Appeal dismissed; upholding financial correction for failure to publish OJUE corrigendum in public procurement

Şedinţa publică din data de 12 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 03.08.2016, sub nr. unic de dosar x/2016, reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitive - Autoritatea de Management POS CCE, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.05.2015 şi a deciziei privind soluţionarea contestaţiei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

1.2. Hotărârile pronunţate în cauză

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 516 din 20.02.2017, a admis acţiunea reclamantei şi a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 11803/13.05.2015 şi Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE.

În recursul promovat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE împotriva acestei sentinţe, prin decizia nr. 1204 din 26 februarie 2020, Inalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului.

Totodată, a admis recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 516 din 20 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În fond după casare, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 288 din 3 august 2020, a respins cererea formulată de reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene Reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, ambii, ca neîntemeiată.

În argumntele prezentate în susţinerea soluţiei, Inalta Curte a reţinut că în speţa de faţă nu este vorba despre aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2012. În Nota dedusă judecăţii a fost nominalizată ca temei juridic şi H.G. nr. 925/2006 (modificată prin H.G. nr. 834/2009, începând cu data de 27.07.2009) care, la art. 26 alin. (2) prevede că: "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE." În atare situaţie, nu se poate susţine lipsa temeiului legal pentru neregula reţinută în Nota analizată.

A mai reţinut instanţa că instanţa de fond nu a lămurit în mod corespunzător situaţia de fapt şi de drept existentă în speţa dedusă judecăţii. Cercetarea fondului cauzei presupune existenţa tuturor elementelor de rezolvare a fondului litigiului.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în condiţiile art. 483 C. proc. civ.

Criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare admiterea recursului astfel cum fost formulată, având în vedere criticile circumscrise art. 488 alin. (1) pct. 6 pct. 8 C. proc. civ.

Prin argumentele prezentate în susţinerea motivelor de nelegalitate, în contextul unui scurt istoric procesual, recurenta-reclamantă a prezentat argumentele sale cu referire la motivele de recurs dezvoltate, raportat la considerentele hotărârii atacate, astfel

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurenta a susţinut, dintr-o primă perspectivă nelegalitatea soluţiei, susţinând că instanţa de fond în rejudecare având în vedere raptul că aceasta nu a argumentat şi motivat conform cerinţelor legale soluţia pronunţată, motivaţia instanţei de fond fiind lacunară şi incertă, instanţa efectuând o prezentare a reţinerilor acesteia fără a argumenta în drept soluţia pronunţată, judecătorul fondului, în motivarea soluţiei pronunţate făcând doar trimitere la susţinerile părţilor respectiv la considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie ca instanţă de recurs.

Recurenta a arătat în acest sens că, din simpla lecturare a considerentelor hotărârii recurate este lesne de observat faptul că judecătorul fondului nu a analizat motivele şi argumentele în fapt şi în drept pe care a fost întemeiată cererea de chemare în judecată promovată de către CNAS, privind anularea actelor administrative, instanţa de fond în rejudecare ignorând temeiurile de drept învederate instanţei privind nelegalitatea măsurilor dispuse de către intimata pârâtă prin actele administrative contestate.

Precizează recurenta că art. 6 par. 1 din Convenţie, înglobează, implică, mai ales, în sarcina "tribunalului", obligaţia de a proceda la o examinare efectivă a motivelor, argumentelor şi cererilor de probă ale părţilor sub rezerva aprecierii pertinenţei acestora" (cauza Van de Hurk c. Ţările de Jos, hot. din 19 aprilie 1994, §59; în acelaşi sens, cauza Albina c. România, hot. din 28 aprilie 2005, §30). Obligaţia instanţei de a răspunde prin motivare la argumentele prezentate de părţi este justificată, întrucât "numai prin pronunţarea unei hotărâri motivate poate fi realizat un control public al administrării justiţiei" (hotărârea Hirvisaari c. Finlanda din 27 septembrie 2001).

Recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a aplicat greşit legea, reţinând ca sunt îndeplinite toate condiţiile pentru admiterea acţiunii.

Astfel, hotărârea judecătorească recurată a fost pronunţată cu încălcarea si aplicarea eresită a normelor de drept material, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., având în vedere aprecierile eronate ale instanţei de fond referitoare la faptul că "în mod temeinic s-a reţinut că reclamanta a încălcat prevederile ari. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006", fără ca instanţa de fond să ţină în vreun fel seama de susţinerile instituţiei recurnte, prin care s-a argumentat, arătat şi dovedit faptul că, în mod corect CNAS a procedat la publicarea măsurilor de remediere, prin postarea pe site-ul vvww.e-licitatie.ro. respectând dispoziţiile legale ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cât şi la faptul că, tot în mod eronat instanţa de fond reţine că, "reclamanta nu a transmis spre publicare un anunţ de tip erată ia anunţul iniţial, care să conţină clarificările publicate la secţiunea de clarificări în documentul remediere DES, postat pe site-ul www.x.ro" - paragraful 3, pagina 10 din hotărârea recurată.

În continuare recurenta a mai arătat că, un alt aspect pe care instanţa de fond nu l-a avut în vedere în pronunţarea sentinţei este faptul că, din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare contestată în prezenta cauză rezultă în mod clar că, singura neregulă imputată recurentei a fost cea raportată la anunţul tip erată nr. 24633/11.01.2012 care a privit modificarea cerinţei privind experienţa similară, iar nu şi a cerinţelor de calificare şi selecţie pentru experţii care fac parte din echipa de implementare şi a anumitor cerinţe din caietul de sarcini, acestea din urmă fiind puse de acord cu deciziile CNSC, prin intermediul documentului "remedieri des" care a fost postat în secţiunea de clarificări de pe site-ul www.x.ro, împrejurare ce ar fi trebuit să rezulte şi din analiza de către instanţa de fond a celor două acte supuse controlului de legalitate şi solicitării de anulare, mai sus menţionate.

Faţă de motivele de recurs expuse faţă de soluţia primei instanţe, a sustinut că instanţă de control judiciar trebuie să reţină un alt aspect pe care prima instanţă de fond l-a constatat şi pe care şi în soluţionarea fondului cauzei în rejudecare ar fi trebuit să îl constate, respectiv faptul că autoritatea în materie, AM POS CCE, nu putea reţine alte abateri de la legalitate şi regularitate, alte nereguli prin raportare la alte împrejurări, la alte anunţuri tip erată, aşa cum în mod eronat a procedat prin constatările şi aprecierile făcute cu privire la anunţul tip erată nr. 25069/15.03.2012, prin care a fost prelungit termenul limită de depunere a ofertelor până la data de 29.03.2012 şi care nu ar conţine măsurile de remediere impuse prin Decizia CNSC.

Mai relevă recurenta că autoritatea Contractantă nu a încălcat principiul transparenţei şi tratamentului egal al operatorilor economici în conformitate cu art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, (varianta în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie), respectiv a modificat documentaţia de atribuire a contractului astfel cum a fost dispus prin deciziile CNSC emise ca urmare a contestaţiilor depuse de operatorii economici, respectiv a procedat la prin publicarea de clarificări în secţiunea dedicată de pe site-ulwwwe-licitatie.ro Autoritatea contractantă a respectat criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut în vederea desemnării câştigătorului în cadrul procedurii de achiziţie.

Aşa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, instanţa de fond trebuia să constate ca intimata-pârâtă nu a făcut dovada faptului că au fost încălcate principiile şi nici faptul că nu au fost puse în aplicare dispoziţiile deciziei CNSC pronunţate în cauza de faţă, însă aceasta nu a făcut-o.

1.4. Apărările formulate în cauză

Legal citaţi, intimaţii-pârâţi Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene şi Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei au formulat întâmpinare în recurs, prin care, au solicitat respingerea recursului promovat de recurentă şi menţinerea sentinţei atacate ca temeinică şi legală.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia din 8 martie2021, a completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen pentru judecata recursului, în data de 12 octombrie 2022, cu citarea părţilor, în condiţiile art. 494 -495 C. proc. civ., dată când a avut loc judecata, în şedinţă publică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Deliberând asupra prezentului recurs, sub aspectul motivelor de nelegalitate invocate, prin prisma probelor administrate, precum şi a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, Curtea constată că este nefondat, pentru considerentele care urmează:

Înalta Curte constată că prin criticile de recurs formulate, recurenta procedează la reiterarea aspectelor invocate în faţa instanţei de fond, cărora li s-a răspuns în mod corect în considerentele hotărârii recurate, condiţii în care nu va relua argumentele expuse de judecătorul fondului, ci se va limita, doar, la analiza criticilor care se circumscriu unor veritabile motive de recurs.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte are în vedere faptul că drept temei al recursul declarat au fost invocate motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.. Criticile concrete formulate pot fi însă subsumate numai motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8, întrucât cea dintâi teză de nelegalitate a fost invocată pur formal, nefiind argumentată de vreo critică susceptibilă de cenzură în recurs, din perspectiva pretinselor vicii ale motivării sentinţei atacate (lipsa motivării, motivarea inexactă ori motivarea insuficientă).

Astfel fiind, criticile recurentei, circumscrise motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., vizează pretinsa reţinere greşită de către instanţa fondului, în sensul că autoritatea în materie, AM POS CCE, nu putea reţine alte abateri de la legalitate şi regularitate, alte nereguli prin raportare la alte împrejurări, la alte anunţuri tip erată, aşa cum în mod eronat a procedat prin constatările şi aprecierile făcute cu privire la anunţul tip erată nr. 25069/15.03.2012, prin care a fost prelungit termenul limită de depunere a ofertelor până la data de 29.03.2012 şi care nu ar conţine măsurile de remediere impuse prin Decizia CNSC, rezultată din încălcarea şi aplicarea greşită a dipsoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condiţiile în care emitentul Notei de constatare, respectiv Direcţia Generală Programe Competitive nu a avut în vedere conduita beneficiarului CNAS, prin raportare la acest anunţ tip erată din data de 15.03.2012, care nu a fost menţionat în cuprinsul Notei de constatare"

Este locul aici a aminti faptul că în baza cererii reclamantei de finanţare nr. x/28.10.2020, la data de 21.02.2011 a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/21.02.2011 între Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii informaţionale, în calitate de Organism Intermediar (OI) în numele şi pentru Ministerul Economiei, Comerţului si Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru POS CEE şi reclamanta CNAS în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Sistem informatic integrat pentru dosarul electronic de sănătate" cod SMIS 30893.

În contractul de finanţare la art. 10 lit. a) alin. (13) s-a prevăzut clauza potrivit căreia "pentru implementarea Proiectului, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare".

Tot astfel, Înalta Curte are a observa că în implementarea proiectului, CNAS, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect "Servicii pentru implementarea sistemului informatic integrat "Sistemului naţional dosarul electronic de sănătate" prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. x/11.11.2011 şi în JOUE a Anunţului de participare nr. x/S 218-355498.

În urma derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie, reclamanta a încheiat Contractul nr. x/28.03.2013 cu prestatorul A. S.A., cu valoarea de 81.743.927,00 RON fără TVA, fiind publicat în SEAP Anunţul de atribuire nr. x/03.07.2013 şi în JOUE Anunţul de atribuire nr. 2013/S 129-222700/05.07.2013.

Cu ocazia verificării achiziţiei din cadrul proiectului SMIS 30893, au fost identificate anumite abateri de către Autoritatea de Management POSCCE care a întocmit Suspiciunea de neregula nr. 10055/22.04.2015 cu privire la Contractul de finanţare nr. x/21.02.2011 - fila x şi urm. vol III dosar.

Rezultatul verificărilor a fost consemnat în Proiectul de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta - fila x şi urm. Vol. III dosar.

În litigiul pendinte, reclamanta CNAS a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene-DG PEC-AM POS CCE, anularea Deciziei nr. 1287/26.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei şi a Notei de constatare a neresulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.05.2015 emise în cadrul contractului de finanţare nr. x/21.02.2011, cod SMIS 30893, prin care autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a aplicat beneficiarului o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. DB 2844/28.03.2013.

Este de amintit că, prin actul administrativ emis, autoritatea publică a sancţionat autoritatea contractantă (CNAS) pentru încălcarea principiului transparenţei şi tratamentului egal al operatorilor economici în conformitate cu dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, respectiv pentru nerespectarea condiţiilor de publicitate reglementate de lege, în speţa nefiind asigurat accesul potenţialilor ofertanţi externi la modificările operate la anunţul/documentaţia de atribuire publicată iniţial, având în vedere că valoarea estimată a serviciilor este peste pragul de publicare în JOUE.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 11803/13.05.2015, CNAS a formulat contestaţie administrativă, respinsă prin Decizia nr. 1287/26.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei emisă de DG PEC-AM POS CCE, fiind menţinute dispoziţiile din actul contestat.

Problema de drept conţinută în statuarea instanţei de casare a fost, într-adevăr, pusă in mod expres de instanţă in fond după casare, in discuţia părţilor, reţinându-se că, prin Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative nu s-a reţinut că intimata a săvârşit şi alte nereguli decât cele prezentate în Nota anterior menţionată, iar emitentul acestui act administrativ s-a raportat la celelalte anunţuri de tip erată date de intimată pentru a demonstra faptul că modificarea cerinţelor de calificare şi de selecţie pentru experţii din caietul de sarcini nu s-a făcut prin intermediul acestora şi astfel se confirmă fapta descrisă în Nota atacată în cadrul contestaţiei administrative.

Prin Decizia de casare (nr. 1204 din 26 februarie 2020) dată de instanţa de control judiciar în ciclul procesual anterior, s-a stabilit cu putere de lucru judecat, că, în Nota dedusă judecăţii a fost nominalizată ca temei juridic şi H.G. nr. 925/2006 (modificată prin H.G. nr. 834/2009, începând cu data de 27.07.2009) care, la art. 26 alin. (2) prevede că: "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

În rejudecare, în acord cu prevederile art. 501 alin. (1) şi (3) C. proc. civ., instanţa de fond, reluând cercetarea judecătorească în raport de toate motivele invocate înaintea instanţei supreme, a stabilit punctual, în limitele casării, că în Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative nu s-a reţinut că reclamanta a săvârşit şi alte nereguli decât cele prezentate în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 11803/13.05.2015 şi nu se poate susţine lipsa temeiului legal pentru neregula reţinută în această Notă, având în vedere că a fost nominalizată ca temei juridic şi H.G. nr. 925/2006(modificată prin H.G. nr. 834/2009, începând cu data de 27.07.2009), care conţine prevederi în acest sens la art. 26 alin. (2).

Reţinerea este judicioasă, în raport de disp.art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, astfel cum a fost modificată prin H.G. nr. 834/2009, că pentru modificările intervenite faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Rezultă, totodată, că reclamanta nu a transmis spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, care să conţină clarificările publicate în secţiunea de clarificări în documentul Remediere DES 1403, postat pe site-ul www.x.ro, astfel că în mod temeinic s-a reţinut că aceasta a încălcat prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, contrar susţinerilor reclamantei care a reiterat că în mod corect a publicat măsurile de remediere, prin postarea pe site-ul www.x.ro).

În prezentul proces este de avut în vedere că, într-adevăr, instanţa de fond menţionat la finalul considerentelor, în mod corect că nepublicarea clarificărilor, prin intermediul unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este de natură să încalce principiile tratamentului egal şi al transparenţei, câtă vreme operatorii economici din afara României nu au fost informaţi cu privire la publicarea clarificărilor şi în mod implicit a modificărilor cu privire la documentaţia de atribuire.

Suplimentar, Înalta Curte observă că, oricum, această statuare a instanţei de fond este una subsidiară, în ceea ce priveşte constatările Curţii de Conturi-Autoritatea de Audit cu privire la procedura derulată în vederea atribuirii contractului de servicii nr. x/28.03.2013, la care a făcut referire reclamanta, din perspectiva încălcării disp.art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În raport de toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat şi îl va respinge ca atare, în aplicarea art. 496 C. proc. civ.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că în cauză nu sunt incidente vreunul din motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte, în majoritate, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 288 din 3 august 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 octombrie 2022.