Financial regulatory challenge to mandatory public takeover offer obligations and presumption of concerted action following intentional breach of the 33% voting rights threshold

Şedinţa publică din data de 4 octombrie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 23 octombrie 2018, sub nr. x/2018, reclamanţii A., B. S.R.L. şi C. S.R.L. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea următoarelor acte administrative:

- decizia nr. 293/28.02.2018 emisă de către ASF, prin care reclamantul A. a fost amendat cu suma de 50.000 RON (art. 1) şi s-a dispus obligarea reclamanţilor CRI si C., împreună cu persoanele presupuse că ar acţiona în mod concertat, la depunerea documentaţiei aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a D. S.A. (art. 5);

- decizia nr. 521/25.04.2018 emisă de către ASF prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva deciziei anterior menţionate;

Totodată, au mai solicitat reclamanţii obligarea ASF la emiterea unei noi decizii, ca efect al anulării în tot a deciziilor atacate, prin care să revizuiască prezumţiile de concertare şi măsurile cuprinse în decizia ASF nr. 3501/25.11.2015, în conformitate cu dispoziţiile legale şi starea de fapt existentă, greşit reţinute în deciziile atacate, respectiv o decizie prin care:

a) să se constate că doar CRI si C. acţionează concertat în legătură cu emitentul D., şi că reclamanţii CRI si C. nu acţionează concertat cu E. S.A. şi F. S.A., cum greşit s-a reţinut în decizia atacată;

b) să se reţină că dobândirea de către reclamanţii CRI si C. a poziţiei reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului D. s-a realizat în mod neintenţionat, fiind pe deplin aplicabile la momentul dobândirii acţiunilor dispoziţiile art. 205. alin. (3) şi alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (în prezent art. 39 alin. (3) şi alin. (5) din Legea nr. 24/2017), aspect care în mod greşit nu a fost reţinut în deciziile atacate;

c) să se dispună obligarea reclamanţilor CRI si C. la depunerea documentaţiei aferente ofertei publice de preluare obligatorie a D. S.A. doar în măsura în care se va ridica sechestrul asigurător dispus de către PICCJ - DIICOT prin Ordonanţa din 25.09.2015 asupra acţiunilor dobândite de către CRI si C. şi doar în măsura în care nu se va proceda la înstrăinarea în 3 luni de la ridicarea sechestrului a unui număr de acţiuni corespunzător pierderii poziţiei dobândite fără intenţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 205 alin. (3) şi alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (în prezent art. 39, alin. (3) şi alin. (5) din Legea nr. 24/2017);

De asemenea, în temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ., a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea litigiului.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1624 din 2 mai 2019, Curtea de Apel Bucureşti:

- a admis excepţia inadmisibilităţii capătului 3 al cererii de chemare în judecată, exclusiv în ceea ce priveşte solicitarea de a se constata că doar B. S.R.L. şi C. S.R.L. acţionează concertat;

- a respins în rest excepţia inadmisibilităţii, ca neîntemeiată;

- a admis în parte acţiunea formulată de reclamanţii A., B. S.R.L., C. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

- a anulat în parte decizia nr. 293/28.02.2018 şi decizia nr. 521/25.04.2014 în ceea ce priveşte:

(i) obligaţia stabilită în sarcina B. S.R.L. ca, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, să depună la ASF, în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei, documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A. Curtea de Argeş (art. 5-6 din decizie);

(ii) aplicarea sancţiunii contravenţionale a amenzii reclamantului A. (art. 1 din decizie);

- a stabilit ca executarea obligaţiei prev. de art. 5 din decizia 293/28.02.2018 să fie îndeplinită în termen de 15 zile de la data ridicării sechestrului asigurator instituit prin ordonanţa Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism şi a respins acţiunea, în rest, ca neîntemeiată;

- a obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 500 RON, reprezentând onorariu avocat, către reclamantul A.;

- a admis în parte cererea reclamanţilor B. S.R.L. şi C. S.R.L. de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată şi, în consecinţă, a obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 500 RON, către reclamanta C. S.R.L. şi în sumă de 750 RON, către reclamanta B. S.R.L.;

- a respins cererea privind cheltuielile de judecată pentru diferenţa solicitată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 au declarat recurs atât reclamanţii B. S.R.L. (fostă B. SRL) şi C. S.R.L., cât şi pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3.1. Prin recursul declarat de reclamanţii B. şi C. S.R.L. (în continuare, C.), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., s-a solicitat casarea în parte a sentinţei recurate şi, în rejudecare, (i) respingerea excepţiei inadmisibilităţii capătului 3 al cererii de chemare în judecată, în ceea ce priveşte solicitarea de a se constata că doar B. şi C. acţionează în mod concertat, precum şi (ii) admiterea în tot a cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

(i) În privinţa modului în care a fost soluţionată excepţia inadmisibilităţii capătului 3 al cererii de chemare în judecată, au criticat recurenţii B. şi C. faptul că soluţia de admitere a fost pronunţată cu aplicarea greşită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele argumente:

- legea instituie "prezumţia de concertare" care poate fi răsturnată ulterior, iar situaţiile în care persoanele concertate nu au, ulterior instituirii prezumţiei, o politică comună cu privire la un emitent, nu pot genera la nesfârşit concertări sancţionate contravenţional. Au arătat recurenţii că prin deciziile ASF nr. 3501/2015 şi nr. 823/2016 s-a instituit o prezumţie de concertare în privinţa acţionarilor D., îndeosebi prin decizia din anul 2015, pe motiv că în derularea tranzacţiilor de achiziţie de acţiuni cumpărătorul a folosit fondurile vânzătorului, iar această prezumţie nu a mai fost analizată cu prilejul examinării legalităţii deciziei ASF nr. 293/2018, instanţa de fond mulţumindu-se doar să constate că prin această din urmă decizie nu a fost realizată o revizuire a aspectelor stabilite prin decizia din 2015, preluând fără să aibă o motivare proprie, considerente formulate în răspunsul ASF la plângerea prealabilă îndreptată împotriva deciziei nr. 293/2018, răspuns materializat în decizia nr. 521/2018.

Susţin recurentele că au solicitat primei instanţe să observe, prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) pct. 30 din Legea nr. 24/2017 şi ale art. 2 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, că ASF era obligată a verifica dacă se menţine concertarea ulterior instituirii prezumţiei prin decizia nr. 3501, prin verificarea existenţei în continuare a politicii comune în legătură cu emitentul, iar această verificare trebuia să se regăsească în cuprinsul deciziei nr. 293/2018, fiind permisă o revizuire a situaţiei reţinute prin decizia din 2015, tocmai în raport de prevederile art. 2 alin. (3) din regulamentul CNVM nr. 1/2006.

- un alt argument al admisibilităţii capătului de cerere privind revizuirea prezumţiilor de concertare, chiar dacă deciziile ASF nr. 3501/2015 şi nr. 823/2016 nu au fost anulate în dosarul nr. x/2018, îl constituie faptul că, la momentul emiterii deciziei ASF nr. 293/2018, realitatea faptică era în sensul inexistenţei unei politici comune, iar împrejurarea că cele două decizii anterioare nu au fost anulate nu semnifică faptul că nu mai poate fi repusă în discuţie prezumţia de concertare, cât timp reclamanţii au invocat ca motiv de revizuire a prezumţiei aspecte ulterioare acestor două decizii, respectiv inexistenţa după vânzarea acţiunilor a unei politici comune care să justifice menţinerea concertării.

Solicitarea recurentelor-reclamante a fost în sensul de a fi obligată ASF la emiterea unei noi decizii, ca efect al anulării în tot a deciziilor atacate, prin care să se revizuiască prezumţiile de concertare şi să se constate că doar B. şi C. acţionează concertat în legătură cu emitentul D., iar nu în legătură cu E. S.A. şi F. S.A., solicitare admisibilă, în opinia recurentelor.

În raport de aspectele reliefate anterior, au susţinut recurentele-reclamante că este nerelevant argumentul primei instanţe referitor la faptul că deciziile nr. 3501/2015 şi nr. 823/2016 nu au fost anulate în dosarul nr. x/2018, câtă vreme prezumţia de concertare poate fi revizuită, conform dispoziţiilor legale precitate, iar reclamantele au făcut dovezi în sensul inexistenţei unei politici comune cu cele două societăţi, E. S.A. şi F. S.A., astfel că ASF a procedat la menţinerea fără nicio justificare a prezumţiei de acţionare în mod concertat a recurentelor-reclamante cu cele două societăţi.

Au susţinut recurentele că înscrisurile depuse la dosar dovedesc faptul că nu se află într-o politică comună cu societăţile controlate de doamna G., întrucât societăţile menţionate în decizie au solicitat H. S.A. suspendarea drepturilor de vot ale reclamantelor, ASF a admis decizii faţă de suspendarea ilegală dispusă de către H. S.A., recurenta-reclamantă B. a fost nevoită a se adresa instanţei de judecată pentru a soluţiona suspendarea ilegală a drepturilor de vot luată din iniţiativa persoanelor cu care s-a prezumat că ar fi acţionat în mod concertat, societăţile controlate de doamna G. au solicitat consiliului de administraţie al D. în anul 2016 să procedeze la suspendarea drepturilor de vot ale recurentei-reclamante privind D., societăţile menţionate în decizie ca acţionând în mod concertat cu recurenta, controlate de doamna G., au formulat ordonanţe preşedinţiale prin care au solicitat instanţelor de judecată să suspende drepturile de vot ale recurentei la D. pentru I. din aprilie şi septembrie 2017, societatea J. S.A. a înţeles să-şi declare insolvenţa şi a solicitat în instanţă anularea de acte frauduloase împotriva recurentei-reclamante, doamna G. a formulat plângere penală împotriva administratorului recurentei, în legătură cu vânzarea acţiunilor la emitentul D., iar societăţile cu care s-a prezumat că ar fi acţionat recurenta în mod concertat nu au avut şi nici nu au o poziţie comună cu aceasta, societăţile menţionate în decizie votând, ulterior emiterii deciziei de concertare, în mod divergent faţă de recurentă, dovedind inexistenţa vreunei acţiuni în mod concertat prin inexistenţa unei poziţii comune, în toate adunările generale în care societatea în cauză a participat.

În referire la calificarea tranzacţiei, au susţinut recurentele că este eronată soluţia primei instanţe, prin care a stabilit că împrejurările dobândirii pachetului de acţiuni de către cele două reclamante nu conturează elementele unei dobândiri neintenţionate, soluţie întemeiată pe argumentul că reclamantele cunoşteau existenţa litigiului care viza legalitatea hotărârii de majorare a capitalului social, astfel că au prevăzut posibilitatea anulării acestei hotărâri, precum şi consecinţele determinate de o astfel de soluţie, întrucât dosarul având ca obiect anularea hotărârii AGEA se afla pe rolul instanţei de judecată în momentul cumpărării acţiunilor de către recurentele-reclamante. Susţin titularele căii de atac faptul că nu s-a arătat în concret când şi prin ce mijloace ar fi cunoscut despre litigiul care viza legalitatea hotărârii de majorare a capitalului social, precum şi posibilitatea de a anticipa soluţia într-un dosar în care nu erau părţi, iar soluţia pronunţată în dosarul nr. x/2012 a fost comunicată ASF la data de 30.09.2015, prin adresa emisă de D..

Se arată în continuare că recurenta B. a dobândit acţiunile D. anterior datei de 23.09.2015, când s-a pronunţat definitiv Curtea de Apel Piteşti în dosarul nr. x/2012, neavând la momentul dobândirii acţiunilor nicio intenţie de a depăşi pragul de 33%. În acest context, critică recurentele-reclamante motivarea primei instanţe, în care s-a reţinut că acestea trebuiau să anticipeze viitoarele schimbări ale valorii capitalului social şi pentru acest motiv tranzacţia nu poate fi calificată ca neintenţionată. O astfel de soluţie, în opinia recurentelor-reclamante, încalcă prevederile art. 205 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (actualul art. 39 alin. (5) din Legea nr. 24/2017), întrucât analiza caracterului intenţionat trebuie realizată în raport de momentul efectuării tranzacţiei.

În consecinţă, susţin recurentele că singurul element care putea fi avut în vedere pentru calificarea tranzacţiei ca fiind intenţionată sau nu era capitalul social la momentul efectuării tranzacţiei, orice altă interpretare fiind contrară normelor legale anterior enunţate.

Cu privire la stabilirea obligaţiei de a depune documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A., prima instanţă a reţinut că reclamantele aveau drept opţiune înstrăinarea unui număr de acţiuni corespunzător pierderii poziţiei dobândite fără intenţie, conform prevederilor art. 205 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004, însă recurentele-reclamante au susţinut că nu e valabilă opţiunea conferită de art. 205 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004, faţă de stabilirea caracterului intenţionat al tranzacţiei prin care au depăşit pragul de 33% din acţiunile emise de D.. În atare condiţii, au revenit recurentele asupra solicitării lor, în sensul obligării acestora la depunerea documentaţiei aferente ofertei publice de preluare obligatorie a D. S.A. doar în măsura în care se va ridica sechestrul asigurător dispus de către PÎCCJ-DIICOT prin Ordonanţa din 25.09.2015 asupra acţiunilor dobândite de B. şi C. şi doar în măsura în care nu se va proceda la înstrăinarea în 3 luni de la ridicarea sechestrului a unui număr de acţiuni corespunzător pierderii poziţiei dobândite fără intenţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 205 alin. (3) şi alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (în prezent art. 39 alin. (3) şi (5) din Legea nr. 24/2017).

3.2. Prin recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., s-a solicitat casarea în parte a sentinţei recurate, şi, în rejudecare, respingerea în tot a cererii de chemare, ca neîntemeiată.

A susţinut recurenta ASF că instanţa de fond a procedat la interpretarea şi aplicarea greşită a legii cu privire la obligaţia de derulare a ofertei publice de preluare (art. 5 din decizia nr. 293/28.02.2018), nefiind necesară ridicarea sechestrului asigurător dispus de PÎCCJ-DIICOT prin ordonanţa din 25.09.2015 asupra acţiunilor dobândite de B. şi C., întrucât oferta de preluare obligatorie este oferta publică de cumpărare ce are ca rezultat, pentru cel ce o promovează, dobândirea a mai mult de 33% din drepturile de vot ale unei societăţi comerciale, astfel că nu poate fi vorba despre o înstrăinare a acţiunilor aparţinând persoanei care a depăşit pragul de 33%, ci persoana în cauză se adresează celorlalţi acţionari ai societăţii, în vederea cumpărării acţiunilor deţinute de aceştia.

Prin urmare, a solicitat recurenta-pârâtă ASF să fie admisă calea sa de atac şi, în consecinţă, să fie menţinută obligaţia născută în sarcina reclamanţilor, de a derula oferta publică de preluare obligatorie, după cum a fost stabilită prin decizia ASF nr. 293/28.02.2018.

A mai arătat recurenta-pârâtă că prima instanţă a reţinut corect că preluarea acţiunilor D. de către B. şi C. a fost una intenţionată, fiind astfel incidente prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

A mai criticat recurenta-pârâtă soluţia primei instanţe de exonerare a persoanei fizice A. de plata amenzii în cuantum de 51.000 RON, arătând că procedura legală specifică de constatare a contravenţiilor şi de aplicare a sancţiunilor în domeniul pieţei de capital derogă de la regimul general prevăzut de O.G. nr. 2/2001 în materie contravenţională, fiind aplicabile normele legii speciale, respectiv Legea nr. 297/2004, în prezent Legea nr. 24/2017. Totodată, a mai fost criticată şi soluţia de executare a obligaţiei prevăzute la art. 5 din Decizia nr. 293/2018 în termen de 15 zile de la data ridicării sechestrului asigurător instituit prin ordonanţa PÎCCJ-DIICOT. A susţinut recurenta-pârâtă ASF că nu există niciun impediment pentru ca intimaţii-reclamanţi să nu ducă la îndeplinire obligaţiile stabilite în sarcina lor prin decizia contestată, obligaţie ce nu interferează cu sechestrul asigurător din materie penală asupra acţiunilor.

Au fost contestate de către recurenta ASF cheltuielile de judecată la care aceasta a fost obligată de către prima instanţă, susţinând titulara căii de atac că nu se impune acordarea acestor sume în favoarea reclamanţilor, cât timp acţiunea lor este neîntemeiată.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului reclamanţilor, ca nefondat.

Intimata-pârâtă ASF a susţinut că prima instanţă a admis în mod corect excepţia inadmisibilităţii, întrucât recurentele-reclamante B. şi C. nu au solicitat instanţei de judecată anularea deciziei nr. 3501/25.11.2015 şi a deciziei nr. 823/07.04.2016 şi nu au contestat faptul că au acţionat concertat cu E. S.A. şi F. S.A., astfel că prezumţia de concertare/politică comună instituită prin actul administrativ este asumată de către recurente, nefiind desfiinţat de vreo instanţă de judecată.

Prin decizia ASF nr. 293/2018 s-a dispus sancţionarea domnului A. cu amendă în cuantum de 51.000 RON, în calitate de asociat majoritar al societăţilor B. şi C., acţionari ai D. S.A., iar la art. 5 din această decizie s-a instituit în sarcina B., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, în aplicarea prevederilor art. 37 alin. (1)2 din Legea nr. 24/2017, obligaţia să depună la ASF, în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei, documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A.. A reluat intimata ASF istoricul modificărilor survenite în perioada 2015-2018, în urma cărora B. a ajuns să deţină singur 36,8375% din capitalul social al D. S.A., fiind obligatorie, în această situaţie, derularea ofertei publice de preluare, conform prevederilor art. 37 alin. (1) din Legea nr. 24/2017.

În privinţa solicitării recurentelor ca ASF să revizuiască prezumţiile de concertare şi măsurile cuprinse în decizia nr. 3501/2015, susţine intimata-pârâtă că este inadmisibilă această cerere, întrucât efectul anulării deciziilor nr. 293/2018 şi nr. 521/2018 este acela al exonerării intimatului-reclamant A. de plata amenzii şi, totodată, al anulării obligaţiei de a mai depune documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorii a D. S.A., nicidecum revizuirea prezumţiilor de concertare şi a măsurilor cuprinse în decizia nr. 3501/2015, ce nu a fost contestată în faţa instanţelor judecătoreşti competente.

În combaterea argumentelor invocate de recurente cu privire la motivele suficiente să răstoarne prezumţia de concertare, a reluat intimata-pârâtă cadrul normativ ce reglementează această noţiune, arătând, în esenţă, că, în situaţia în care s-ar fi dobândit neintenţionat o poziţie reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot ale emitentului, ca urmare a reducerii capitalului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferinţă sau datorită unor operaţiuni de fuziune sau de divizare, ori ca rezultat al succesiunii, deţinătorul respectivei poziţii putea opta între înstrăinarea unui număr de acţiuni astfel încât să-şi diminueze deţinerea sub 33% şi derularea unei oferte publice respectând regulile ofertei obligatorii de preluare, iar până la derularea ofertei publice, drepturile de vot aferente valorilor mobiliare ce depăşesc pragul de 33% sunt suspendate, astfel că respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona prin alte operaţiuni acţiuni ale aceluiaşi emitent.

A fost redat mecanismul tranzacţiilor derulate încă din anul 2015, arătând intimata ASF că prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond a explicat în detaliu acest mecanism, fiind redundantă reluarea lor în cuprinsul prezentei decizii.

În privinţa calificării operaţiunii de achiziţionare a pachetului de acţiuni emise de D., de către recurentele-reclamante B. şi C., a arătat intimata ASF că nu a avut loc o dobândire neintenţionată a mai mult de 33% din capitalul social al societăţii emitente, după cum reiese din interpretarea normei cuprinse la art. 39 alin. (5) din Legea nr. 24/2017, normă care, în accepţiunea ASF, are un caracter limitativ, iar nu exemplificativ, după cum susţin recurentele-reclamante.

În consecinţă, afirmă intimata ASF că operaţiunea de diminuare a capitalului social prin punerea în aplicare a unei hotărâri judecătoreşti de anulare a AGEA nu este prevăzută ca dobândire neintenţionată cu obligaţii alternative de înstrăinare sau de derulare a unei oferte publice de preluare, astfel că operaţiunile care nu se regăsesc enumerate la articolul respectiv nu pot fi considerate dobândiri neintenţionate în sensul legii. Se mai arată în întâmpinarea ASF că la momentul achiziţionării de către B. şi C. a pachetului de 26.320.543 acţiuni (32,55% în luna august 2015) erau publice toate informaţiile referitoare la cele două operaţiuni corporative ale D. S.A. care erau supuse controlului de legalitate al instanţelor judecătoreşti (majorarea capitalului social aprobată de AGEA din 11.06.2011 şi majorarea de capital social aprobată de AGEA din 14.01.2012), fiind astfel evident că structura capitalului social era susceptibilă de a se modifica şi de a genera noi obligaţii în sarcina lor.

În atare condiţii, obligaţia acţionarului care a depăşit pragul de 33% din drepturile de vot ale emitentului de a derula o ofertă publică de preluare este una legală, iar restricţionarea temporară, din diferite motive, la Depozitarul Central S.A., a acţiunilor deţinute de respectivul acţionar (respectiv ordonanţa DIICOT din 25.09.2015) nu reprezintă o excepţie de la derulare unei oferte publice obligatorii de preluare.

4.2. Recurenţii-reclamanţi B. S.R.L. şi C. S.R.L., precum şi intimatul-reclamant A. nu au depus întâmpinare în cauză.

4.3 În răspunsul la întâmpinare formulat de recurentele-reclamante B. şi C. au fost reluate aceleaşi argumente ca în recursul declarat de aceste părţi, fiind redundantă reluarea lor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursurile din prezenta cauză prin prisma criticilor formulate, a temeiurilor de drept invocate şi a probelor administrate, Înalta Curte reţine caracterul fondat al recursului declarat de pârâta ASF, iar recursul declarat de reclamantele B. şi C. este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

A. Recursul declarat de reclamantele B. şi C. cuprinde critici referitoare la:

- admiterea excepţiei inadmisibilităţii capătului 3 din cererea de chemare în judecată, în ceea ce priveşte revizuirea prezumţiilor de concertare şi a măsurilor cuprinse în decizia ASF nr. 3501/25.11.2015

- reţinerea caracterului intenţionat al dobândirii unui procent de peste 33% din drepturile de vot ale emitentului D.;

- stabilirea obligaţiei de a depune documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A., fără a le fi aplicabile recurentelor-reclamante prevederile art. 205 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004.

Admiţând excepţia inadmisibilităţii capătului 3 din cererea de chemare în judecată, în privinţa solicitării de a se constata că doar B. S.R.L. şi C. S.R.L. acţionează concertat, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că prin decizia nr. 293/28.02.2018 nu a fost realizată o revizuire a aspectelor stabilite prin decizia nr. 3501/2015, în ceea ce priveşte prezumţia de concertare, ci doar au fost analizate obiecţiunile formulate de societăţile F. S.A. şi B. S.R.L., astfel că, în prezent, decizia nr. 3501/2015 este un act administrativ ce produce efecte, stabilind prezumţia de concertare, iar obligarea ASF la stabilirea unor aspecte diferite de cele stabilite în cadrul deciziei din 2015 nu poate fi realizată în cadrul procedurii de anulare a deciziei nr. 293/28.02.2018.

Înalta Curte, în deplin acord cu judecătorul primei instanţe, în privinţa modului de soluţionare a excepţiei inadmisibilităţii capătului 3 de cerere, invocată de către ASF, reţine că decizia nr. 3501/2015 nu a fost contestată de către B. S.R.L. şi C. S.R.L. în faţa instanţei judecătoreşti, astfel că prezumţia de concertare instituită în cuprinsul acelei decizii nu a fost răsturnată, actul administrativ producându-şi, în continuare, efectele.

Recurentele-reclamate au susţinut că prezumţia de concertare, instituită în temeiul art. 2 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, poate fi răsturnată oricând, dacă se dovedeşte că nu există şi nu poate exista o politică comună în legătură cu emitentul, între persoanele prezumate ca acţionând în mod concertat, iar ASF era obligată ca, la emiterea deciziei nr. 293/2018, să verifice dacă se menţine concertarea ulterior instituirii prezumţiei prin decizia nr. 3501/2015.

Trimiterile din norma menţionată de recurentele-reclamante la "proba contrarie" prezumţiei de concertare nu semnifică posibilitatea de a dovedi oricând că o astfel de prezumţie este răsturnată, ci doar în cadrul legal creat pentru contestarea actului administrativ prin care este instituită prezumţia respectivă. Sigur că nimic nu împiedica părţile interesate să conteste în termenul procedural decizia nr. 3501/2015, însă recurentele-reclamante nu au uzat de acest drept, fiind consfinţite statuările din acea decizie în privinţa lor, cu toate efectele decurgând din acestea.

Cu ocazia analizării obiecţiunilor formulate de CI şi F. S.A., urmare modificării capitalului social prin cele două sentinţe, s-a actualizat participaţia persoanelor juridice care au depăşit pragul legal de 33%, aspect constatat prin decizia nr. 293/2018.

În cuprinsul acestei decizii s-a reţinut că societăţile B. S.R.L. şi C. S.R.L., împreună cu societăţile F. S.A. şi E. S.A. deţin acţiuni reprezentând 39,342% din capitalul social, iar acţionarul B. S.R.L. a ajuns să deţină singur 36,8375% din capitalul social al D. S.A., urmare punerii în aplicare a sentinţelor civile nr. 225/CC/20.11.2014 şi nr. 474/CC/20.12.2012. În consecinţă, s-a stabilit în cuprinsul acestei decizii că acţionarul B. S.R.L. are obligaţia derulării unei oferte publice de preluare obligatorie a D. S.A., iar asociatul majoritar al celor două societăţi, CI şi C., pentru faptul că nu a dispus cele necesare în vederea respectării prevederilor legale în ceea ce priveşte derularea unei oferte publice de preluare obligatorii a D. S.A. a fost amendat contravenţional cu suma de 51.000 RON, conform prevederilor art. 2732 alin. (1) (i) lit. c) din Legea nr. 297/2004, pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute la art. 203 din aceeaşi lege.

În consecinţă, este corectă soluţia primei instanţe, care a reţinut inadmisibilitatea capătului de cerere prin care reclamantele au solicitat să se dispună emiterea unor noi decizii de revizuire a prezumţiilor de concertare şi a măsurilor dispuse prin decizia nr. 3501/2015, în condiţiile în care recurentele-reclamante nu puteau solicita, în cadrul unei acţiuni în anulare având ca obiect decizia nr. 293/28.02.2018 şi decizia nr. 521/25.04.2018, să se dispună măsuri care să înlăture efectele juridice ale unei decizii anterioare, ce nu mai putea fi contestată, întrucât termenele prevăzute de Legea nr. 554/2004 erau împlinite.

În privinţa caracterului tranzacţiei prin care B. şi C. au achiziţionat pachetul de 26.320.543 acţiuni la D. S.A., Înalta Curte reţine că sunt corecte statuările primei instanţe, în care s-a stabilit că dobândirea a mai mult de 33% din capitalul social al emitentului a fost una intenţionată, neputând fi acceptate argumentele recurentelor-reclamante privind caracterul neintenţionat al tranzacţiei pe care au efectuat-o în luna august 2015.

Potrivit prevederilor art. 205 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 (în vigoare la momentul efectuării tranzacţiei, în prezent fiind reluate aceleaşi dispoziţii legale în cuprinsul art. 39 alin. (5) din Legea nr. 24/2017), "dobândirea poziţiei reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenţionată, dacă s-a realizat ca efect al unor operaţiuni precum:

a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acţiunilor proprii, urmată de anularea acestora;

b) depăşirea pragului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferinţă, subscriere sau conversie a drepturilor atribuite iniţial, precum şi al convertirii acţiunilor preferenţiale în acţiuni ordinare;

c) fuziunea/divizarea sau succesiunea."

Modalitatea în care a fost edictată această normă este una ce permite o enumerare exemplificativă asupra situaţiilor ce pot conduce la o dobândire neintenţionată a unei poziţii peste pragul de 33%, această interpretare gramaticală rezultând din folosirea adverbului "precum", cu sensul din dicţionarul explicativ al limbii române, respectiv "ca de exemplu", ceea ce conduce la concluzia că sunt exemplificative situaţiile evidenţiate în text, enumerarea nefiind una limitativă.

Cu toate acestea, examinând conduita recurentelor implicate în tranzacţii cu acţiuni emise de D., se relevă fără îndoială faptul că acestea au acţionat cu intenţie, în forma dolului indirect, ce presupune posibilitatea persoanei care acţionează într-o anumită direcţie să prevadă rezultatul acelor acţiuni pentru care, chiar dacă nu le urmăreşte, acceptă riscul sau posibilitatea ca ele să se producă.

Or, după cum reiese din parcursul cronologic al faptelor, recurentele-reclamante au achiziţionat în luna august 2015 pachetul de 26.320.543 acţiuni ce reprezenta 32, 55% din totalul drepturilor de vot ale D. S.A., iar la acel moment titularele acestei tranzacţii, B. şi C., cunoşteau despre majorarea capitalului social prin hotărârea AGEA din 11.06.2011 şi prin hotărârea AGEA din 14.01.2012. Ulterior, prin punerea în executare a sentinţei civile nr. 225/CC/20.11.2014 şi a sentinţei civile nr. 474/CC/20.12.2012, ambele pronunţate de Tribunalul Argeş, acţionarul B. a ajuns să deţină singur mai mult de 33% din capitalul social al D. S.A., respectiv un procent de 36,8375%, iar împreună, cele două recurente-reclamante, B. şi C., deţin un total de 37,72% din acţiunile D. S.A..

În condiţiile în care intimata-pârâtă a precizat că periodic a emis şi publicat decizii cu privire la blocarea transferului pachetului de 18.874.931 acţiuni emise de D. S.A., ca urmare a blocării hotărârii AGEA din 14.01.2012, în vederea protecţiei proprietarilor precum şi a cumpărătorilor de bună-credinţă care ar fi intenţionat să deruleze operaţiuni care făceau obiectul unui litigiu în care instanţa judecătorească nu se pronunţase în mod definitiv, nu se poate reţine că recurentele-reclamante nu au cunoscut riscul la care s-au expus, acestea acceptând că e posibil să se prefigureze un rezultat constând în dobândirea poziţiei de deţinere a peste 33% din totalul acţiunilor emise de D. S.A..

În consecinţă, reţinând caracterul intenţionat al dobândirii de acţiuni peste pragul de 33%, este evident că recurentele-reclamante nu aveau un drept de opţiune, astfel cum acesta era reglementat în cuprinsul art. 205 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 297/2004, aspect reţinut corect de către prima instanţă.

Prin urmare, niciuna dintre criticile recurentelor-reclamante nu e aptă să conducă la reformarea soluţiei pronunţate de judecătorul fondului, motiv pentru care recursul lor va fi respins ca nefondat.

B. Asupra recursului declarat de intimata ASF, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., reţine Înalta Curte caracterul său fondat, fiind eronată soluţia pronunţată de prima instanţă în privinţa anulării în parte a deciziei ASF nr. 293/28.02.2018 şi a deciziei ASF nr. 521/25.04.2018, cu privire la obligaţia stabilită în sarcina B. S.R.L., împreună cu persoanele cu care acţionează concertat, să depună la ASF, în termen de 15 zile de la data comunicării deciziei, documentaţia aferentă ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A. (art. 5-6 din decizie) şi aplicarea sancţiunii contravenţionale a amenzii reclamantului A. (art. 1 din decizie).

În privinţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se observă că recurenta ASF a pretins că anumite considerente ale instanţei de fond nu cuprind motivele pe care se întemeiază sau cuprind motive contradictorii în soluţionarea cererii de chemare în judecată, fără însă a arăta, în concret, care sunt acele considerente ce ar prezenta lacune şi ar putea atrage incidenţa temeiului de drept invocat.

Se reţine, aşadar, că simpla trimitere făcută de recurenta-pârâtă la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. are un caracter formal, astfel că nu poate determina o veritabilă analiză, de către instanţa de control judiciar, a hotărârii atacate în întregul său, din această perspectivă, în absenţa criticilor care să se subsumeze acestui motiv de casare.

În ceea ce priveşte celălalt temei de drept, Înalta Curte reţine că sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind interpretate şi aplicate eronat norme juridice incidente în soluţionarea cauzei.

Analizând obligaţia de derulare a ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A., pusă în sarcina B. şi a persoanelor cu care aceasta acţionează concertat, în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei ASF, a reţinut prima instanţă că sechestrul asigurător dispus de PÎCCJ-DIICOT prin Ordonanţa din 25.09.2015 asupra acţiunilor dobândite de B. şi C. împiedică executarea acestei obligaţii, fapt pentru care a stabilit că termenul de aducere la îndeplinire a rigorilor impuse de către ASF va curge de la data ridicării acestui sechestru asigurător.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 şi pct. 24 din Legea nr. 24/2017 (forma în vigoare la data emiterii deciziilor contestate), oferta publică de preluare este " o ofertă publică obligatorie sau voluntară, cu excepţia unei oferte făcute de însăşi societatea în cauză, adresată deţinătorilor de valori mobiliare ale unei societăţi, pentru achiziţionarea tuturor acestor valori mobiliare sau a unei părţi dintre ele, care survine în urma sau are ca scop dobândirea a mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societăţii, în conformitate cu legislaţia aplicabilă;", operaţiune ce implică din partea deţinătorului de valori mobiliare cumpărarea şi a altor acţiuni deţinute de ceilalţi acţionari ai societăţii emitente. Caracterul obligatoriu al ofertei publice de preluare este dat de atingerea unui prag de 33% din drepturile de vot ale emitentului, în mod direct se către o persoană sau împreună cu persoanele cu care acţionează concertat, o astfel de ofertă urmând a fi iniţiată cel mai târziu în termen de 2 luni de la data atingerii acestui prag, potrivit prevederilor art. 39 alin. (1) din Legea nr. 24/2017, excepţia de la caracterul obligatoriu fiind prevăzută pentru acele situaţii în care procentul de 33% a fost atins în urma unei tranzacţii exceptate. Însă, în prezenta cauză, intimatei B. nu i se aplică dispoziţiile derogatorii prevăzute la art. 41 din Legea nr. 24/2017, întrucât acest dobânditor nu a făcut dovada că s-ar fi încadrat în vreuna dintre situaţiile care puteau califica tranzacţiile sale ca fiind exceptate, iar dobândirea poziţiei de peste 33% din drepturile de vot ale emitentului D. SA nu a avut un caracter neintenţionat.

Revenind la condiţia impusă de prima instanţă pentru aducerea la îndeplinire a obligaţiei impuse de ASF deţinătorului B., reţine Înalta Curte că existenţa sechestrului asigurător în materie penală asupra acţiunilor dobândite de B. nu împiedică lansarea de către acest acţionar a ofertei publice de preluare de acţiuni, operaţiune ce nu implică exercitarea dreptului de înstrăinare a acţiunilor sechestrate, ci achiziţionarea altor acţiuni ale aceluiaşi emitent, în condiţiile reglementate în Titlul II, Capitolul IV, Secţiunea a IV-a din Legea nr. 24/2017.

Prin urmare, este legală obligaţia impusă prin deciziile nr. 293/28.02.2018 şi nr. 512/25.04.2018 în sarcina B. şi a persoanelor cu care aceasta a acţionat concertat, de depunere la ASF a documentaţiei aferente ofertei publice obligatorii de preluare a D. S.A., în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei, termenul de cel mult două luni de la dobândirea poziţiei de 33% fiind deja împlinit.

În privinţa amenzii contravenţionale aplicate persoanei fizice A., prima instanţă a avut în vedere soluţia pronunţată asupra obligaţiei impuse în sarcina CI (împreună cu persoanele cu care a acţionat concertat) de derulare a ofertei publice obligatorii de preluare, apreciind că nu este îndeplinită condiţia vinovăţiei. Altfel spus, nu poate fi sancţionat contravenţional cel care se află într-o imposibilitate de a aduce la îndeplinire obligaţia stabilită în sarcina sa, cauzată de împrejurări mai presus de voinţa acestuia, cum ar fi, în litigiul de faţă, existenţa sechestrului asigurător în materie penală care împiedică pe deţinătorul acţiunilor sechestrate să dispună de acestea.

Însă, fiind anterior stabilit că premisele avute în vedere de către prima instanţă, pentru a dispune îndeplinirea obligaţiei în termen de 15 zile de la ridicarea sechestrului asigurător din penal, sunt eronate, fiind fundamentate pe o interpretare şi aplicare greşită a legii, nu mai subzistă niciun motiv pentru a reţine absenţa vinovăţiei persoanei fizice A. în săvârşirea contravenţiei prevăzute de art. 127 vezi forma in vigoare adecvata, la mine e art. 146 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 24/2017.

Pentru aceste considerente, reţine Înalta Curte că este fondat recursul declarat de ASF, urmând a fi reformată soluţia primei instanţe în sensul respingerii în totalitate a cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele anterior arătate, cu aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta ASF, va casa în parte sentinţa atacată şi, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată, iar în privinţa recursului declarat de reclamanţii B. S.R.L., C. S.R.L. şi A., împotriva aceleiaşi sentinţe, acesta va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 1624 din 2 mai 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa civilă recurată şi, rejudecând:

Respinge în tot cererea de chemare în judecată formulată de reclamanţii B. S.R.L., C. S.R.L. şi A., ca neîntemeiată.

Menţine soluţia de admitere a excepţiei inadmisibilităţii capătului 3 al cererii de chemare în judecată.

Respinge recursurile declarate de reclamanţii B. S.R.L. şi C. S.R.L. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 octombrie 2022.