Public procurement penalty validity: necessity of "or equivalent" formulation in selection criteria to prevent discriminatory exclusions

Şedinţa publică din data de 6 octombrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 31 mai 2018 sub nr. de dosar x/2019 reclamanta R.A. Aeroportul Internaţional «George Enescu» Bacău a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Transporturilor în calitate de Organism Intermediar pentru Transport, solicitând să se dispună anularea Deciziei nr. 55/03.12.2018, emisă de pârât.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 18 din 02 martie 2020, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta R.A. Aeroportul Internaţional "George Enescu" Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, a anulat Decizia nr. 55/03.12.2018 şi Nota de neconformitate nr. x/10.10.2018, emise de pârât.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 18 din 2 martie 2020 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii.

Consideră recurentul concluzia instanţei de fond eronată, deoarece în speţă, abaterea a fost încadrată corect cu respectarea prevederilor legale la pct. 9 din Anexa - partea 1 -ANUNŢUL DE PARTICIPARE Şl DOCUMENTAŢIA DE ATRIBUIRE - din H.G. nr. 519/2014 (Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribui re ilegale şi/sau discriminatorii) - pentru care se aplică o corecţie/reducere de 25% (corecţia/reducerea poate fi redusă la 10% sau la 5% în funcţie de gravitate).

Apreciază că dispoziţiile legale prevăzute de art. 42 alin. (3) lit. b) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, dispoziţiile art. 158 alin. (2) din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice sunt edificatoare şi elocvente în ceea ce priveşte obligaţia autorităţilor contractante de a respecta în totalitate prevederile legislaţiei europene şi naţionale privind achiziţiile publice.

Susţine recurentul că, este imperios necesară folosirea şi respectarea cu exactitate a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, pentru a folosi tratamentul egal pentru toţi potenţialii ofertanţi, evitând astfel riscul creării unui monopol la nivelul licitaţiilor în domeniul gestionat de Aeroportul Bacău şi finanţat cu fonduri europene.

În concluzie, în mod greşit a reţinut instanţa în considerente " ... în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 cu modificările şi completările ulterioare, apreciind întemeiată acţiunea de faţă, o va admite ca atare şi, pe cale de consecinţă va anula decizia nr. 55/55/03.12.2018 şi nota de neconformitate nr. x/10.10.2018, nemaiimpunându-se ca judecătorul să răspundă motivelor din cererea introductivă", încălcând dispoziţiile art. 22 din C. proc. civ. care prevăd că judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a ceea ce i s-a cerut fără a depăşi limitele investirii.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

În cauza de faţă, pentru implementarea proiectului cu finanţare europeană nerambursabilă "Creşterea capacităţii portante şi modernizarea pistei de decolare aterizare şi a suprafeţelor de mişcare aferente la Aeroportul Internaţional "George Enescu" Bacău, în data de 26.08.2015 intimata-reclamantă a atribuit contractantului Asocierea S.C. A. S.R.L. & B. Contractul de achiziţie publică nr. x având ca obiect servicii de proiectare pentru obiectivul "Creşterea capacităţii portante şi modernizare pistei de decolare aterizare şi a suprafeţelor de mişcare aeroportuare aferente la Aeroportul International "George Enescu" Bacău (denumit în continuare "Contract").

Procedura de achiziţie a debutat cu publicarea în SEAP sub nr. x/04.04.2015 a Anunţului de participare care a cuprins, printre altele, criterii de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă, prevăzut de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată, în speţă interesând următoarele 3 cerinţe:

- deţinerea Certificatului de autorizare eliberat de către Autoritatea Aeronautică Civilă Română pentru desfăşurarea activităţilor aeronautice civile din domeniul aeroportuar ce fac obiectul prezentei proceduri: cod AAP şi AAS;

- deţinere Autorizaţii ANRE grad IIIA pentru experţii proiectare instalaţii electrice

- deţinerea Atestatului ANRE de tip C1A-proiectarea de linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale de 0,4kV-20kV şi posturi de transformare cu tensiune nominală superioară de cel mult 20kV.

Prin Nota de neconformitate nr. x/10.10.2018, recurentul-pârât, prin Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport, constatând că intimata-reclamantă a săvârşit abaterea prevăzută la pct. 9 din Anexa - partea 1 - ANUNŢUL DE PARTICIPARE ŞI DOCUMENTAŢIA DE ATRIBUIRE - din H.G. nr. 519/2014, a aplicat intimatului o reducere procentuală de 5% la valoarea contractului (1.406.900,00 RON la care se adaugă T.V.A.), motivată în esenţă pe caracterul restrictiv al celor 3 cerinţe, evocate, în raport cu art. 177 alin. (1), (2), art. 2 alin. (2) (principiile recunoaşterii reciproce şi ale nediscriminării), respectiv, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, restricţia fiind determinată de absenţa menţiunii "sau echivalent" la fiecare dintre cerinţele în discuţie.

Prin Decizia nr. 55/03.12.2018, contestată, Ministerul Transporturilor, prin DGOIT, a respins, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de RA Aeroportul Internaţional "George Enescu" împotriva Notei de neconformitate.

Instanţa de fond a reţinut că Aeroportul Bacău a contestat Decizia nr. 55/03.12.2018 prin care a fost respinsă contestaţia depusă de Aeroportul Bacău împotriva Notei de neconformitate nr. x/10.10.2018 aferentă proiectului "Creşterea capacităţii portante şi modernizarea pistei de decolare şi aterizare a suprafeţelor de mişcare aferente la Aeroportul Internaţional George Enescu Bacău".

A mai reţinut instanţa că prin actul administrativ - Nota de conformitate - atacat a fost aplicată o reducere procentuală intimatei-reclamante pentru abaterea constând în nesocotirea, în procedura achiziţiei publice derulată pentru atribuirea unui contract de servicii de proiectare, a principiilor recunoaşterii reciproce şi nediscriminării atunci când a stabilit criterii restrictive de calificare a ofertanţilor.

A reţinut instanţa că, în drept, sunt incidente dispoziţiile art. 6 alin. (3)3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, modificată:

"Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

Referitor la incidenţa dispoziţiilor art. 6 alin. (3)3 din O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de control judiciar apreciază soluţia pronunţată ca fiind eronată, deoarece în speţă, abaterea a fost încadrată corect cu respectarea prevederilor legale la pct. 9 din Anexa - partea 1 -ANUNŢUL DE PARTICIPARE Şl DOCUMENTAŢIA DE ATRIBUIRE - din H.G. nr. 519/2014 (Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribui re ilegale şi/sau discriminatorii) - pentru care se aplică o corecţie/reducere de 25% (corecţia/reducerea poate fi redusă la 10% sau la 5% în funcţie de gravitate).

Contrar argumentelor prezentate de instanţa de fond, în stabilirea nivelului reducerii procentuale s-a avut în vedere faptul că din cele 5 oferte depuse, un singur ofertant a fost respins pe baza nerespectării cerinţei de calificare referitoare la certificatele de autorizare eliberate de AACR. Această situaţie nu a condus totuşi la eliminarea ofertei cu preţul cel mai scăzut şi ţinând cont de obligativitatea respectării prevederilor legislaţiei naţionale cu privire la autorizarea printr-un certificat de autorizare emis de către A.A.C.R (respectiv: O.G. nr. 29/1997 privind Codul aerian al României cu modificările si completările ulterioare şi Ordinul 1448 din 16 decembrie 2014 pentru aprobarea Reglementării aeronautice civile române privind autorizarea sau acceptarea agenţilor aeronautici civili in domeniul aeroportuar sau conex), reducerea a fost astfel diminuată de la 25% la 5%.

În acest context, instanţa apreciază că dispoziţiile legale prevăzute de art. 42 alin. (3) lit. b) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, dispoziţiile art. 158 alin. (2) din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice sunt edificatoare şi elocvente în ceea ce priveşte obligaţia autorităţilor contractante de a respecta în totalitate prevederile legislaţiei europene şi naţionale privind achiziţiile publice.

Mai mult, instanţa constată că este necesară folosirea şi respectarea cu exactitate a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, pentru a folosi tratamentul egal pentru toţi potenţialii ofertanţi, evitând astfel riscul creării unui monopol la nivelul licitaţiilor în domeniul gestionat de Aeroportul Bacău şi finanţat cu fonduri europene.

În mod corect s-a apreciat că cerinţa are caracter restrictiv în lipsa unei formulări recomandate prin menţiunea "sau echivalent" fiind dezavantajaţi potenţiali operatori economici neautohtoni care pot prezenta un atestat corespunzător conform prevederilor din ţara de origine. Cerinţa de a prezenta certificare fără a permite o certificare în spaţiul CE nu asigură un mediu concurenţial cel puţin în faza de participare a procedurii de achiziţie publică, fapt dovedit prin publicarea anunţului în JOUE.

Prin urmare soluţia pronunţată de instanţa de fond este nelegală în considerarea faptului că, prin omiterea menţiunii "sau echivalent" după desemnarea, în caietul de sarcini, a unui anumit produs/serviciu, operatorii economici care utilizează soluţii/certificate echivalente pot fi descurajaţi în vederea prezentării ofertei, rezervând contractul exclusiv pentru furnizorii care doresc să folosească standardele/certificate/autorizări indicate în mod specific, lucru rezultat şi din jurisprudenţa curţii Europene de Justiţie care consideră că menţiunea "sau echivalent" trebuie folosită pentru a asigura conformitatea cu directivele în materie de achiziţii publice.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii împotriva sentinţei nr. 18 din 02 martie 2020 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 06 octombrie 2022.