Procurement contract split upheld; audit report rejection affirmed despite prior agency approval.

Şedinţa publică din data de 28 septembrie 2022

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (AFIR), anularea Raportului de verificare SAF-DAF nr. x/29.05.2019 (comunicat prin adresa nr. x/30.05.2019), a Raportului de verificare pe eşantion AFIR (pe teren) SAF-DAF nr. 9650/15.04.2019, a Raportului de control la faţa locului (formular AP 2.3.2) din 18.03.2019 şi a Fişelor de verificare a dosarului de achiziţii (formular A1) aferente serviciilor de publicitate online şi serviciilor de publicitate radio-tv, emise de către pârâtă.

Prin sentinţa nr. 783 din 16.09.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei teritoriale exclusive de soluţionare a cauzei, invocată din oficiu şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Piteşti, secţia contencios administrativ, căreia i s-a înaintat dosarul.

La data de 01.10.2020, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2019.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 124/F-CONT din 6 noiembrie 2020, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţei a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material).

În motivarea recursului, s-a arătat - în esenţă - că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile Anexei 4 la Contractul de finanţare nr. x din 09.10.2017 - Instrucţiunile de achiziţii publice pentru beneficiarii privaţi ai PNDR 2014-2020, potrivit cărora sunt considerate servicii, bunuri şi lucrări de acelaşi tip următoarele: studii de teren (geotehnice, geologice, hidrologice, hidrogeotehnice, fotogrammetrice, topografice şi de stabilitate a terenului pe care se amplasează investiţia); proiectare şi inginerie (SF/PTH + DDE + documentaţii pentru avize acorduri şi autorizaţii + expertiza tehnică + audit energetic/verificare tehnică); consultanţa (consultanţa la elaborarea studiilor de piaţa, de evaluare, la întocmirea cererii de finanţare sau consultanţa în domeniul managementului investiţiei sau administrarea contractului de execuţie); asistenţa tehnică (AT din partea proiectantului când aceasta nu intră în tarifarea proiectului/diriginte de şantier).

În opinia recurentei reclamante, aceste servicii nu sunt enumerate în mod exemplificativ, ci sunt expres şi limitativ prevăzute în Instrucţiunile de achiziţii publice pentru beneficiarii privaţi ai PNDR 2014-2020. Or, unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Cu alte cuvinte, unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincţii pe care legea nu le prevede.

De asemenea, recurenta reclamantă A. S.R.L. a susţinut că a respectat întocmai prevederile Anexei 4 la Contractul de finanţare nr. x din 09.10.2017 - Instrucţiuni de achiziţii publice pentru beneficiarii privaţi ai PNDR 2014-2020, având în vedere că cele 2 contracte de achiziţie a serviciilor de publicitate online şi publicitate radio-TV au valoare mai mică de 15.000 euro fără TVA, nu fac parte din categoria serviciilor de acelaşi tip enumerate de Anexa 4 pct. 4.1.2 şi au fost verificate în prealabil şi avizate de OJFIR Vâlcea pe site-ul www.x.ro, înainte de a fi implementate.

Aşadar, motivarea instanţei de fond că cele 2 servicii sunt servicii similare, ţinând seama în primul rând de scopul achiziţiei din Planul de marketing, este, în opinia recurentei reclamante, lipsită de un fundament logic deoarece toate achiziţiile din acest contract de finanţare aveau ca scop creşterea vizibilităţii produselor şi a lanţurilor scurte de aprovizionare. Aceasta nu înseamnă, însă, că toate achiziţiile trebuiau înglobate într-un unic contract de prestări servicii.

Totodată, recurenta reclamantă a susţinut că este nefondată şi aprecierea instanţei de fond potrivit căreia serviciile de publicitate online şi de publicitate radio-tv sunt servicii din aceeaşi categorie, care îndeplinesc aceeaşi funcţie şi sunt în general prestate de agenţi economici din acelaşi domeniu, întrucât, în ipoteza în care s-ar accepta acest raţionament, inclusiv contractul de prestări servicii realizare pagină web ar trebui inclus în aceeaşi categorie, ceea ce nu s-a întâmplat.

Recurenta reclamantă a subliniat că prestarea serviciului de publicitate online (pe internet) nu poate fi efectuat decât de firme din domeniul IT pentru că prestatorul realizează serviciul prin operarea site-urilor web care folosesc un motor de căutare şi prin organizarea fluxurilor de date către site-ul creat prin proiect, în timp ce serviciul de publicitate offline (radio-tv) poate fi prestat de orice firmă/agenţie de publicitate.

La paginile 8 şi 9 din Planul de marketing al proiectului este prevăzut Obiectivul 4 - creşterea vizibilităţii produselor şi a lanţurilor scurte de aprovizionare create cu ajutorul publicităţii offline şi a publicităţii on line, fiind detaliate cele 4 acţiuni ce urmau să fie întreprinse pentru realizarea acestuia, şi anume: prin proiect urmează să se promoveze lanţurile scurte create cu ajutorul materialelor de promovare de tipul pliante, afişe, broşuri, calendare, sacoşe, bannere (...); prin proiect urmează să se promoveze lanţurile scurte create cu ajutorul unei pagini web (...); prin proiect urmează să se promoveze lanţurile scurte cu ajutorul publicităţii on line prin intermediul sistemelor informatice online (...); prin proiect urmează să se promoveze lanţurile scurte cu ajutorul publicităţii la radio si TV (...).

Toate cele 4 acţiuni prevăzute la obiectivul 4 al proiectului din Planul de marketing sunt incluse în aceeaşi linie bugetară, Cap. 7 - Cheltuieli specifice cu intensitatea de 100%, 7.2 Costuri directe ale proiectelor specifice corelate cu planul proiectului, inclusiv costuri de promovare. 7.2.1. Cheltuieli de promovare inclusiv pagina web, broşuri, pliante, bannere, promovare plătită prin social media şi alte reţele de publicitate, radio si televiziune.

În ceea ce priveşte motivarea instanţei de fond referitoare la posiblitatea reclamantei de a solicita clarificări din partea AJFIR Vâlcea pentru a stabili dacă astfel de servicii sunt similare sau nu, recurenta a învederat că AJFIR Vâlcea a avizat favorabil cele 2 dosare, neexistând, aşadar, nicio îndoială cu privire la avizarea sau neavizarea acestora.

În continuare, recurenta reclamantă a precizat că AJFIR Vâlcea este una dintre structurile teritoriale judeţene a AFIR şi autoritatea de gestionare judeţeană a PNDR 2014-2020. Înainte de a lua o decizie de avizare a unui dosar de achiziţie al beneficiarilor privaţi, autoritatea de gestionare verifică dacă beneficiarul a respectat dispoziţiile legale în vigoare şi avizează operaţiunea respectivă în cazul în care acestea au fost respectate.

Or, la data de 25.09.2018, AJFIR Vâlcea a avizat dosarul de achiziţie a serviciilor de publicitate online, iar la data de 02.11.2018 a fost avizat dosarul de achiziţie a serviciilor de publicitate radio-tv.

Aşadar, recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a subliniat că a derulat contractul de prestări servicii publicitate online şi contractul de prestări servicii publicitate radio-tv după avizarea documentaţiei de către AJFIR Vâlcea, pe site-ul www.x.ro.

În final, a arătat că, deşi structura centrala a Autorităţii de Management al PNDR are dreptul să verifice, ulterior, orice document, este de neînţeles care este rolul activ al Autorităţii de Management în implementarea proiectelor cu fonduri europene şi răspunderea acesteia în momentul în care reverifică dosarele după 6-9 luni calendaristice de la avizarea lor favorabilă şi cheltuirea banilor din buget. În acest sens, a apreciat că atitudinea de pasivitate a Autoritării de Management nu face decât să demotiveze agenţii economici în a implementa proiecte cu fonduri europene, din moment ce "Recomandările" Autorităţii de Management dintr-un raport de verificare întocmit la peste o jumătate de an de la implementare nu face altceva decât să destabilizeze financiar beneficiarul privat deoarece banii prevăzuţi în buget erau deja cheltuiţi şi nimeni nu îi mai restituie.

Pentru toate aceste considerente, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii formulate.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivului de casare invocat, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

La data de 09.10.2017 a fost semnat contractul de finanţare x/09.10.2017 pentru proiectul "Susţinerea lanţurilor scurte de aprovizionare din cadrul sectorului apicol prin cooperarea actorilor locali din localitatea Măciuca, judeţul Vâlcea", beneficiarul finanţării fiind S.C. A. S.R.L., proiectul având o valoare de 425.068,26 RON.

La data de 18.03.2019 o echipă de experţi din cadrul AFIR Bucureşti a efectuat controlul în faţa locului aferent acestui proiect, fiind verificate dosarele de investiţii, precum şi dosarele cererilor de plată nr. x şi 2. În urma verificării documentelor aferente proiectului a fost întocmit formularul AP 2.3.2. Raportul de control la faţa locului - Anexa 3, în care au fost completate constatările echipei de control, observaţiile beneficiarului şi observaţiile expertului, document ce a fost comunicat beneficiarului la data de 15.04.2019.

Prin Raportul de verificare pe eşantion AFIR (pe teren) SAF-DAF nr. 9650/15.04.2019, la pct. 6 s-au reţinut următoarele:

"cheltuielile de publicitate online şi cheltuielile de publicitate radio-tv sunt servicii similare, în sensul că sunt cheltuieli destinate unor utilizări identice şi anume promovarea lanţurilor scurte. Procedurile de achiziţii nu s-au desfăşurat cu respectarea prevederilor Instrucţiunii de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai P.M.D.R. conform Anexei 4 din Contractul de finanţare. Recomandăm reluarea procedurilor de achiziţii pentru serviciile menţionate mai sus utilizând procedura de selecţie de oferte".

Recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. nu a urmat recomandarea AFIR, astfel încât a fost declarată neeligibilă şi nu a mai fost acordată la plată suma de 126.032,61 RON, reprezentând valoarea Contractelor de prestări servicii nr. x/18.09.2018 (încheiat cu S.C. B. S.R.L.) şi nr. 25/18.09.2018 (încheiat cu S.C. C. S.R.L.).

Împotriva Raportului de verificare pe eşantion AFIR (pe teren) SAF-DAF nr. 9650/15.04.2019 recurenta recamantă S.C. A. S.R.L. a formulat contestaţie.

Prin Raportul de verificare SAF-DAF nr. x/29.05.2019, AFIR Bucureşti a menţinut soluţiile dispuse anterior în ceea ce priveşte neavizarea dosarelor de achiziţii servicii de publicitate radio-tv, respectiv servicii de publicitate online.

Actele administrative anterior menţionate au fost apreciate de instanţa de fond ca fiind legale şi temeinice, prin hotărârea atacată reţinându-se, în esenţă, că serviciile de publicitate online, respectiv cele de publicitate radio-tv fac parte din categoria serviciilor de acelaşi tip enumerate la pct. 4.1.2. din Anexa 4 la contractul de finanţare, astfel încât procedurile de achiziţii realizate de reclamantă nu s-au desfăşurat cu respectarea prevederilor Instrucţiunilor de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai P.N.D.R., fiind folosită în mod necorespunzător procedura de achiziţie cu o singură ofertă.

În analiza efectuată, instanţa de fond a avut în vedere atât jurisprudenţa comunitară în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte divizarea achiziţiei pe loturi (Cauza C-16/98, Comisia Comunităţilor Europene vs Republica Franceză), cât şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele C-465/10 Hotărârea Ministre de Interieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'Immigration din 21 decembrie 2011 şi C-94/05 Hotărârea D. din 16 martie 2006, referitoare la răspunderea beneficiarului faţă de autoritatea contractantă, chiar şi în situaţia în care neregulile nu au fost depistate la momentul săvârşirii acestora în diferitele etape procedurale de selecţie sau implementare a proiectului.

Înalta Curte constată că sentinţa instanţei de fond este legală sub toate aspectele invocate, fiind întemeiate atât soluţia de respingere a acţiunii formulate de reclamanta A. S.R.L., cât şi considerentele expuse în susţinerea ei, argumentaţie însuşită de instanţa de control judiciar.

Astfel, contrar celor susţinute de recurenta pârâtă, serviciile, bunurile şi lucrările considerate ca fiind de acelaşi tip (similare), enumerate în Anexa IV la Contractul de finanţare, la pct. 4.1.2., sunt indicate cu titlu exemplificativ, nu limitativ, legiuitorul neputând să prevadă, în mod exhaustiv, toate situaţiile posibile de servicii similare pe care un beneficiar le-ar putea încheia.

Similaritatea serviciilor se stabileşte prin raportare la necesităţile obiective ale beneficiarului, respectiv la scopul achiziţiei, cu îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute la art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Aşadar, sunt similare serviciile/produsele care servesc unui scop comun şi deci sunt destinate utilizării identice sau similare, dar, totodată, se adresează aceleiaşi pieţe de profil, făcând parte din gama normală de produse/servicii care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.

În acest context, Înalta Curte constată, aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, că serviciile de publicitate online şi cele de publicitate radio-tv, care au făcut obiectul Contractelor nr. x/18.09.2018 şi nr. y/18.09.2018, sunt similare, în sensul că deservesc aceluiaşi scop, precizat în Planul de marketing al recurentei reclamante, respectiv "creşterea vizibilităţii produselor şi a lanţurilor scurte de aprovizionare create cu ajutorul publicităţii off line şi on line", adresându-se totodată operatorilor economici care desfăşoară activităţi pe aceeaşi piaţă relevantă, respectiv agenţilor economici având ca obiect principal de activitate "activităţi de publicitate".

Instanţa de control judiciar subliniază, totodată, că similaritatea serviciilor nu presupune ca obligaţiile stabilite prin contracte să coincidă, ele putând fi diferite, chiar complementare, cum este cazul în speţa dedusă judecăţii, dar trebuie să corespundă unui scop comun. Or, în prezenta cauză, aşa cum s-a menţionat anterior, atât serviciile de publicitate online, cât cele de publicitate radio-tv au fost contractate pentru promovarea lanţurilor scurte de aprovizionare.

Susţinerile recurentei reclamante referitoare la firmele care ar putea presta serviciile de publicitate online, respectiv de publicitate radio-tv (prestarea serviciului de publicitate online - pe internet - doar de firme din domeniul IT şi prestarea serviciului de publicitate offline - radio-tv - de orice firmă/agenţie de publicitate) sunt nefondate, în condiţiile în care este vorba, în realitate, despre servicii de publicitate în sens larg, care includ o varietate de modalităţi de difuzare a mesajului publicitar, online sau offline, aspecte care rezultă, de altfel, inclusiv din descrierea făcută în planul de marketing al recurentei reclamante. Or, aşa cum s-a menţionat anterior, caracterul similar al serviciilor rezultă din funcţia, scopul acestora, precum şi din faptul că invitaţia de ofertă se adresează în general aceluiaşi segment de agenţi economici, în cauză, prestatori de servicii de publicitate.

Prin urmare, contrar celor suţinute de recurenta reclamantă, Procedurile de achiziţii nu s-au desfăşurat cu respectarea prevederilor Instrucţiunilor de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai P.N.D.R. conform Anexei 4 din Contractul de finanţare, fiind folosită în mod necorespunzător procedura de achiziţie cu o singură ofertă. Cu alte cuvinte, având în vedere că serviciile de publicitate online şi cele de publicitate radio-tv erau servicii similare, faţă de valoarea cumulată a celor două contracte, care depăşeşte 15.000 de euro fără TVA, recurenta reclamantă trebuia să aleagă procedura selecţiei de oferte.

În ceea ce priveşte împrejurarea că cele două contracte au fost avizate de OJFIR Vâlcea, Înalta Curte reţine, în acord cu instanţa de fond, că beneficiarul nu este exonerat de răspundere faţă de autoritatea contractantă în situaţia în care neregulile nu sunt depistate la momentul săvârşirii acestora, în diferitele etape procedurale de selecţie sau implementare a proiectului. Acest aspect reiese în mod clar din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele C-465/10 Hotărârea Ministre de Interieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'Immigration din 21 decembrie 2011 şi C-94/05 Hotărârea D. din 16 martie 2006, considerentele relevante din aceste cauze fiind redate în hotărârea atacată, motiv pentru care instanţa de control judiciar nu le va mai relua.

De asemenea, Înalta Curte subliniază că recurenta reclamantă, în calitate de beneficiar, este în mod direct responsabilă de cunoaşterea condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile şi de solicitarea finanţării în concordanţă cu aceste condiţii, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare şi proceduri acreditate de Comisia Europeană. În aceste condiţii şi având în vedere că AFIR are obligaţia de a lua toate măsurile corective necesare, pe toată perioada de valabilitate a Contractului de Finanţare, indiferent de momentul constatării neregulilor, nu se poate invoca faptul că OJFIR Vâlcea a avizat cele două contracte, pe care, ulterior, AFIR le-a considerat cheltuieli neeligibile.

În final, Înalta Curte reţine că susţinerile recurentei reclamante referitoare la demotivarea agenţilor economici în a implementa proiecte cu fonduri europene cauzată de "Recomandările" tardive ale Autorităţii de Management nu pot fi analizate în prezenta cale de atac, întrucât nu se circumscriu niciunuia dintre cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Faţă de împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul formulat de reclamanta A. S.R.L..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 124/F-CONT din 6 noiembrie 2020 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 28 septembrie 2022.