Annulment of audit measures for failure to recover success fees, illegal overtime premiums, incomplete expropriation, and miscalculated director remuneration

Şedinţa publică din data de 12 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta A.., în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI a solicitat:

Anularea masurilor prevăzute la:

- pct. I. 4, pct. I. 5 si pct. 1.6, dispuse in temeiul art. 43, lit. c) din Legea nr. 94/1992 prin Decizia nr. 1/29.03.2019 emisa de Directorul Adjunct al Departamentului IV din cadrul Curţii de Conturi a României, decizie înregistrata la A. S.A sub nr. x/04.04.2019 ("Decizia nr. 1/2019" - pct. II.8 si pct. II.9, dispuse in temeiul art. 33, alin. (3) din Legea nr. 94/1992 prin Decizia nr. 1/2019;

- Anularea Raportului de control din data de 21.12.2018 înregistrat la A. cu nr. x/21.12.2018 ("Raportul de Control");

- Anularea, în parte, a încheierii nr. 32/07.06.2019 ("încheierea nr. 32/2019" - in ceea ce priveşte soluţia de respingerea a punctelor II.1, II.2, II.3, II. 5 si II.6 din Contestaţia nr. 50307/22.04.2019 formulata de către A. împotriva Deciziei nr. 1/2019, şi

- Obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecata avansate în prezenta cauza.

1.2. Sentinţa pronunţată de Curtea de Apel

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civile nr. 94 din 13 februarie 2020, a respins cererea formulată de reclamanta A.., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A.., în condiţiile art. 483 C. proc. civ.

Referindu-se la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că instanţa de apel a aplicat în mod greşit normele de drept material incidente în cauză, în sensul că instanţa de fond a validat, în mod eronat, măsura prevăzută la pct. 1.4 din Decizia nr. 1/2019.

În esenţă, recurenta consideră că măsura stabilită de auditorii publici şi validată de instanţa de fond este nelegală, întrucât onorariul de succes reprezintă o cheltuială voluntară şi voluptorie care nu poate fi recuperată cu titlul de cheltuieli de judecată, conform practicii jurisprudenţiale constante a înaltei Curţi de Casaţie şi Jusitiţie (e.g. Decizia nr. 405/2010 şi Decizia nr. 255/2014).

De altfel, recurenta a încercat să ducă la îndeplinirea măsura de recuperare a onorariului de succes datorat în legătură cu dosarul nr. x/2013, sens în care a acţionat în instanţă partea căzută în pretenţii, B. S.R.L.

Cu toate acestea, Judecătoria Sectorului 1 Bucureşi a respins, în mod just, cererea introductivă de instanţă având ca obiect recuperarea onorariului de succes prin sentinţa nr. 4842/28.08.2019 pronunţată în dosarul nr. x/2018.

Toate aspectele prezentate mai sus, demonstrează în mod evident imposibilitatea recuperării onorariului de succes pe cale principală sau separată, demonstrând implici nelegalitatea măsurii dispuse de către Curtea de Conturi şi raţionamentul eronat al instanţei de fond.

În continuare, recurenta a arătat că instanţa de fond a validat, în mod eronat, măsura prevăzută la pct. 1.5 din Decizia nr. 1/2019. Arată că, notele de fundamentare justifică remunerarea orelor suplimentare prestate de angajatele C. şi D., prin raportare la faptul că cele două angajate au fost nevoite să calculeze dobânda legală datorată pentru 2.901 de angajaţi ai A. conform Hotărârii nr. 3201/13.04.2018 pronunţate în dosarul nr. x/2017 şi Hotărârii nr. 2912/03.04.2018 pronuţateîn dosarul nr. x/2018. Plata sporului de lucru sistematic peste programul de lucru a fost motivată prin Referatul nr. x/28.12.2017 şi Nota de chemare la ore suplimentare nr. 43665/03.05.2018.

De asemenea, recurenta a mai susţinut că instanţa de fond a validat, în mod greşit măsura 1.6 din Decizia nr. 1/2019, întrucât transferul dreptului de proprietate asupra imobilelor expropriate a operat în data emiterii Deciziei de expropriere nr. 130/2018, respectiv 30 ianuarie 2018, pentru imobilele cuprinse în anexa nr. 2 la Hotărârea Guvernului nr. 900/2017. Astfel, legiuitorul a stabilit prin Legea nr. 255/2010 că la momentul emiterii Deciziei de expropriere, imobilele expropriate trec de drept în domeniul public şi în administrarea Ministerului Energiei, având în vedere dispoziţiile art. 868 alin. (1) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ., care dispune că titularii dreptului de administrare pot fi regiile autonome, autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, respectiv ministerele, agenţiile guvernamentale, consiliile judeţene sau locale, serviciile deconcentrate ale administraţiei etc. si instituţiile publice de interes naţional, judeţean ori local.

Instanţa de fond a de fond a validat, în mod eronat, măsura prevăzută la pct. II.8 din Decizia nr. 1/2019, întrucât inspectorii Curţii de Conturi nu puteau stabili un prejudiciu atât timp cât plăţile au fost realizate conform art. 15 şi art. 16 din contractele de administraţie a membrilor provizorii numiţi în Consiliul de Supraveghere al A., contracte încheiate în conformitate cu Hotărârea AGOA nr. 13/24.06.2016.

Şi cu privire la pct. II.9 din Decizia nr. 1/2019, Curtea de Conturi şi instanţa de fond realizează o confuzie între membrii directoratului numiţi conform metodologiei O.U.G. nr. 109/2011 si membrii de directorat provizorii, pretinzând nerespectarea legislaţie şi aplicând articole de lege inaplicabile membrilor de directorat provizorii.

Faţă de acestea recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

1.4. Apărările formulate în recurs

În recurs intimata Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat .

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia din 8 martie 2021 a completului învestit cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 12 octombrie 2022, cu citarea părţilor.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate şi prin raportare la actele şi lucrările dosarului şi la dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Este de observat că toate susţinerile din recursul reclamantei prin care se tinde la o reapreciere a probelor administrate, în vederea stabilirii unei situaţii de fapt diferite de cea stabilită în faţa instanţei de fond nu pot face obiect de analiză în recurs, întrucât toate acestea ţin de stabilirea situaţiei de fapt supusă judecăţii, şi nu de aplicarea legii, observându-se în acest sens că printr-o reapreciere a probatoriului în sensul dorit de recurentă s-ar ajunge să se schimbe situaţia de fapt stabilită de instanţa de fond, ceea ce nu este permis în recurs.

În acest sens se reţine că, aşa cum reiese din art. 483, art. 488 C. proc. civ., scopul recursului este acela de a supune instanţei de recurs doar examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanţa de fond, şi, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situaţiei de fapt.

Astfel, în motivarea recursului, recurenta-reclamantă nu invocă critici de nelegalitate care să vizeze hotărârea atacată, aceasta făcând doar o prezentare a unor texte de lege şi acte normative, exprimându-şi nemulţumirea faţă de soluţia dată de instanţa de fond, fără a arăta care sunt argumentele juridice pentru care apreciază că instanţa a pronunţat o soluţie care este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, adică nu a criticat soluţia instanţei de fond sub aspectul considerentelor prezentate în cuprinsul sentinţei şi care au condus la soluţia contestată.

Examinând, în continuare, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care se invocă pronunţarea instanţei de fond, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor, Înalta Curte reţine ca fiind neîntemeiate şi aceste critici de nelegalitate.

Se cuvine a fi notată situaţia de fapt din litigiul pendinte, astfel cum a fost stabilită de către instanţa de fond, pe baza unui amplu material probatoriu administrat în proces, constând în înscrisuri, în sensul în care s-a reţinut că Auditorii publici externi din cadrai Departamentului IV al Curţii de Conturi a României au desfăşurat acţiunea de control cu tema "Controlul privind situaţia, evoluţia şi modul de administrare a patrimoniului public privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor şi a efectuării cheltuielilor", la A..

Rezultatul controlului a fost consemnat în Raportul de control nr. 131.423/21.12.2018, pentru valorificarea căruia a fost emisă Decizia nr. 1/29.03.2019, prin care au fost dispuse măsuri în temeiul art. 33 alin. (3) şi art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată.

Împotriva măsurilor dispuse la pct. 1.4,1.5,1.6, II. 7, II.8 şi II.9 din decizie, în temeiul pct. 204 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea nr. 155/2014 a Plenului Curţii de Conturi a României (RODAS), recurenta A. S.A.. a formulat contestaţie care a fost soluţionată prin încheierea nr. 32/07.06.2019, prin admiterea în parte a acesteia, astfel:

- " Admiterea pct. II.4 din Contestaţia nr. 50307/22.04.2019 şi respectiv anularea măsurii II.7 din Decizia nr. 1/29.03.2019;"

- " Respingerea pct. A, Iii, 112, 113, 11.5 şi 11.6 din Contestaţia nr. 50307/22.04.2019 formulată de A. S.A. împotriva Deciziei nr. 1/29.03.2019 (...) ".

Ca atare, măsurile contestate de entitate care au fost menţinute prin încheierea nr. 32/2019 sunt cele de la pct. I. 4,1. 5,1. 6 şi II. 8 şi II. 9 din Decizia nr. 1/2019, prin care s-au dispus în sarcina A. S.A..

a) Măsura prevăzută la pct. I.4 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 4.6 din Raportul de control şi a constat in "Neurmărirea recuperării cheltuielilor in suma de 82.450 RON, reprezentând onorarii avocaţiale cuvenite societăţii in situaţia pronunţării de către instanţa a unei hotărâri judecătoreşti definitive favorabile".

Echipa de control din cadrul Curţii de Conturi a României (CCR) a stabilit în cadrul acestui în sarcina entităţii "extinderea verificărilor asupra contractelor de asistenţă juridică şi reprezentare, derulate în perioada 01.07.2016 - 30.06.2018, în vederea identificării şi a altor cazuri de cheltuieli cu onorarii de succes plătite în condiţiile în care, soluţionarea dosarului nu s-a datorat reprezentării avocatului, instanţa a respins cererea formulată de reclamant pronunţând hotărâri definitive şi irevocabile/definitive favorabile societăţii, iar pentru cazurile identificate (inclusiv pentru cazurile consemnate în raportul de control) se vor dispune măsuri de înregistrare în contabilitate a sumelor stabilite şi de urmărire a recuperării lor în condiţiile legii (...)."

Măsura a fost motivată în sensul că, din Raportul de control, s-a constatat că reclamanta a achitat onorariul de succes după soluţionarea definitivă a litigiului (09.12.2016), însă până la începerea controlului nu a întreprins vreo măsură pentru recuperarea acestuia.

Prima instanţă, reţinând caracterul legal al acestei măsuri dispuse de CCR, a motivat soluţia sa pe faptul că o astfel de măsură de verificare a contractelor de asistenţă juridică şi reprezentare, derulate în perioada 01.07.2016 - 30.06.2018, în vederea înregistrării în contabilitate a sumelor stabilite şi urmăririi recuperării lor în condiţiile legii, este legală şi temeinică, fiind în concordanţă cu principiile stabilite la art. 1 şi art. 5 din O.G. nr. 119/1999.

Justificarea recurentei- reclamante a fost în sensul că a întreprins demersuri pentru recuperarea onorariului de succes.

Acesta critică nu poate fi reţinută în contextul în care însăsi intimata Curtea de Conturi a consemnat în actul de control că entitatea a întreprins măsuri de remediere a neregulilor în timpul acţiunii. Astfel, la paginile 104-105 din Raportul de control, auditorii publici externi au consemnai faptul că, în data de 01.11.2018, A. S.A. a depus la Judecătoria Sectorului 1, cererea de chemare în judecată înregistrată sub număr de dosar x/2018, prin care a solicitat obligarea S.C. B. S.R.L. la plată sumei de 82.450,08 RON, în temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 1349 alin. (1) şi alin. (2) C. civ.

Însă, în acest caz, în Raportul de control s-a consemnat că entitatea, conform art. 2 alin. (2.5) din contractul de asistenţă juridică şi reprezentare nr. 166/18.10.2013/769264/18.10.2013 încheiat cu E., s-a obligat la plata unui onorariu de succes în cazul în care societatea civilă de avocaţi obţine o hotărâre definitivă şi irevocabilă favorabilă clientului, proporţional cu gradul de succes obţinut.

Plata s-a efectuat în condiţiile în care, în dosarul nr. x/2013, prin sentinţa civilă nr. 2841, din data de 20.04.2016, Tribunalul Bucureşti a respins ca neîntemeiată cererea formulată de S.C. B. S.R.L., instanţa pronunţând o hotărâre definitiva şi irevocabilă favorabilă A. S.A.

Aşadar, constatarea valorificată prin măsura de la pct. I. 4 din Decizia nr. 1/2019, viza în fapt "cheltuieli cu onorarii de succes plătite în condiţiile în care, soluţionarea dosarului nu s-a datorat reprezentării avocatului".

Este mai mult decât evident că prin modalitatea aleasă, recurenta reclamantă nu a urmărit realizarea unei bune gestiuni financiare în administrarea patrimoniului, cu încălcarea prevederilor O.G. nr. 119/1999 privind obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor şi în administrarea patrimoniului.

De altfel, potrivit dispoziţiilor art. 10 din acelaşi act normativ, conducătorii compartimentelor de specialitate răspund pentru realitatea, regularitatea şi legalitatea operaţiunilor ale căror documente justificative le-au certificat, obţinerea vizei de control financiar preventiv propriu pe documente care cuprind date nereale sau inexacte si/sau care se dovedesc ulterior nelegale, nu exonerează de răspundere pe şefii compartimentelor de specialitate care le-au întocmit.

În ceea ce priveşte măsura prevăzută la pct. I.5 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 4.8 din Raportul de control şi a constat in nerespectarea prevederilor legale privind remunerarea orelor suplimentare prestate peste programul normal de lucru, respectiv pentru activităţi de birou desfăşurate peste programul normal de lucru, fără a fi de natura celor ce implică lucru sistematic peste program, salariaţii au beneficiat atât de sporul pentru lucru sistematic, cât şi de plata orelor suplimentare prestate peste programul normal de lucru.

Prin măsura contestată prevăzută la pct. I.4 din Decizia nr. 1/2019 s-a stabilit obligaţia conducerii reclamantei de a dispune măsuri şi de a urmări "intrarea în legalitate privind respectarea clauzelor din Contractul colectiv de muncă în vigoare.

Recurenta -reclamantă a susţinut ca fiind justificată remunerarea orelor suplimentare prestate de angajatele C. şi D., prin raportare la aceasta a fost nevoită să calculeze prima de vacanţă pentru perioada 01.07.2017-31.12.2017, pentru 2.901 persoane care au câştigat în instanţă aceste drepturi, însă acest fapt nu implică nerespectarea dispoziţiilor legale în ceea ce priveşte compensarea orelor lucrate peste programul normal de lucru, cu ore libere plătite.

Aceste susţineri nu sunt apte de a se încadra în motivul de casare invocat, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanaţa fondului reţinând în mod corect că, în urma verificărilor efectuate s-a constatat că recurenta -reclamantă a efectuat către cele două angajate plăţi pentru activităţi care prin natura sarcinilor de serviciu, nu justifică prelungirea duratei zilnice a timpului de muncă cu aşa zise "ore prestate sistematic peste programul normal de lucru".

Acest fapt este dovedit de fişele postului salariaţilor care au beneficiat de plata orelor respective, din care rezultă că aveau atribuţii corespunzătoare unui timp de lucru de 8 ore/zi, 40 ore/săptămână, activităţile în cauza nefiind incluse într-un sistem care să necesite munca suplimentară în mod curent, cel mult ca excepţie.

Dispoziţiile art. 111 - 115 şi art. 120 - 123 din Codul muncii, aprobat prin Legea nr. 53/2003, republicată, reglementează "Timpul de muncă" şi "munca suplimentară".

În ceea ce priveşte plata "orelor prestate sistematic peste programul normal de lucru" aceasta a fost negociată prin Contractul colectiv de muncă, respectiv la art. 4.31 pct. 9 din C. civ..M. în vigoare în perioada 2018 - 2019, înregistrat la I.T.M.B. sub nr. x/27.12.2017, s-a prevăzut acordarea unui "spor pentru muncă prestată sistematic peste programul norma! de lucru (în tocul sporului pentru ore suplimentare) cuprins între 10 şi 25%" acordat la salariul de bază.

Ceea ce i s-a imputat reclamantei a fost acordarea sporului de lucru sistematic peste programul normal de lucru fără ca prin notele de fundamentare să fie justificată natura muncii, precum şi remunerarea orelor suplimentare prestate peste programul normal de lucru în alte condiţii decât cele legale.

Cu atât mai mult cu cât, prin decizia contestată nu s-a stabilit vreo valoare a abaterii şi nu s-a dispus recuperarea vreunei sume, ci doar s-a impus obligaţia conducerii societăţii reclamante de a intra în legalitate şi a întocmi o notă comună privind detalierea modului de aplicare a clauzelor prevăzute de contractul colectiv de muncă în vigoare.

Referitor la măsura stabilita la pct. 1.6 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 5.1 din Raportul de control şi a constat in "nepreluarea şi nepredarea bunurilor pentru care s-a emis decizie de expropriere pentru lucrări de utilitate publică şi de interes naţional pentru care a primit sume ca despăgubiri de la bugetul de stat". S- a reţinut că, deşi reclamanta a emis decizia de expropriere nr. 130/30.01.2018 şi a încasat suma de 187.387 RON de la bugetul de stat, în scopul plăţii despăgubirilor pentru expropriere, A. S.A. nu a acordat despăgubirile proprietarilor şi făcut dovada preluării imobilelor de la foştii proprietari şi predării acestora către Ministerul Energiei.

Recurenta -reclamantă susţine că raţionamentul instanţei de fond este eronat întrucât transferul dreptului de proprietate asupra imobilelor expropriate a operat la data emiterii Deciziei de expropriere nr. 130/30.01.2018, pentru imobilele cuprinse în anexa nr. 2 la H.G. nr. 900/2017, critică care nu poate fi reţinută .

În mod corect s-a punctat faptul că reclamanta A. S.A. a emis potrivit legii, Decizia de expropriere nr. 130/30.01.2018, însă constatările auditorilor publici externi valorificate prin măsura de la pct. I. 6 din decizie, vizau nefinalizarea procedurilor de expropriere a imobilelor care au făcut obiectul H.G. nr. 900/2017.

Astfel, în condiţiile în care Ministerul Energiei a efectuat plăti în sumă de 187.387 RON către A. "A. " S.A. pentru acordarea de despăgubiri, nu au fost acordate despăgubirile proprietarilor, şi implicit nu s-a făcut dovada preluării imobilelor ce au făcut obiectul Deciziei de expropriere nr. 130/30.01.2018 aparţinând domeniului public al statului.

Potrivit prevederilor art. 2 din H.G. nr. 900/2017, expropriatorul este Statul Român, reprezentat de Ministerul Energiei, prin A. "A." - S.A. Prin urmare, pentru terenul în suprafaţă de 120.548 mp, ce a făcut obiectul Deciziei de expropriere nr. 130/30.01.2018, exercitarea calităţii de expropriator prin A. "A." - S.A, nu exclude luarea măsurilor privind realizarea lucrărilor de cadastru şi intabulare în condiţiile legii.

Astfel, în mod corect, instanţa de fond a reţinut în privinţa argumentului reclamantei că, la momentul emiterii Deciziei de expropriere, imobilele expropriate trec de drept în domeniul public şi în administrarea expropriatorului, astfel încât nu se poate pune problema unei predări a terenurilor. Instanţa reţine că transferul dreptului de proprietate operează, conform art. 9 alin. (4) din Legea nr. 255/2010, "ulterior consemnării sumelor aferente despăgubirii".

Or, conform constatării Curţii de Conturi, la data controlului, suma de 187.387 RON se regăsea încă în contul reclamantei, nefiind plătită persoanelor îndreptăţite, astfel încât nu se poate susţine că aceasta finalizase procedura de expropriere, situaţie în care nu se putea dispune nici includerea terenului în Inventarul Bunurilor din domeniul public al statului.

Referitor la măsura stabilita la pct. II.8 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 4.4 din Raportul de control şi a constat în "efectuarea de plăţi necuvenite estimate în sumă de 44.351 RON, reprezentând indemnizaţii fixe brute lunare plătite membrilor Consiliului de Supraveghere al A. S.A., pentru alte perioade decât cele contractuale".

Prin măsura contestată prevăzută la pct. II.8 din Decizia nr. 1/2019 s-a stabilit obligaţia conducerii reclamantei de a dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra contractelor de administrare încheiate cu membrii Consiliului de Supraveghere, derulate în perioada 01.07.2016-30.06.2018, în vederea identificării şi a altor cazuri de cheltuieli cu remuneraţii acordate pentru alte perioade decât cele în care aceştia şi-au exercitat mandatul, măsuri de stabilire a întinderii prejudiciului produs, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora, precum şi corectarea rezultatelor contabile.

Recurenta - reclamantă cu privire la soluţia de respingere a cererii de anulare a măsurii dispuse la pct. II.8 din Decizia nr. 1/2019, susţine că a fost dată în baza unui raţionament eronat al instanţei de fond întrucât echipa de audit nu putea stabili un prejudiciu "atât timp cât plăţile au fost realizate conform art. 15 şi art. 16 din contractele de administraţie a membrilor provizorii numiţi in Consiliul de Supraveghere al A. (...)"

Aceste susţineri nu pot fi reţinute având în vedere că din actele şi lucrările dosarului a reieşit că auditorii publici externi, în tabelul prezentat în Raportul de control (pag. 89), au luat în calcul durata mandatului de 6 luni aşa cum a fost aprobată, respectiv de la data adoptării hotărârii AGA în data de 24.06.2016 până la 23.12.2016, pe care au înmulţit-o cu cuantumul indemnizaţiei de 4.371 RON/lună aprobat, rezultând un cuantum al indemnizaţiilor ce trebuia acordat în sumă de 157.356 RON, fiind constatate plăţi în plus cu suma de 21.855 Iei, faţă de suma efectiv acordată şi plătită de entitate membrilor Consiliului de Supraveghere, de 179.211 RON.

Argumntele recurentei au fost avute în vedere de auditorii publici externi la întocmirea Raportului de control, ele fiind în fapt clauze ale contractelor de mandat în cauză, ce au stat la baza stabilirii cuantumului indemnizaţiei cuvenite pe durata mandatului aprobat.

Cu riscul de a ne repeta, auditorii nu au reţinut obligaţia stabilirii proporţionale a indemnizaţiei, corespunzător unei perioade dintr-o lună calendaristică, aşa cum se susţine ci au analizat cuantumul indemnizaţiilor plătite raportat la durata mandatului aprobată de A.G.O.A., şi înscrisă în contractele de administraţie, la capitolul V, art. 6 (de 4 luni + 2 luni), şi la drepturile mandatarului (Cap. VII), din aceleaşi contracte, unde s-a stabilit că mandatarul "beneficiază de o indemnizaţie fixă lunar brută maximă (...), pentru executarea mandatului încredinţat" (art. 1.5), a cărei plată se face o data pe lună, respectiv la data de 7 a lunii, indiferent de numărul şedinţelor din acea lună (art. 16).

În ceea ce priveşte măsura stabilita la pct. II.9 din Decizia nr. 1/2019, abaterea a fost constatată la pct. 4.5 din Raportul de control şi a constat in "acordarea de remuneraţii necuvenite Directoratului A. S.A. în sumă totală de 118.017 RON, reprezentând componenta variabilă a indemnizaţiei brute lunare stabilită prin contractele de mandat".

Prin măsura contestată prevăzută la pct. II.9 din Decizia nr. 1/2019 s-a stabilit obligaţia conducerii reclamantei de a dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra contractelor de mandat încheiate cu membrii Directoratului, derulate în perioada 01.07.2016-30.06.2018, în vederea identificării şi a altor cazuri de cheltuieli cu remuneraţii acordate (inclusiv componenta variabilă) în alte condiţii decât cele legale, măsuri de stabilire a întinderii prejudiciului produs, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora, precum şi corectarea rezultatelor contabile.

Criticile recurentei în sensul că instanţa de fond în mod eronat a validat această măsură, întrucât are la bază o confuzie între membrii directoratului numiţi conform metodologiei O.U.G. nr. 109/2011 şi membrii de directorat provizoriu, nu poate fi reţinută.

Apreciază Înalta Curte, că instanţa de fond în mod corect a reţinut faptul că, în Raportul de control, auditorii publici externi nu au confirmat îndeplinirea indicatorilor de performanţă, ci au detaliat principalele date din bilanţ (la pag. 5-6 din acest Raport, în cadrul pct. I "Prezentarea generala a entităţii"), contul de profit şi pierdere şi celelalte formulare care alcătuiesc situaţiile financiare, respectiv o evoluţie a indicatorilor economico - financiari înscrişi în situaţiile financiare care caracterizează activitatea entităţii pe perioada 2016-2018. Totodată, instanţa de fond în mod corect a mai reţinut şi faptul că abaterea contestată nu a fost reprezentată de lipsa aprobărilor, ci de calcularea componentei variabile în alte condiţii decât cele legale, respectiv prin luarea în calcul a unui singur indicator de performanţă, cu încălcarea dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 109/2011.

Ca atare, potrivit dispoziţiilor art. 38 alin. (3) din O.U.G. nr. 109/2011, indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari aprobaţi constituie elemente faţă de care se determină componenta variabilă a remuneraţiei pentru directorii societăţii, iar în temeiul prevederilor art. 36 alin. (4) din acelaşi act normativ, indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari aprobaţi constituie anexă la contractul de mandat încheiat cu directorii sau membrii directoratului.

În susţinerea acestui raţionament, instanţa de fond a considerat corect că prin luarea în calcul a obiectivului de performanţă constând în creşterea cu minim 10% a profitului brut al fiecărei luni de mandat faţă de luna similară a anului 2015, în fapt au fost comparate perioade când societatea nu a avut aceeaşi stare economico - financiară şi acelaşi tip de conducere, respectiv s-au avut în vedere perioade ale anului 2015, când recurenta s-a aflat în procedura insolvenţei şi era condusă de administrator judiciar şi administrator special.

Din acestă perspectivă, soluţia instenţei de fond este corectă, fiind adoptată cu aplicarea şi interpretare corectă a dispoziţiilor legale incidente, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, neputându-se reţine incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă.

III. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În considerarea acestor argumente care susţin caracterul nefondat al recursului, Înalta Curte urmează să facă aplicarea şi a art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi să dispună în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A.. împotriva sentinţei civile nr. 94 din 13 februarie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 octombrie 2022.