privind motivarea lipsei vreunui efect negativ asupra condiţiilor concurentei pe piaţa interna a produselor ne-militare.

Recurenta apreciază că Guvernul României nu a justificat derogarea de la aplicarea procedurilor de achiziţie de drept comun, prevăzute de O.U.G. nr. 114/2011, conform rigorilor cadrului normativ european si local, hotărârea de guvern in cauza fiind aşadar nelegala.

În concluzie, recurenta a subliniat că, împrumutând cuvintele Curţii de Apel din Decizia 4837/2018, "simpla invocare a calităţii autorităţii contractante, a exigentelor de confidenţialitate sau simpla referire la prevederile art. 346 alin. (1) lit. a) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, fara o argumentaţie solida, nu poate fi suficienta pentru a demonstra ca împrejurările care justifica măsura derogatorie de la aplicarea unei proceduri transparente in baza O.U.G. nr. 114/2011, exista efectiv".

Încălcarea principiului proportionalitatii si al concurentei în stabilirea condiţiilor tehnice eliminatorii prin H.G. nr. 48/2018.

Recurenta a arătat că, potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, scopul procedurii de achiziţie (ce a fost preluat integral de legiuitor in prevederile H.G. nr. 48/2018) este supus principiilor de promovare a concurentei, principiului proportionalitatii, tratamentului egal si nediscriminarii.

În contradicţie cu aceste principii, H.G. nr. 48/2018 punctul B.II.4, subpunctul A.5.1. impune o cerinţa si un proiect de nava in condiţiile in care nu este menţionata în Hotărârea de Guvern vreo documentaţie tehnica descriptiva generala ce ar fi trebuit pusa la dispoziţie ofertanţilor de către Autoritatea Contractanta in faza de selecţie a Procedurii. De asemenea, nu exista nicio descriere a caracteristicilor tehnice generale ale fregatelor T22 R.

Prin urmare, la adoptarea HGnr. 48/2018, Guvernul nu a ţinut seama de imperativul Legii nr. 232/2016, care impune aceluiaşi Guvern să desemneze, prin Memorandum, operatorii economici care devin centre de mentenanta apte in contextul procedurii derulate conform H.G. nr. 48/2018.

Aşadar, prin exigentele sale, Legea nr. 232/2016 impunea necesitatea indentificarii in concret la nivelul H.G. nr. 48/2018 a centrelor de mentenanta vizate pentru "consolidare/dezvoltare". Or, raportat la imperativul impus de interesul esenţial de securitate, se poate constata ca soluţia H.G. nr. 48/2018 a fost de a lasă identificarea centrului local de mentenanta la opţiunea ulterioara, postfactum, a ofertantului, ceea ce contravine naturii "esenţiale" a chestiunii si regulilor specifice impuse de Comisia Europeana atunci când se invoca aplicarea art. 346 TFUE.

H.G. nr. 48/2018 încalcă prevederile art. 3, art. 8 si art. 36 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative

În acest sens recurenta a susţinut că H.G. nr. 48/2018 contravine principiilor de tehnica legislativa impuse de Legea nr. 24/2000, fiind de remarcat lipsa de coerenta, claritate si precizie a prevederilor referitoare la componenta membrilor comisiei de evaluare, ca structura cu rol esenţial În derularea procedurii.

H.G. nr. 48/2018 a fost emis cu încălcarea principiului constituţional al separaţiei puterilor în stat.

Prin conferirea in favoarea Guvernului a dreptului de a se substitui autorităţii legislative, printr-o norma cuprinsă într-o ordonanţa de urgenta si de a deroga printr-o hotărâre de Guvern de la normele cuprinse in respectiva ordonanţa, se încalcă flagrant dispoziţiile art. 1 alin. (5) din Constituţie.

De altfel, caracterul de act normativ reiese şi din faptul că hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial, nefiind comunicată recurentei ca un act administrativ individual. Mai mult, împotriva acestei hotărârii a mai fost formulată o acţiune, în cadrul căreia toate părţile prezente astăzi au admis că este vorba de un act normativ.

Deşi respectivul dosar a fost închis prin retragerea cererii de chemare în judecată, chestiunile antamate sunt importante şi în prezenta cauză.

Faţă de cele susţinute a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

1.4. Apărările formulate în cauză

Legal citaţi, intimatul-pârât Guvernul României a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru netimbrare, în ceea ce priveşte recursul promovat împotriva soluţiei pe fondul cauzei, a pus concluzii de respingere a recursului ca nefondat. De asemenea, intimaţii-intervenienţi Şantier Naval Constanţa S.A. şi B. au depus întâmpinare prin care au invocat excepţia nulităţii pentru nemotivare, referitor la cele două cereri de recurs.

Pe fondul cauzei au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimaţii-intervenienţi Şantier Naval Constanţa S.A. şi B. au depus concluzii scrise, prin care au susţinut că solicită respingerea recursurilor ca nefondate şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

Se arată, contrar celor susţinute de partea adversă că toate hotărârile de guvern se publică în Monitorul Oficial, indiferent de caracterul acestora, aspect prevăzut de dispoziţiile art. 108 alin. (4) din Constituţia României.

În ceea ce priveşte proba cu dosarul administrativ, susţine că instanţa de fond a reţinut în mod corect că nu este concludentă, pertinentă şi utilă soluţionării cauzei.

Corect a reţinut instanţa caracterul de act administrativ individual al actului contestat în cauză, constatând intervenită puterea de lucru judecat asupra acestui aspect, raportat la încheierea de şedinţă din 03.06.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2020, prin care instanţa, pronunţându-se asupra excepţiei de nelegalitate a hotărârii de guvern, a făcut o analiză a caracterului acesteia şi a constatat caracterul de act administrativ individual.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia din 28 iunie 2021 a completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 12 octombrie 2022, cu citarea părţilor.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Hotărârea de Guvern nr. 48/2018 (în continuare "H.G. nr. 48/2018" - Anexa 1), circumstanţele si procedura specifica aferente Programului de înzestrare esenţial "Corveta multifuncţionala", în vederea atribuirii unui acord-cadru si a contractelor subsecvente aferente/contract multianual de furnizare a patru corvete, construite si dotate la un şantier naval din România, precum si a suportului logistic iniţial. H.G. nr. 48/2018 a fost adoptata in baza art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice in domeniile apărării si securităţii ("O.U.G. nr. 114/2011").

Ministerul Apărării Naţionale ("MApN" sau Autoritatea Contractanta"), iniţiind şi derulând procedura privind atribuirea acordului-cadru de furnizare a produsului "Corveta multifuncţionala", prin Unitatea Militară nr. 02550 Bucureşti.

Potrivit Anunţului de participare nr. x/26.02.2018 (Anexa 2), procedura de atribuire urma a se realiza în trei etape - Etapa I {Etapa de calificare), Etapa II (Etapa de dialog) si Etapa III (Etapa de evaluare a ofertelor finale depuse).

A. a participat la procedura, iar in data de 23 august 2018, prin Notificarea nr. SA/362 (Anexa 3) a fost invitata sa participe la Etapa III (Evaluarea ofertelor finale).

Ulterior, la data de 2 octombrie 2018, A. a depus oferta finala, înregistrata de către autoritatea contractanta la ora 9:00, sub nr. R6024/2 octombrie 2018 (Anexa 4).

Candidatura reclamantei a fost validata si oferta acesteia s-a calificat in cadrul procedurii de atribuire aşa cum reiese si din Procesul Verbal de deschidere al ofertelor finale încheiat în data de 2 octombrie 2018, ora 11:00 (Anexa 5), cu ocazia depunerii ofertelor finale in cadrul Etapei de evaluare a ofertelor finale. Termenul limita anunţat de autoritatea contractanta pentru desemnarea câştigătorului a fost stabilit iniţial pentru 26 octombrie 2018.

În data de 02.07.2019, autoritatea contractanta i-a comunicat Adresa nr. x (Anexa 6) prin care a fost informată asupra faptului ca, desi oferta corespunde soluţiei stabilite după etapa de dialog, aceasta nu a avut cel mai scăzut pret, câştigătoare fiind desemnata oferta Asocierii dintre B. si Şantierul Naval Constanta S.A.

Împotriva acestei adrese, precum si împotriva întregii proceduri, suspicionand nereguli severe, inclusiv de ordin penal, privind modalitatea de derulare si stabilirea clasamentului final, reclamanta A. a formulat contestaţia ce formează obiectul Dosarului nr. x/2019 (Anexa 7), in prezent in recurs pe rolul Curţii de Apel Bucureşti.

Reclamanta a considerat ca însăşi H.G. nr. 48/2018, act administrativ ce constituie fundamentul derulării procedurii publice contestate, a fost adoptata cu nerespectarea prevederilor legale de prin rang incidente in cauza, motiv pentru care, prin plângere prealabila înregistrata la Sectretariatul General al Guvernului la data de 06.12.2019 sub nr. x ("Plângerea Prealabila" - Anexa 11), a solicitat Guvernului României revocarea sa, pentru motivele de nelegalitate ce vor fi in continuare dezvoltate. Plângerea Prealabila trebuia soluţionata in termenul de 30 de zile prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Curtea de apel examinând prioritar excepţia tardivităţii/inadmisibilităţii, aflate în strânsă corelare şi în legătură cu parcurgerea procedurii plângerii prealabile înăuntrul termenului, a reţinut că H.G. nr. 48/2018 privind aprobarea circumstanţelor şi a procedurii specifice aferente Programului de înzestrare esenţial "Corvetă multifuncţională" nu poate fi privit ca act administrativ normativ, ci ca act administrativ unilateral cu caracter individual, având în vedere că se adresează operatorilor economici care îndeplinesc criteriile de calificare strict şi detaliat reglementate în procedura specifică prevăzute în anexă şi se adresează unei singure autorităţi contractante.

Aşadar, instanţa de fond, fiind lămuirită asupra naturii juridice a H.G. nr. 48/2018 în sensul că reprezintă un act administrativ cu caracter individual, reiese faptul că plângerea prealabilă care a precedat acţiunea în anulare este tardiv formulată şi atrage drept consecinţă inadmisibilitatea acţiunii, tardivitatea plângerii prealabile având aceleaşi efecte cu lipsa acesteia.

În concret, H.G. nr. 48/2018 a fost publicată în Monitorul Oficial la data de 16.02.2018, dată de la care se consideră momentul comunicării, iar plângerea prealabilă a fost înregistrată la data de 6.12.2019.

Conchide instanţa în sensul că, au fost depăşite atât termenul de 30 zile de la comunicarea actului, cât şi termenul de 6 luni de la data emiterii actului, prevăzut pentru motive temeinice, cu consecinţa respingerii acţiunii ca inadmisibilă.

Soluţia instanţei de fond este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Recurenta-reclamantă pretinde că hotărârea primei instanţe ar fi nemotivată în ceea ce priveşte respingerea probei cu depunerea dosarului administrativ care a stat la baza emiterii H.G. nr. 48/2018.

Această susţinere nu poate fi reţinută în condiţiile în care, aşa cum reiese din sentinţa recurată instanţa, pe de o parte, deliberând asupra susţinerilor exprimate de părţi în şedinţa publică din 15 decembrie 2020, a apreciat proba ca nefiind concludentă, pertinentă şi utilă soluţionării cauzei, motiv pentru care a fost respinsă.

Totodată, se reţine că la dosar există depusă nota de fundamentare însoţită de avizul Consiliului Legislativ, în care iniţiatorul hotărârii menţionează că în discuţie este un act normativ, procedura de avizare fiind parcursă integral cu respectarea H.G. nr. 561/2009 coroborat cu Legea nr. 24/2000, specifică acestei categorii de acte fila x ds fond.

Pe de altă parte, verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Cu privire la motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ.:

Recurenta invocă acest motiv de casare în raport cu Decizia nr. 1149/13.07.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul nr. x/2019.

Această critică nu poate fi primită, atâta timp cât, în realitate, calificarea H.G. nr. 48/2018 ca act administrativ individual a fost statuată prin încheierea şedinţei publice din 03.06.2020, iar nu prin decizia civilă nr. 1149/13.07.2020 pronunţată în aceeaşi cauză de Curtea de Apel Bucureşti.

Mai mult decât atât, în cauză instanţa de fond a stabilit că nu se confirmă susţinerile recurentei, întrucât în sprijinul acestei calificări vine şi jurisprudenţa ÎCCJ care, prin Decizia nr. 6926/25.10.2013, a detaliat criteriile în raport de care un act administrativ capătă caracter normativ sau dimpotrivă individual: "Criteriile principale, în raport cu care actele administrative se clasifică în acte cu caracter normativ şi acte cu caracter individual sunt, pe de o parte scopul pentru care acestea au fost adoptate sau emise şi, pe de altă parte, întinderea efectelor juridice produse. Astfel, în ceea ce priveşte primul criteriu, în doctrină este unanim acceptat că actele administrative cu caracter normativ sunt adoptate/emise în scopul organizării executării legii/dispoziţiilor legale, în timp ce actele administrative cu caracter individual se emit totdeauna exclusiv pentru punerea în aplicare, pentru aplicarea în concret a legii/dispoziţiilor legale. (…).

Nu în ultimul rând, instanţa a remarcat faptul că reclamanta a fost parte în dosarul nr. x/2019 în care Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a dispus respingerea recursului declarat de reclamantă cu privire la atribuirea contractului de achiziţie publică (Decizia civilă nr. 1149/13.07.2020).

Altfel spus, în ceea ce priveşte caracterul de act administrativ individual al H.G. nr. 48/2018, într-o altă cauză, respectiv în Dosarul nr. x/2019 (litigiu în care recurenta a avut calitatea de recurentă-contestatoare), analizând excepţia de nelegalitate a H.G. nr. 48/2018 care fusese invocată de recurentă în etapa recursului din acel dosar, Curtea de Apel Bucureşti a statuat, în mod definitiv, cu putere de lucru judecat, prin încheierea şedinţei publice din 03.06.202, faptul că H.G. nr. 48/2018 constituie un act administrativ individual, reţinând următoarele:

"[...] Curtea retine că Hotărârea de Guvern nr. 48/2018 privind aprobarea circumstanţelor şi a procedurii specifice aferente Programului de înzestrare esenţial "Corvetă multifuncţională" reprezintă un act administrativ individual întrucât se referă doar la organizarea acestei proceduri şi se aplică doar subiecţilor implicaţi în această procedură, fără a cuprinde reguli generale şi care să fie aplicabile în mod repetat şi unui număr nedeterminat de subiecţi".

Efectele autorităţii de lucru judecat se întind şi asupra considerentelor decisive şi decizorii ale unei hotărâri judecătoreşti (inclusiv ale încheierilor interlocutorii), motiv pentru care nu doar soluţia cuprinsă în dispozitivul încheierii şedinţei publice din 03.06.2020, pronunţate în Dosarul nr. x/2019, beneficiază de autoritate de lucru judecat, ci şi considerentele care o sprijină.

Criticile părţii, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente.

Deoarece din dezvoltarea motivelor de recurs se observă că recurenta este nemulţumită şi de modalitatea în care instanţa de fond a analizat şi interpretat probatoriile administrate în cauză, cu referire punctuală la neadministarea probei solicitate, Înalta Curte apreciază că se impune a se aminti faptul că modul în care instanţa de fond a interpretat probele administrate şi a stabilit pe baza acestora o anumită situaţie de fapt nu mai constituie motiv de recurs în actuala reglementare.

Aşa fiind, instanţa de recurs nu mai are competenţa de a cenzura situaţia de fapt stabilită prin hotărârea atacată şi de a reevalua în acest scop probele, ci, doar de a verifica legalitatea hotărârii prin raportare la situaţia de fapt pe care aceasta o constată, putând, eventual, să dea o altă dezlegare raportului juridic litigios în urma aplicării altor dispoziţii legale la împrejurări de fapt deja stabilite.

În atare situaţie, criticile referitoare la greşita stabilire a situaţiei de fapt sau interpretarea probatoriilor administrate în cauză nu pot face obiectul analizei în această fază procesuală deoarece vizează temeinicia soluţiei pronunţate şi nu nelegalitatea acesteia, astfel că se impune respingerea de plano a criticilor de netemeinicie, care nu satisfac exigenţele impuse de art. 488 din C. proc. civ., respectiv de cale extraordinară de atac care instituie un control de legalitate a hotărârii recurate.

Astfel, printr-o critrică invocată recurenta-reclamantă a susţinut că soluţia instanţei de fond cu privire la excepţia tardivităţii plângerii prealabile şi, drept urmare, respingerea ca inadmisibilă a acţiunii în anulare ar fi derivat din respingerea probei constând în depunerea dosarului administrativ al H.G. nr. 48/2018.

Practic, se reproşează judecătorului fondului faptul că acesta nu şi-a exercitat rolul activ şi nu a dispus completarea probatoriului în vederea stabilirii cu exactitate a situaţiei de fapt incidente.

Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor art. 237 alin. (2) pct. 7) din C. proc. civ., în etapa de cercetare a procesului instanţa încuviinţează probele solicitate de părţi, pe care le găseşte concludente, precum şi pe cele pe care, din oficiu, le consideră necesare pentru judecarea procesului, şi le administrează în condiţiile legii, în raport de dispoziţiile art. 258 alin. (1) C. proc. civ., potrivit cărora probele se pot încuviinţa numai dacă sunt întrunite cerinţele prevăzute la art. 255 C. proc. civ. care se referă la admisibilitatea probelor, în sensul că probele trebuie să fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului.

De asemenea, potrivit art. 254 alin. (5) din C. proc. civ., dacă probele propuse nu sunt îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a procesului, instanţa dispune ca părţile să completeze probele şi poate, din oficiu, să pună în discuţia părţilor necesitatea administrării altor probe, pe care le poate ordona chiar dacă părţile se împotrivesc. Instanţa poate solicita experţilor, la primul termen după depunerea raportului, să îl lămurească sau să îl completeze.

Faţă de conţinutul acestor dispoziţii legale Înalta Curte constată că, în lipsa unor dispoziţii imperative, este lăsat la aprecierea instanţei, în cadrul cercetării judecătoreşti pe care o efectuează.

Instanţa de recurs subliniază că rolul judecătorului este acela ca, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, să afle adevărul, păstrându-şi imparţialitatea.

Intervenţia instanţei în alte împrejurări ar echivala cu substituirea părţii în efectuarea unui act procedural, cu încurajarea atitudinii culpabile a părţii căreia îi revine sarcina probării pretenţiilor, ceea ce ar avea drept consecinţă ruperea echilibrului procesual, printr-o atitudine părtinitoare a instanţei, de natură a defavoriza şi prejudicia cealaltă parte din proces. Mai mult, pentru a asigura tuturor părţilor dreptul la un proces echitabil, instanţa de judecată are obligaţia de a respecta principiul contradictorialităţii, precum şi celelalte principii procesuale, printre care şi cele privind disponibilitatea, dreptul la apărare, egalitatea părţilor, inclusiv în plan probator, precum şi de a veghea la respectarea dispoziţiilor legale cu ocazia soluţionării pricinii deduse judecăţii, iar în cauza pendinte aceste obligaţii au fost îndeplinite de instanţă.

În ceea ce priveşete încălcarea de către instanţa fondului a prevederilor art. 7 din Lege nr. 554/2004, contrar susţinerilorr recurentei nstanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că H.G. nr. 48/2018 reprezintă un act administrativ cu caracter individual, având în vedere că actul administrativ a cărui anulare se solicită-H.G. nr. 48/15.02.2018-vizează aprobarea circumstanţelor şi a procedurii specifice aferente Programului de înzestrare esenţial "Corvetă multifuncţională" şi are următorul cuprins: "art. 1 Se aprobă circumstanţele şi procedura specifică aferente Programului de înzestrare esenţial "Corvetă multifuncţională", prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre, în vederea atribuirii unui acord-cadru şi a contractelor subsecvente aferente/contract multianual de furnizare a patru corvete, construite şi dotate la un şantier naval din România, precum şi a suportului logistic iniţial.

art. 2 Fondurile necesare realizării Programului de înzestrare esenţial "Corvetă multifuncţională" se asigură, în condiţiile legii, în limita creditelor de angajament şi bugetare aprobate cu această destinaţie prin legile bugetare anuale pentru Ministerul Apărării Naţionale".

Ca atare, H.G. nr. 48/2018 vizează atribuirea unui anumit contract de achiziţie publică, epuizându-şi efectele la finalizarea procedurii de achiziţie publică.

Or, câmpul de aplicare ratione materiae al H.G. nr. 48/2018 este limitat la desfăşurarea Procedurii Specifice, respectiv la atribuirea unui singur contract de achiziţie publică {"unui acord-cadru şi a contractelor subsecvente aferente/contract multianual de furnizare a patru corvete, construite şi dotate la un şantier naval din România, precum şi a suportului logistic iniţial"20), în cadrul Programului de înzestrare esenţial "Corvetă Multifuncţională".

Este evident că, odată atribuit acest contract de achiziţie publică, nu va fi posibilă iniţierea unei noi proceduri de atribuire în temeiul H.G. nr. 48/2018, programul de înzestrare susmenţionat fiind îndeplinit. De asemenea evident este faptul că scopul procedurii specifice de atribuire adoptate prin H.G. nr. 48/2018 este realizarea unor raporturi juridice într-o situaţie strict determinată (realizarea Programului de înzestrare esenţial "Corvetă Multifuncţională").

Concluzia instanţei de fond este corectă în condiţiile în care, fiind lămurită natura juridică a H.G. nr. 48/2018, în sensul că reprezintă un act administrativ cu caracter individual, reiese faptul că plângerea prealabilă care a precedat acţiunea în anulare este tardiv formulată şi atrage drept consecinţă inadmisibilitatea acţiunii, tardivitatea plângerii prealabile având aceleaşi efecte cu lipsa acesteia.

În situaţia în care, H.G. nr. 48/2018 a fost publicată în Monitorul Oficial la data de 16.02.2018, dată de la care se consideră momentul comunicării, iar plângerea prealabilă a fost înregistrată la data de 6.12.2019, este mai mult decât evident că au fost depăşite atât termenul de 30 zile de la comunicarea actului, cât şi termenul de 6 luni de la data emiterii actului, prevăzut pentru motive temeinice.

Cât priveşte criteriul publicării în Monitorul Oficial al României nu este relevant în cazul hotărârilor de guvern, deoarece obligaţia publicării în Monitorul Oficial al României este prevăzută de art. 108 alin. (4) din Constituţie pentru toate hotărârile de guvern, fără deosebire după cum acestea sunt acte administrative cu caracter normativ ori individual (singura excepţie admisă de Constituţie de la obligaţia publicării vizează hotărârile de Guvern care au caracter militar). H.G. nr. 48/2018 este un act administrativ individual care, în conformitate cu art. 108 alin. (4) din Constituţie, a fost adus la cunoştinţă (comunicat) prin publicare în Monitorul Oficial al României.

Interpretând aceste dispoziţii legale, Înalta Curte observă că, instanţa de fond, în mod corect, în temeiul art. 7 şi 8 din Legea nr. 554/2004, art. 193 alin. (1) C. proc. civ., a admis excepţia tardivităţii plângerii prealabile, cu consecinţa respingerii ca inadmisibilă a acţiunii.

Analizând recursul formulat împotriva soluţiei pronunţată asupra cererii de sesizare a Curţii Constituţionale a României, prin prisma motivelor invocate şi a temeiului de drept indicat, precum şi din perspectiva obiectului şi a normelor legale incidente, Înalta Curte constată că acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Cu titlu prealabil, Înalta Curte observă că prin motivele de recurs nu sunt aduse critici efective hotărârii primei instanţe, fiind reiterate consideraţiunile recurentei vizând nelegalitatea sentinţei recurate, în manieră evident similară cu aspectele înfăţişate deja prin susţinerile formulate la fondul cauzei.

Cu toate acestea, efectuând propria evaluare asupra împrejurărilor de fapt şi de drept ale cauzei, Înalta Curte constată că sentinţa atacată reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în cauză.

În acest cadru, nu vor fi analizate nici criticile prin care recurenta aduce în dezbatere aspecte, vizând elemente de fapt, de interpretare a probatoriului, deoarece acestea nu pot fi valorificate în analiza pe care trebuie să o facă instanţa cu privire la admisibilitatea sesizării contenciosului constituţional.

Potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, această instanţă decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia.

Corelativ, alin. (5) din acelaşi articol, dispune că dacă excepţia este inadmisibilă, fiind contrară prevederilor alin. (1), (2) sau (3), instanţa va respinge printr-o încheiere motivată cererea de sesizare a Curţii Constituţionale.

Condiţiile prevăzute de art. 29 din Legea nr. 47/1992 trebuie îndeplinite cumulativ, astfel încât, dacă una dintre acestea nu este îndeplinită, instanţa va respinge, printr-o încheiere motivată, cererea de sesizare a Curţii Constituţionale.

În calea extraordinară de atac, exercitată împotriva soluţieiei prin care s-a respins cererea de sesizare a instanţei de control constituţional, ca inadmisibilă va fi examinat dacă instanţa care a pronunţat hotărârea atacată, a respectat cerinţele impuse de art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, republicată.

Fiind învestită de către recurentă cu solicitarea de sesizare a Curţii Constituţionale, pentru ca aceasta să se pronunţe asupra neconformităţii a art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2018, considerând că această reglementare care stă la baza emiterii H.G. nr. 48/2018 contravine normelor constituţionale, textul menţionat fiind neconstituţional întrucât norma permite eludarea prevederilor constituţionale ce reglementează procedura legiferării, conferind Guvernului puterea de a legifera peste prevederile specifice ce pot fi cuprinse într-o ordonanţă de urgenţă prin instituirea posibilităţii emiterii unei hotărâri de Guvern pentru a reglementa/aproba circumstanţele şi procedurile specifice pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică în situaţiile prevăzute de art. 346 din TFUE.

Instanţa a apreciat că cererea de sesizare a Curţii Constituţionale, subordonată soluţiei pe care a pronunţat-o cu privire la excepţia de tardivitate, respectiv de inadmisibilitate, apare ca fiind inadmisibilă întrucât nefiind întrunite condiţiile de admisibilitate ale acţiunii, nicio altă cerere subsecventă nu se mai impune a forma obiect de analiză al instanţei.

Criticând această soluţie, recurenta nu demonstrează de ce este lipsit de fundament legal raţionamentul instanţei, limitându-se la a reda în memoriul de recurs cerinţele de admisibilitate reglementate de art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 şi la a susţine că în cauză sunt îndeplinite condiţiile de legalitate instituite prin textul menţionat.

Condiţia de admisibilitate a legăturii excepţiei de neconstituţionalitate invocate cu soluţionarea cauzei deschide calea ridicării unei astfel de excepţii în orice etapă a procesului şi în orice procedură, fiind, astfel, largă şi permisivă.

Ca orice mijloc procedural, excepţia de neconstituţionalitate nu poate fi utilizată decât în scopul şi cu finalitatea prevăzute de lege, respectiv pentru verificarea constituţionalităţii unei dispoziţii legale care are legătură cu soluţionarea cauzei.

Cu toate acestea, însă, verificarea legăturii între norma contestată şi soluţionarea litigiului, vizează, în speţă, etapa recursului.

Aşa fiind, în cauza de faţă nu se constată existenţa unei legături efective între necesitatea pronunţării unei hotărâri în contenciosul constituţional şi soluţionarea cauzei, deoarece, aşa cum în mod corect a punctat instanţa de fond faţă de soluţia dată acţiunii, respectiv de inadmisibilitate, apare ca fiind inadmisibilă nefiind întrunite condiţiile de admisibilitate ale acţiunii, nicio altă cerere subsecventă nu se mai impune a forma obiect de analiză al instanţei.

În consecinţă, pentru cele ce preced, Înalta Curte va respinge recursul formulat de recurentă, ca nefondat.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul promovat în cauză ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamanta A. împotriva soluţiei pronunţată asupra cererii de sesizare a Curţii Constituţionale a României şi a sentinţei civile nr. 1344 din 15 decembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 octombrie 2022.