Mandatory distribution of 35% of statutory reserves as dividends under O.U.G. 114/2018

Şedinţa publică din data de 12 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată aşa cum a fost precizată la , înregistrată la data de 12.03.2020 la Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ si Fiscal, sub dosar nr. x/2020, reclamanta Societatea Naţională de Gaze Naturale Romgaz S.A, Mediaş a solicitat în contradictoriu cu pârâtele Ministerul Finanţelor Publice, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov ca prin hotărâre judecătoreasca sa se dispună: în principal principal, suspendarea Dispoziţiei obligatorii nr. SB 4/31.01.2020 (x/10.02.2020);

- în subsidiar, anularea, respectiv revocarea în integralitate a Dispoziţiei obligatorii nr. SB 4/31.01.2020 (x/10.02.2020), cu anularea masurilor 4.1, 4.2, 4.3 şi accesorii calculate la dividendele aferente perioadei 25.06.2019-27.01.2020 în valoare totală de 24.284.077 RON cu dobânzi aferente în valoare de 1.053.929 RON şi penalităţi de întârziere aferente în valoare de 526.964 RON, prevăzute în Raportul de Inspecţie Economico Financiară nr. SB 4/31.01.2020 (x/10.02.2020) anexat dispoziţiei obligatorii nr. SB 4/31.01.2020.

1.2 Hotărârea curţii de apel

Prin încheierea de şedinţa din 30 septembrie 2020, reclamanta şi-a precizat cadrul procesual chemând în judecata pârâtele Ministerul Finanţelor Publice, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov.

La data de 11.08.2020, reclamanta a formulat cerere de renunţare la capătul de cerere privind suspendarea Dispoziţiei Obligatorii nr. SB 4/31.01.2020.

Prin sentinţa nr. 89/2020 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia la data de 20.08.2020, s-a luat act de renunţarea reclamantei la judecata cererii de suspendare a dispoziţiei obligatorii contestate prin cererea introductivă de instanţă.

Prin încheierea de şedinţa din data de 11 .11.2020, curtea de apel s-a pronunţat asupra excepţiilor prematurităţii şi inadmisibilităţii privind anularea Dispoziţiei Obligatorii nr. SB 4/31.01.2020, precum şi asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

Prin sentinţa nr. 206 din 9 decembrie 2020, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi, în consecinţă, a respins acţiunea formulată de reclamanta Societatea Naţională de Gaze Naturale ROMGAZ

S.A în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Totodată, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Societatea Naţională de Gaze Naturale ROMGAZ S.A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Finanţelor Publice şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Impotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamanta Societatea Naţională de Gaze Naturale Romgaz S.A., în condiţiile art. 483 C. proc. civ.

Recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Prin argumentele prezentate în susţinerea motivelor de nelegalitate, în contextul unui scurt istoric procesual, recurenta-reclamantă a prezentat argumentele sale cu referire la motivele de recurs dezvoltate, raportat la considerentele hotărârii atacate, făcând trimitere la normele de drept prevăzute de art. II din O.U.G. nr. 29/2017.

In acest sens recurenta a arătat că distribuirea rezervelor constituite conform O.G. nr. 64/2001 devine posibilă prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 29/2017, respectiv, prin art. II. Conform acestui articol, însă, doar rezervele existente la data de 5 aprilie 2017 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 29/2017) pot fi redistribuite sub forma de dividende.

Deşi atât rezervele constituite conform O.G. nr. 64/2001, art. 1 alin. (1) lit. g), cât şi rezultatul reportat provin din rezultatul anilor anteriori, distribuirea sub formă de dividende se face după reguli diferite:

- Rezervele existente la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 29/2017 (art. II din O.U.G. nr. 29/2017). Acestea pot fi distribuite începând cu situaţiile financiare ale anului 2016. Pe cale de consecinţa, aceste rezerve existente la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 29/2017 pot fi distribuite în oricare din anii ulteriori anului 2016.

- Rezultatul reportat existent în sold la data de 31 decembrie a fiecărui an (art. III din O.U.G. nr. 29/2017).

Astfel, şi redistribuirea rezervelor sub formă de dividende ar trebui să fie aprobată, ca regulă generală, tot odată cu situaţiile financiare anuale, mai ales că şi art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018 face referire tot la aprobarea situaţiilor financiare anuale ale anului 2018 în ceea ce priveşte termenul de plată şi la alte elemente existente în sold la finalul anului 2018. în plus. nu au fost solicitări ulterioare din partea acţionarilor pentru acordarea de dividende suplimentare.

A mai susţinut recurenta că pentru beneficiul acţionarilor, a ales să se raporteze la tot soldul rezervelor constituite conform O.G. nr. 64/2001, nedepăşind rezervele disponibile conform O.U.G. nr. 29/2017.

În concluzie, pentru ca sumele reprezentând "Alte rezerve" să fie incluse în baza de calcul căreia se aplică 35%, acestea trebuie să îndeplinească în mod cumulativ două condiţii:să fie incluse în sumele repartizate la "Alte rezerve", aflate în conturile de disponibilităţi băneşti ale Societăţii la data de 31 decembrie 2018; să nu fie angajate prin contracte de achiziţie pentru a fi utilizate ca surse proprii de finanţare.

Ori asa cum recurenta a arătat deja în fata instanţei de fond, în cazul de faţă, se poate observa că suma la care face referire echipa de control a fost transferată în "Alte rezerve" doar la data hotărârii AGA din 25 aprilie 2019; cu alte cuvinte, suma în discuţie nu întruneşte prima condiţie menţionată de art, 43 din O.U.G. nr. 114/018 şi, în consecinţă, susţinerea echipei de control este erontă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatele- pârâte Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov au formulat întâmpinare în recurs, prin care, au solicitat respingerea recursului promovat de recurentă şi menţinerea sentinţei atacate ca temeinică şi legală.

La rândul său, recurenta reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare şi concluzii scrise.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia din 11 martie 2021, a completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen pentru judecata recursului, în data de 12 octombrie 2022, cu citarea părţilor, în condiţiile art. 494 -495 C. proc. civ., dată când a avut loc judecata, în şedinţă publică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Deliberând asupra prezentului recurs, sub aspectul motivelor de nelegalitate invocate, prin prisma probelor administrate, precum şi a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, Curtea constată că este nefondat, pentru considerentele care urmează:

În contextul analizei argumentelor recurentei-reclamante, astfel cum au fost reiterate din acţiunea dedusă judecăţii, analizând în continuare recursul, din perspectiva criticilor expuse de către recurentă, referitor la criticile de nelegalitate, prin prisma motivului de casare, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., verificate de către instanţa de control judiciar, au un caracter nefondat, nefiind relevată nicio încălcare sau aplicare greşită a normelor de drept material în chestiunea invocată de titularul căii de atac.

Astfel, este de necontestat că reclamanta S.N.G.N. Romgaz S.A. a fost supusă unei inspecţii economico-financiare de către inspectori din cadrul Direcţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Braşov-Inspecţia Fiscală - Serviciul Inspecţie Economico-financiară.

Perioada supusă verificării a fost: 01.01.2014 - 31.12.2018, iar obiectivul inspecţiei economico-financiare a fost; "verificarea respectării prevederilor art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018 privind instituirea unor măsuri în domeniul investiţiilor publice şi a unor măsuri fiscal-bugetare, modificarea şi completarea unor acte normative şi prorogarea unor termene, pentru exerciţiul financiar al anului 2018".

Astfel, urmare a verificărilor efectuate, organul de inspecţie economico-financiară a întocmit Raportul de inspecţie economico-financiară nr. SB 4/31.01.2020 şi Dispoziţia obligatorie nr. SB 4/31.01.2020.

Împotriva Dispoziţiei obligatorii nr. SB 4/31.01.2020 emisă de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov, reclamanta S.N.G.N. Romgaz S.A.

a formulat plângere prealabilă nr. 8127/27.02.2020 care prin Decizia nr. 25/P/27.05.2020 emisa de Ministerul Finanţelor Publice a decis:

Art. 1 Respingerea ca neîntemeiată a plângerii prealabile formulate de Societatea Naţională de Gaze Naturale Romgaz S.A. împotriva măsurii nr. 4.1 din Dispoziţia obligatorie nr. SB 4/31.01.2020 emisă de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov.

Art. 2 Desfiinţarea măsurii nr. 4.2 din Dispoziţia obligatorie nr. SB 4/31.01.2020 emisă de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov, urmând ca organul de inspecţie economico-financiară să emită o nouă dispoziţie obligatorie care va avea în vedere strict considerentele deciziei de soluţionare.

Art. 3 Respingerea ca nemotivată a plângerii prealabile formulate de Societatea Naţională de Gaze Naturale Romgaz S.A. împotriva măsurii nr. 4.3 din Dispoziţia obligatorie nr. SB 4/31.01.2020 emisă de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Braşov.

În cauză, Curtea, procedând la analiza sentinţei Judecătorului fondului, constată că, a luat în considerare toate probele şi prevederile legale aplicabile cauzei şi observă că, acesta a aplicat corect prevederile legale la obiectul cauzei.

Sub acest aspect, categoria de argumente reţinute de judecător, prin sentinţa supusă prezentului control de legalitate, este considerată de Curtea de Apel, deplin valabilă.

Argumentele din recurs, conform cărora prin sentinţă, instanţa nu a avut în vedere prevederile art. art. II din O.U.G. nr. 29/2017 sunt vădit nefondate.

Pe de o parte, recurenta face doar afirmaţii nefondate legate de modul de aplicare/interpretare a prevederilor art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018, invocând legislaţia specifică referitoare la piaţa de capital, face confuzii, presupuneri, făcând referire printre altele, la faptul că rezervele destinate redistribuirii sub formă de dividende ar fi trebuit, în opinia sa, să se regăsescă în sold la data de 31.12.2018, afirmând că "Acţionarii Romgaz au urmărit repartizarea profitului potrivit prevederilor O.G. nr. 64/2001, în sensul că sumele trebuiau să existe în contul 1068.02 alte rezerve pentru a putea fi repartizate la dividente(...)nu se putea propune în convocatorul pentru AGA din 25 aprilie 2019 repartizarea a 35% din nişte rezerve care nu existau, ci erau condiţionate de votul acţionarilor din aceea AGA", condiţie ce nu se regăseşte în cuprinsul prevederilor art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018, actul normativ făcând trimitere la toate sumele repartizate la alte rezerve din profitul contabil, inclusiv al anului 2018 (repartizate în anul 2019), nefacand distinctia sau macar vreo precizare pentru a induce ideea ca interpretarea pe care recurenta- reclamanta incearca sa o dea acestui text de lege este una corecta. Din punctul nostrum de vedere, din contra, interpretarea data este fara fundament legal si logic, tinand cont de modul in care se realizeaza aceste operatiuni.

Pe de altă parte, sustinerea recurentei potrivit căreia:"plata nu s-ar mai fi putut încadra în termenul de 60 de zile prevăzut în O.U.G. nr. 114/2018" nu poate fi reţinută întrucât obligaţia distribuirii şi virării este prevăzută a fi realizată "(...)în termen de

60 de zile de la data aprobării situaţiilor financiare aferente anului 2018,(...)" acesta prevedere legala care lamureste în mod clar problema.

Astfel, potrivit art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018 " Operatorii economici cu capital integral sau majoritar de stat care aplică prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară, aprobată cu completări prin Legea nr. 47/2014, cu modificările şi completările ulterioare, distribuie şi virează în condiţiile legii, în termen de 60 de zile de ia data aprobării situaţiilor financiare aferente anului 2018. sub formă de dividende sau vărsăminte la bugetul de stat, în cazul regiilor autonome, 35% din sumele repartizate la alte rezerve, în condiţiile art. 1 alin. (1) lit. o) din Ordonanţa Guvernului nr. 64/2001 privind repartizarea profitului la societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum şi ia regiile autonome4, aprobată cu modificări prin Legea nr. 769/2001, cu modificările şi completările ulterioare, regăsite în conturile de disponibilităţi băneşti existente în casă şi conturi la bănci precum şi cele aferente investiţiilor pe termen scurt la data de 31 decembrie 2018 şi care la aceeaşi dată nu sunt angajate, prin contracte de achiziţie, pentru a fi utilizate ca surse proprii de finanţare."

Corect a reţinut judecătorul fondului că art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018 prevede în mod imperativ, obligaţia de a distribui şi vira in termen de 60 de zile de la data aprobării situaţiilor financiare aferente anului 2018, sub forma de dividende a 35% din sumele repartizate la, ALRE REZERVE, in condiţiile art. 1 alin. (1) lit. g) din Ordonanţa Guvernului nr. 64/2001.

Din actele şi lucrările dosarului, reiese cu claritate că la data de 31 decembrie 2018 soldul contului 1068.02 indică suma de 1.028.447.834.80 RON, însă potrivit situaţiilor financiare suma reflectată în contul 1068 era de 1.746.602.484 RON.

Afirmaţia recurentei-reclamante potrivit căreia:"Din punct de vedere temporal acest lucru este imposibil." nu poate fi reţinută întrucât obligaţia distribuirii şi virării este prevăzută a fi realizată "(...) în termen de 60 de zile de la data aprobării situaţiilor financiare aferente anului 2018,(...)", respectiv 60 de zile după aprobarea repartizării profitului anului 2018 de către Adunarea Generală a Acţionarilor fiind imposibil de realizat conform interpretărilor recurentei. Adunarea Generală Ordinară a Acţionarilor a aprobat prin Hotărârea nr. 3/15 .04.2019 situaţiile financiare pe 2018(fila x).

Or, potrivit acestei hotărâri profitul net al societăţii reclamante in anul 2018 a fost de 1.360.546.709 RON în concordanta cu soldul contului 121.01 Profit si pierderi.

Prin Hotărârea nr. 3/15 .04.2019 Adunarea Generala Ordinara a Acţionarilor se aproba repartizarea profitului pentru cont 1068.02 alte rezerve - repartizări din profit, a sumei de 106.264.550,88 RON.

Din actele dosarului, respectiv situaţiile depuse de către reclamantă si necontestate, Curtea a constatat, în aplicare art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018 că reclamanta a evidenţiat la data de 30.04.2019 în debitul contului 1068.02. suma de 362.397.056 RON ce reprezintă dividende datorate tuturor acţionarilor, calculată prin redistribuirea sumei de 35% din sumele repartizate la alte rezerve, din care suma de 253.633.695 RON dividende cuvenite acţionarului majoritar.

Ca atare, suma de 106.264.550,88 RON repartizata la "Alte rezerve, cont 1068.02 prin Hotărârea Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor nr. 3/15 .04.2019 se regăsea în mod evident în conturile de disponibilităţi băneşti ale reclamantei şi la 31.12.2018, provenind din activitatea anului 2018 care a generat profitul.

Prin urmare nu poate fi reţinută susţinerea reclamantei că suma nu ar întruni prima condiţie prevăzută de art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018.

Având în vedere situaţia economico-financiară, în deplină cunoştinţă de cauză recurenta trebuia să dispună virarea sub formă de dividende a procentului de 35% din sumele repartizate la alte rezerve.

Totodată, din textul art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018, rezultă că legiuitorul a dispus ca procentul de 35 % să fie aplicat sumelor repartizate la Alte Rezerve şi nu sumelor existente în contul contabil Alte Rezerve. Această distincţie se impune a fi reţinută, întrucât repartizarea profiturilor nete are loc doar la închiderea unui exerciţiu financiar pe profit şi nu pe pierdere.

Astfel, raportat la constatările organului de inspecţie economico-financiară din Raportul de inspecţie economico-financiară nr. SB 4/31.01.2020:

"(…) 35% x 1.134.712.385,74 = 397.149.335 RON (…) reprezentând dividende cuvenite tuturor acţionarilor, redistribuite din alte rezerve (…)şi având în vedere "Balanţa de verificare sintetică" pentru luna decembrie 2018 şi adresele nr. x/15.03.2019 privind situaţia investiţiilor la finele anului 2018 şi nr. 470108/12.03.2020, anterior prezentate, s-a retinut că disponibilităţile băneşti existente la data de 31 decembrie 2018 în casă şi conturi la bănci, precum şi cele aferente investiţiilor pe termen scurt şi care la 31 decembrie 2018 nu sunt angajate, prin contracte de achiziţie, pentru a fi utilizate ca surse proprii de finanţare sunt în sumă de 587.209.788,53 RON (1.323.730.003,04 - 736.520.214,51 RON), depăşind cuantumul sumei datorate ca dividende cuvenite acţionarilor, calculate de către organul de inspecţie economico-financiară în Raportul de inspecţie economico-financiară nr. SB 4/31.01.2020 prin aplicarea cotei de 35% asupra sumelor repartizate la alte rezerve în sumă de 397.149.335 RON.

În concluzie, în mod corect instanta de fond a retinut ca nu poate fi retinuta critica recurentei- reclamante respectiv ca ar avea prioritate dispozitiile art. II din O.U.G. nr. 29/2017 cu privire la posibilitatea redistribuirii dividendelor. S-a retinut in mod temeinic si legal, raportat la aceasta sustinere ca in cauza sunt incidente dispozitiile imperative ale art. 43 din O.U.G. nr. 114/2018 care obliga la distribuire. Recurenta distribuie si vireaza 35% din sumele repartizate la alte rezerve in termen de 60 de zile de la data aprobarii situatiilor financiare aferente anului 2018.

Aşa cum bine a punctat instanţa fondului, criticarea măsurii nr. 4.1 este nejustificată de asemenea şi critica reclamantei adusă măsurii 4.3 cu privire la obligaţia de a transmite o declaraţie informativa privind dividendele cuvenite acţionarilor.

Din acestă perspectivă, soluţia instenţei de fond este corectă, fiind adoptată cu aplicarea şi interpretare corectă a dispoziţiilor legale incidente, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, neputându-se reţine incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă.

III. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În considerarea acestor argumente care susţin caracterul nefondat al recursului, Înalta Curte urmează să facă aplicarea şi a art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi să dispună în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Societatea Naţională de Gaze Naturale Romgaz S.A. împotriva sentinţei nr. 206 din 9 decembrie 2020 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 octombrie 2022.