Company wins retrial after court voids antitrust fine for lack of genuine reasoning; legality exceptions dismissed.

Şedinţa publică din data de 22 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 26.05.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A.. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, să se constate, pe cale de excepţie, nelegalitatea Ordinului nr. 297/23.03.2012 emis de Consiliul Concurentei privind declanşarea unei investigaţii; pe cale de excepţie să se constate lipsa calităţii procesuale a reclamantei; să se anuleze decizia nr. 82/24.12.2015 emisa de Consiliul Concurentei privind constatarea şi sancţionarea unor fapte anticoncurenţiale, în ceea ce priveşte sancţionarea sa contravenţională; iar în subsidiar, a solicitat reducerea amenzii de 2,4% la nivelul minim legal.

Reclamanta S.C. A.. S.A. a depus o cerere precizatoare prin care a invocat excepţia prescripţiei executării sancţiunii contravenţionale, susţinând că au fost încălcate prevederile art. 14 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, întrucât decizia nr. 82/24.12.2015 i-a fost comunicată la data de 25.04.2016, fiind expediată de emitent la data de 22.04.2016, respectiv la un interval de 120 de zile de la data emiterii deciziei de sancţionare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 824 din 9 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea astfel cum a fost precizată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată, şi s-a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 824 din 9 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecarea cauzei pe fond.

Criticile recurentei sunt expuse pe larg în cuprinsul cererii de exercitare a căii de atac depuse la dosarul cauzei .

4. Apărările formulate şi excepţiile de nelegalitate

4.1. Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului, menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi menţinerea ca temeinică şi legală a deciziei atacate.

4.2. La data de 08.10.2020, recurenta-reclamantă a invocat excepţia de nelegalitate a Decretelor Prezidenţiale nr. 700/2009 şi 301/2015, solicitând admiterea excepţiilor şi constatarea ca nelegale a decretelor invocate.

4.3. La data de 23.02.2021, intimata Administraţia Prezidenţială, în calitate de reprezentantă a Preşedintele României, a depus întâmpinare faţă de excepţiile de nelegalitate invocate, prin care solicită respingerea acestora ca inadmisibile, având în vedere că soluţionarea cauzei nu depinde de actele faţă de care s-a invocat excepţia de nelegalitate.

4.4. La data de 04.03.2021, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare faţă de excepţiile de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, prin care solicită respingerea acestora.

Susţine că excepţia de nelegalitate a Decretului Prezidenţial nr. 301/2015 este înadmisibilă, având în vedere că soluţionarea acţiunii pe fond nu depinde de acest decret.

Pe fond, consideră că excepţiile de nelegalitate a celor două decrete sunt neîntemeiate.

4.5. La termenul de judecată din data de 10 iunie 2021, recurenta-reclamantă a invocat excepţia de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 emis de Preşedintele României, excepţie ce vizează faptul că după ce a expirat mandatul de 5 ani, acest decret a funcţionat în continuare în baza art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei, precizând că la 4 mai 2021 a fost publicată Decizia Curţii Constituţionale, prin care art. 18 alin. (3) din Legea concurenţei a fost declarat neconstituţional.

4.6. Intimata Administraţia Prezidenţială, în calitate de reprezentantă a Preşedintele României, a depus întâmpinare faţă de excepţia de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 emis de Preşedintele României, prin care solicită respingerea acesteia în principal ca inadmisibilă şi în subsidiar, ca neîntemeiată.

Consideră că excepţia este inadmisibilă, întrucât argumentele recurentei nu reprezintă o veritabilă critică de nelegalitate şi nici nu este motivată legătura dintre presupusa nelegalitate şi soluţionarea pe fond a cauzei.

Mai arată că prin cererea introductivă, recurenta-reclamantă a solicitat anularea Deciziei nr. 82/2015 a Consiliului Concurenţei, dar nu a invocat, ca motiv de nelegalitate a acestei decizii, nelegala participare a d-lui B. în Comisie. Apreciază că această critică este tardiv formulată, în raport cu dispoziţiile art. 204 C. proc. civ., fiind motive noi de nulitate a deciziei atacate.

De asemenea, arată că soluţionarea litigiului nu depinde de soluţionarea excepţiei de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 şi mai mult, excepţia de nelegalitate nu vizează legalitatea decretului, ci aspecte ce ţin de efectele ope legis ale unei soluţii legislative şi care nu se circumscriu dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, ce permite doar verificarea îndeplinirii condiţiilor de validitate cerute de lege la momentul emiterii actului administrativ. Precizează că, de fapt, prin excepţia de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 se contestă calitatea de membru a lui B. în Plenul Consiliului Concurenţei la momentul adoptării Deciziei nr. 82/2015.

4.7. Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare, prin care solicită respingerea excepţiei de nelegalitate a Decretului nr. 703 din 27.04.2009 emis de Preşedintele României, ca inadmisibilă, având în vedere că speţa a fost analizată în Plenul Consiliului Concurenţei şi nu în Comisie, iar B. nu a fost desemnat să participe la lucrările Comisiei, ci a participat de drept la lucrările Plenului.

Consideră că motivele de nelegalitate ale acestui decret sunt ulterioare şi străine de emiterea acestuia, iar fondul cauzei nu depinde de soluţionarea excepţiei de nelegalitate.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele şi pentru motivele ce vor fi arătate în continuare, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 din noul C. proc. civ.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta S.C. A.. S.A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, să se constate, pe cale de excepţie, nelegalitatea Ordinului nr. 297/23.03.2012 emis de Consiliul Concurentei privind declanşarea unei investigaţii; pe cale de excepţie să se constate lipsa calităţii procesuale a reclamantei; să se anuleze decizia nr. 82/24.12.2015 emisa de Consiliul Concurentei privind constatarea şi sancţionarea unor fapte anticoncurenţiale, în ceea ce priveşte sancţionarea sa contravenţională; iar în subsidiar, a solicitat reducerea amenzii de 2,4% la nivelul minim legal.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea astfel cum a fost precizată, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin Ordinul nr. 297/23.03.2012 emis de preşedintele Consiliului Concurentei, conform art. 34 lit. a) din Legea Concurenţei, a fost dispusă, din oficiu, declanşarea unei investigaţii privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei de către S.C. C. S.A., S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. F. S.A., S.C. G. S.A., S.C. H. S.A., S.C. I.. S.A., S.C. J. S.A., S.C. K. S.A., S.C. L. S.R.L., L., fiind avute în vedere contractele de vânzare-cumpărare/de furnizare a energiei electrice încheiate pe o durată mai mare de 5 ani de S.C. C. S.A. cu clienţii săi, ce ridică suspiciuni că ar putea avea ca efect restricţionarea accesului pe piaţă şi limitarea investiţiilor, existând suspiciunea că unii dintre beneficiarii acestor contracte îşi exercită în comun puterea de cumpărare şi îşi coordonează comportamentul concurenţial .

În urma investigaţiei efectuate, în baza raportului de investigaţie şi având în vedere susţinerile părţilor implicate din cadrul audierilor desfăşurate la data de 17.12.2015, pârâtul Consiliul Concurenţei a emis decizia nr. 82/24.12.2015 prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996 de către întreprinderile S.C. C. S.A., S.C. F. S.A., SC A. S.A. (succesor legal al S.C. I.), S.C. J. S.A., S.C. K. S.A., S.C. L. S.R.L. şi L. prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială unică şi continuă, constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai C. S.A. .

În drept, în ceea ce priveşte legalitatea emiterii Ordinului nr. 297/23.03.2012, curtea de apel a reţinut că potrivit art. 34 lit. a) din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la data de emiterii ordinului, "Consiliul Concurenţei, potrivit atribuţiilor sale, dispune efectuarea de investigaţii, dacă există suficient temei de fapt şi de drept: a) din oficiu;".

Referitor la lipsa unei motivări în drept a ordinului nr. 297/23.03.2012, în sensul că pârâtul nu a indicat în cuprinsul acestui act care este prevederea din legislaţia naţională sau europeană care să prevadă obligaţia încheierii de contracte comerciale doar pe o durată determinată, de maxim 5 ani, instanţa de fond a observat că încălcarea unor prevederi legale naţionale sau comunicare nu este de esenţa înţelegerilor anticoncurenţiale. Dimpotrivă, acest tip de înţelegeri, deşi îmbracă forme legale, produc, fie prin obiect, fie prin efect, denaturări ale pieţei concurenţiale. Prin urmare, pârâtul nu doar că nu era ţinut să indice un eventual text de lege care să interzică încheierea de contracte comerciale pentru o perioadă mai mare de 5 ani, ci nici nu avea în mod obiect această posibilitate întrucât investigaţia faptelor anticoncurenţiale nu a avut ca punct de pornire o suspiciune de încheiere nelegală a contractelor de furnizare de energie electrică, ci pe eventualul impact pe care încheierea acestora l-ar fi putut avea asupra pieţei energiei electrice şi a operatorilor ce acţionează pe această piaţă.

Aşadar, reclamanta s-a aflat în eroare cu privire la temeiul de drept suficient ce trebuie să fie indicat în cuprinsul ordinului de declanşare a investigaţiei.

De asemenea, se observă că pârâtul a indicat în cuprinsul ordinului nr. 297/23.03.2013 temeiul de drept care îi permite declanşarea investigaţiei, precum şi textul legal în care o eventuală faptă concurenţială s-ar putea încadra, aceste elemente fiind suficiente pentru faza în care se afla procedura, respectiv la momentul analizării suspiciunilor de săvârşire a unor fapte anticoncurenţiale şi dispunerea unei investigaţii care să lămurească această suspiciune.

În ceea ce priveşte oportunitatea emiterii ordinului nr. 297/23.03.2013, instanţa de fiond a reţinut că oportunitatea emiterii unui act administrativ nu poate fi cenzurată de către instanţa de judecată decât în măsura în care aceasta îmbracă forma excesului de putere, a depăşirii marjei de apreciere de care autoritatea publică beneficiază.

Împrejurarea că pârâtul Consiliul Concurenţei a emis un aviz cu privire la adoptarea unei legi a energiei electrice şi a gazelor naturale nu este de natură a înlătura caracterul oportun de emitere a ordinului nr. 297/23.03.2013, între avizul menţionat şi ordinul de declanşare a investigaţii neexistând niciun fel de legătură, cu atât mai puţin nu se poate reţine că ar fi antagonice şi, astfel, s-ar putea reţine un exces de putere din partea pârâtului. Totodată, faptul că noua lege urma să înlăture modalitatea încheierii contractelor de furnizare de energie electrică prin negociere directă este irelevantă în ceea ce priveşte faptele pe care pârâtul dorea să le investigheze, având suspiciunea că sunt anticoncurenţiale, întrucât, pe de o parte, acestea s-au petrecut sub imperiul unei alte legi, iar nu sub imperiul legii pentru care Consiliul Concurenţei şi-a dat avizul, iar pe de altă parte întrucât faptele ce urmau a fi investigate nu erau reprezentate de încheierea contractelor de furnizare de energie electrică prin negociere directă, ci scopul anticoncurenţial suspectat deriva din clauzele concrete pe care aceste contracte le cuprindeau şi impactul lor asupra pieţei energiei electrice.

În egală măsură, existenţa unei investigaţii declanşate în anul 2009, având ca obiectiv cunoaşterea pieţei energiei electrice, aşadar a unei investigaţii cu caracter general, nu înlătură posibilitatea pârâtului de a emite un ordin prin care să fie investigată o faptă concretă, privind operatori economici individualizaţi sau identificabili, presupus a fi săvârşită pe aceeaşi piaţă, scopul fiecăreia dintre cele două tipuri de investigaţii fiind diferit, raportul dintre acestea fiind de la întreg la parte.

În acelaşi context, existenţa unei investigaţii derulate de Comisia Europeană nu afectează oportunitatea emiterii ordinului nr. 297/23.03.2013 în condiţiile în care investigaţia desfăşurată de Comisia Europeană nu avea ca obiect stabilirea existenţei unei fapte anticoncurenţiale, ci stabilirea dacă, prin intermediul încheierii contractelor de furnizare de energie electrică, erau acordate ajutoare de stat ce nu fuseseră notificate. Aşadar, investigaţia derulată de Comisia Europeană sub aspectul stabilirii dacă s-a acordat sau nu un ajutor de stat nelegal nu a afectat oportunitatea declanşării de către pârât a investigaţiei având ca scop stabilirea dacă, prin încheierea aceloraşi contracte de furnizare de energie nu au fost încălcate regulile de concurenţă.

De asemenea, împrejurarea că de la momentul corespondenţei purtate de Comisia Europeană cu pârâtul şi până la momentul emiterii ordinului nr. 297/2013 a trecut un interval de aproximativ 1 an şi jumătate nu afectează oportunitatea emiterii actului administrativ menţionat şi nici nu îmbracă forma unui exces de putere de vreme ce pârâtul avea atât competenţa şi posibilitatea legale de a emite din oficiu un astfel de ordin din momentul în care a avut suficiente elemente pentru a suspecta o încălcare a normelor de concurenţă.

Poziţia pe care Guvernul României a adoptat-o cu privire la contractele de furnizare de energie electrică în corespondenţa purtată în cadrul investigaţiei derulate de Comisia Europeană nu echivalează cu o poziţie similară din partea pârâtului Consiliul Concurenţei, neexistând niciun indiciu din care să rezulte că pârâtul ar fi fost iniţiatorul poziţiei pe care ulterior Guvernul României a adoptat-o în cadrul investigaţiei.

În plus, chiar şi dacă s-ar accepta că, la momentul exprimării poziţiei Guvernului României faţă de contractele de furnizare a energiei electrice în cadrul investigaţiei derulate de Comisia Europeană, pârâtul Consiliul Concurenţei ar fi apreciat că durata pentru care contractele au fost încheiate nu este nocivă, ci asigură eficienţa economică şi încurajează investiţiile, această împrejurare nu echivalează cu imposibilitatea pârâtului de a-şi reconsidera poziţia în situaţia în care, în baza datelor şi informaţiilor obţinute, ajunge la o concluzie contrară. Totodată, trebuie reamintit că investigaţia nu a fost pornită doar prin prisma duratei de derulare a contractelor de furnizare a energiei electrice, ci şi prin raportare la clauzele contractuale şi impactul pe care încheierea acestora l-a avut pe piaţă, ce se putea observa doar după trecerea unui interval suficient de timp de la momentul încheierii contractelor.

Nu în ultimul rând, existenţa unei cercetări penale în curs la data emiterii ordinului nr. 697/23.03.2013 nu are impact asupra oportunităţii declanşării investigaţiei în condiţiile în care cele două tipuri de investigaţii au obiectiv distinct: prima urmăreşte să se stabilească dacă a fost săvârşită o infracţiune, activitate aflată în competenţa organelor de urmărire penală, în vreme ce a doua categorie de investigaţie are ca obiectiv să stabilească dacă a existat o faptă anticoncurenţială, competenţa în acest sens revenind pârâtului.

Prin urmare, susţinerile reclamantei referitoare la nelegalitatea emiterii Ordinului nr. 297/23.03.2012 sunt neîntemeiate.

Referitor la legalitatea deciziei nr. 82/24.12.2015, instanţa fondului a reţinut că primul argument expus în cererea de chemare în judecată este acela al lipsei calităţii procesuale a reclamantei.

Subliniind pentru început că în cadrul acestei apărări nu poate fi vorba despre existenţa sau inexistenţa calităţii reclamantei în sens procesual, ce determină calitatea activă a persoanei care se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim prin emiterea unui act administrativ (calitate ce evident trebuie susţinută de reclamantă, iar nu combătută de aceasta), precum şi calitatea pasivă în litigiu a persoanei ce a emis actul administrativ contestat, curtea de apel a observat că, în realitate, reclamanta a înţeles să susţină că nu poate fi subiect al investigaţiei derulate de pârât şi nici nu poate fi ţinută să răspundă contravenţional pentru o faptă anticoncurenţială săvârşită de un alt subiect de drept, respectiv S.C. I. S.A..

Susţinerea reclamantei în acest sens este neîntemeiată şi este cauzată de faptul că se omite de către parte faptul că aceasta a preluat prin fuziune S.C. I. S.A., iar ca urmare a acestei operaţiuni reclamanta, în calitate de succesor legal, a preluat întreg patrimoniul societăţii S.C. I. S.A., inclusiv contractele de furnizare de energie electrică ce fac obiectul investigaţiei, cu toate drepturile şi obligaţiile ce decurg din încheierea acestora, fiind ţinută inclusiv să răspunsă pentru eventuale fapte anticoncurenţiale săvârşite de persoana absorbită anterior intervenirii fuziunii. Astfel, potrivit art. 235 alin. (1) C. civ. "Efectele fuziunii - (1) În cazul absorbţiei, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice absorbite se transferă în patrimoniul persoanei juridice care o absoarbe."

Împrejurarea că între elementele pasivului consemnat în actele întocmite cu ocazia fuziunii nu se regăsesc şi fapta anticoncurenţială reţinută şi amenda aplicată prin decizia nr. 82/24.12.2012 nu are efect asupra succesiunii legale ce a intervenit între societatea reclamantă şi S.C. I. S.A., cu atât mai mult cu cât actul ce le constată este ulterior momentului realizării fuziunii, astfel încât nu puteau fi menţionate ca făcând parte din pasivul societăţii preluate.

În ceea ce priveşte prescripţia dreptului de a executa amenda stabilită în sarcina reclamantei prin decizia nr. 82/24.12.2012, judecătorul fondului a reţinut că potrivit art. 59 din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la data de 24.12.2015, la care a făcut trimitere reclamanta, "(1) Contravenţiilor prevăzute la art. 51 lit. d) şi e) li se aplică prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia art. 5, 8, 28, 29, 32 şi 34 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Procesele-verbale prin care se aplică sancţiuni, potrivit prevederilor art. 58 alin. (2) şi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 117/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 137/2007, pot fi contestate la Judecătoria Sectorului 1 Bucureşti, în termen de 15 zile de la comunicare. Hotărârea judecătoriei se poate ataca cu recurs la Tribunalul Bucureşti, secţia contencios administrativ, în termen de 15 zile de la comunicare."

Fiind o normă ce reglementează o excepţie, art. 59 din Legea nr. 21/1996 este de strictă interpretare şi aplicare, fiind incident doar în ipoteza în care se aplică sancţiuni pentru săvârşirea contravenţiilor prevăzute de art. 51 lit. d) şi e) din lege, respectiv furnizarea de informaţii, documente, înregistrări şi evidenţe într-o formă incompletă în timpul inspecţiilor desfăşurate potrivit prevederilor art. 36, precum şi refuzul de a se supune unei inspecţii desfăşurate potrivit prevederilor art. 36, aplicarea sa neputând fi extinsă prin analogie cu privire la toate faptele contravenţionale prevăzute de Legea nr. 21/1996.

În consecinţă, curtea de apel a constatat că prevederile O.G. nr. 2/2001 nu sunt aplicabile în cazul în care, prin decizie emisă de pârât, se constată şi se sancţionează una dintre faptele reglementate de art. 53 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, aşa cum este situaţia în cauza de faţă. Nefiind aplicabilă O.G. nr. 2/2001, rezultă că pârâtul nu era ţinut să comunice decizia către reclamantă în termen de 2 luni de la momentul emiterii, precum şi faptul că, în ipoteza în care nu s-ar respecta termenul de comunicare, nu ar putea interveni sancţiunea prescrierii dreptului de a executa amenda contravenţională stabilită în sarcina reclamantei prin decizia contestată.

Pe de altă parte, şi în ipoteza în care s-ar fi ajuns la concluzia că prevederile art. 14 din O.G. nr. 2/2001 sunt aplicabile cu privire la orice faptă contravenţională prevăzută şi sancţionată în baza Legii nr. 21/1996, reclamanta face trimitere în acest sens la prevederile art. 14 din O.G. nr. 2/2001 potrivit cărora "(1) Executarea sancţiunilor contravenţionale se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenţiei nu a fost comunicat contravenientului în termen de cel mult două luni de la data aplicării sancţiunii. (2) Prescripţia executării sancţiunilor contravenţionale poate fi constatată chiar şi de instanţa învestită cu soluţionarea plângerii contravenţionale.", fără să observe că Legea nr. 21/1996 cuprinde prevederi speciale, derogatorii de la norma generală în materia răspunderii contravenţionale reprezentate de O.G. nr. 2/2001, respectiv la art. 49 alin. (1) prima teză, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei nr. 82/24.12.2012, stabilind că "Deciziile adoptate de Consiliul Concurenţei în aplicarea prevederilor art. 8, 13, 25 alin. (3^1) lit. c), art. 44 şi 45 vor fi motivate şi comunicate părţilor în termen de maximum 120 de zile de la deliberare."

Aşadar, întrucât există atât o normă generală ce prevede un termen de comunicare a procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei în termen de 2 luni de la data aplicării sancţiunii, cât şi o normă generală în materia sancţionării faptelor contravenţionale, ce stabileşte un termen de 120 de zile de la momentul deliberării pentru motivarea şi comunicarea către părţi a deciziei prin care se aplică o sancţiune ca urmare a constatării unei fapte anticoncurenţiale, acest conflict dintre norme se soluţionează conform principiului de drept conform căruia norma specială derogă de la norma generală, rezultând că pârâtul era ţinut să comunice reclamantei decizia nr. 82/24.12.2015 într-un termen de 120 de zile ce a început să curgă de la data de 24.12.2015.

De vreme ce însăşi reclamanta a recunoscut decizia nr. 82/24.12.2015 i-a fost expediată la data de 22.04.2016, aşadar în cadrul termenului de 120 de zile reglementat de art. 49 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, nu este întemeiată susţinerea acesteia conform căreia a intervenit prescripţia dreptului de a executa decizia nr. 82/24.12.2015.

În ceea ce priveşte standardul de probă, instanţa fondului a avut în vedere faptul că, plecând de la premisa principial valabilă că activităţile pe care înţelegerile anticoncurenţiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudenţa CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

De asemenea, în situaţia în care autoritatea de concurenţă descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, în mod normal acestea nu pot fi decât fragmentare şi disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii logice. Din această perspectivă, în cele mai multe cazuri, existenţa unei înţelegeri sau practici concertate trebuie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă.

În acest sens, autorităţii de concurenţă îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise şi concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârşită. Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte ori circumstanţiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituţie, apreciată în mod global, să răspundă cerinţei unui corp de dovezi incriminatorii solide. Această abordare a fost consacrată de jurisprudenţă în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurenţă în condiţiile în care "urmele" comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse.

De asemenea, înţelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de textul legal menţionat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, în condiţiile în care o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii, precum şi faptul că nu este necesar ca înţelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

Susţinerea reclamantei conform căreia unicul element avut în vedere de pârât în stabilirea existenţei unei fapte anticoncurenţiale ar fi reprezentat de durata mai mare de 5 ani a contractelor de achiziţionare a energiei electrice, afirmaţie ce este contrazisă de argumentele expuse în cuprinsul deciziei contestate.

Astfel, pârâtul a avut în vedere faptul că reclamanta a fost parte la un sistem de acorduri verticale, ce a generat o structură de piaţă integrată vertical, care a afectat mediul concurenţial, societăţile participante limitând comercializarea de energie electrică pentru alţi furnizori şi/sau alţi consumatori eligibili din România şi limitând alţi producători în a comercializa către partenerii contractuali ai C.. În urma încheierii şi derulării contractelor respective, în perioada ianuarie 2003 - august 2012, producătorul C. şi clienţii săi au indisponibilizat o cantitate semnificativă din volumul de energie electrică tranzacţionat pe piaţa concurenţială din România, generând blocarea pieţei pentru alţi producători, furnizori şi consumatori eligibili de energie electrică din România şi conducând, în acest mod, la împiedicarea dezvoltării concurenţei într-o etapă de deschidere/liberalizare a sectorului energiei electrice.

În ceea ce priveşte contractul nr. x/CE/03.03.2004 încheiat de către reclamantă cu S.C. C. S.A., obiectul acestuia a fost vânzarea - cumpărarea de energie electrică, precum şi asigurarea de către C. a echilibrului între energia achiziţionată de I. din diverse surse şi energia efectiv furnizată de acesta, durata iniţială a contractului fiind de 10 ani, cu posibilitatea de prelungire prin acordul scris al părţilor. În baza acestui contract, cantitatea anuală de energie electrică livrată către reclamantă în anul 2005 a fost de 300 000 MWh, iar începând cu anul 2006 a fost suplimentată la 370 000 Mwh.

Conform clauzelor contractuale, I. (în prezent A.) avea posibilitatea de a modifica, în funcţie de necesitate, cantitatea de energie electrică pentru fiecare interval bază de decontare cu minim 30 de zile anterioare anului contractual (transmiterea unor prognoze de consum anual), precum şi dreptul de a comunica/modifica cu 24 de ore înainte de ziua de livrare cantităţile zilnice de energie ferme pentru fiecare interval orar.

De asemenea, clauza privind încetarea contractului prevedea în mod limitativ condiţiile în care aceasta putea interveni din iniţiativa producătorului (C.), însă rezilierea putea avea loc la iniţiativa cumpărătorului (A.) prin notificarea prealabilă a vânzătorului, în scris, cu 30 de zile calendaristice înainte de încetarea contractului; clauza privind hidraulicitatea prevedea că producătorul C. se obligă ca, în condiţii de hidraulicitate redusă, să asigure 80% din cantitatea de energie electrică contractată; clauza privind hidraulicitatea PZU prevedea sancţiunea rezilierii unilaterale a contractului în situaţia în care, în condiţii de hidraulicitate redusă, cumpărătorul ar vinde energie electrică pe PZU o perioadă mai mare de 3 zile consecutiv, fără a solicita vânzătorului reducerea cantităţii cu 24 de ore înainte de ziua de tranzacţionare pe PZU.

Pe parcursul derulării contractelor au avut loc negocieri cu privire la nivelul preţurilor, nivelul preţurilor medii anuale din contracte situându-se permanent pe parcursul executării contractelor sub nivelul preţurilor medii anuale înregistrate pe platformele administrate de OPCOM, respectiv PCCB şi PZU.

Totodată, obligaţiile asumate de părţi presupuneau suplimentarea, de către C., a cantităţilor de energie electrică iniţial contractate cu furnizorii/consumatorii eligibili. În acest context, C. s-a găsit în imposibilitatea obiectivă de a da curs solicitărilor de oferte de achiziţie de energie electrică, întrucât întreprinderea se afla în imposibilitatea de a realiza oferte de vânzare directă.

Pe de altă parte, având în vedere aceste clauze şi efectele pozitive pe care le aveau pentru cumpărătorul reprezentat de S.C. I. S.A., în prezent A., precum şi faptul că drepturile pe care le confereau cumpărătorului erau mult mai largi şi mai permisive decât cele acordate producătorului C., instanţa fondului a constatat că susţinerea reclamantei conform căreia a încheiat contractul în condiţiile impuse de C., acesta fiind un contract de adeziune, ce cuprindea clauze "tip", fără a exista posibilitatea de negociere, este neîntemeiată întrucât din clauzele anterior expuse nu transpare nicicum o eventuală poziţie de forţă de pe care ar fi acţionat C., de care ar fi profitat pentru a impune clauze dezavantajoase pentru cocontractant.

Mai mult, reclamanta era un profesionist pe piaţa energiei electrice, ce beneficia nu doar de suficiente cunoştinţe tehnice în domeniu, astfel încât să fie în măsură să analizeze şi să încheie contractul de vânzarea - cumpărarea de energie electrică în deplină cunoştinţă de cauză, dar putea beneficia şi de ajutor specializat în domeniul juridic, ce i-ar fi permis să cunoască efectele pe care încheierea contractului le-ar putea avea atât cu privire la părţile contractante, cât şi cu privire la piaţa energiei electrice pe care acţiona.

Aşadar, nu s-ar putea reţine că reclamanta, prin S.C. I. S.A., a cărei succesoare legală este, ar fi fost "victima" poziţiei de forţă de pe care ar fi acţionat C. la momentul încheierii contractului nr. x/CE/03.03.2004, ce i-ar fi impus clauze contractuale de adeziune care, de altfel, sunt în avantajul cumpărătorului, iar nu al producătorului C..

În condiţiile în care contractele au fost încheiate în contextul procesului de liberalizare a pieţei şi a interdicţiilor impuse C. de a contracta, prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 7/31.03.2003 privind funcţionarea pieţei de energie electrică având în vedere prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1.524/2002 fiind stabilită în sarcina C. obligaţia de a derula în continuare, până la încetare, contractele încheiate pe piaţa concurenţială, fără a mai fi modificate prin acte adiţionale după data intrării în vigoare a ordinului, în sensul prelungirii duratei sau creşterii cantităţilor de energie electrică total contractate, precum şi obligaţia de a tranzacţiona energie electrică pe platforme publice centralizate, prin intermediul instrumentelor de tranzacţionare puse la dispoziţie de OPCOM, prin încheierea contractului cu S.C.

I. S.A. şi a actelor adiţionale C. încălcând aceste obligaţii; faţă de poziţia pe piaţă a întreprinderilor şi de poziţia pe piaţă a concurenţilor întreprinderilor în cauză; faţă de modalitatea de selectare a partenerilor contractuali, lipsind o procedură transparentă de selecţie a partenerilor contractuali şi criterii obiective în baza cărora să se realizeze selecţia; durata contractelor, între care cel încheiat cu I. S.A., de 7-14 ani, spre deosebire de cele încheiate de alţi producători, cu durată maximă de 1 an, tocmai în considerarea obligaţiei de a tranzacţiona pe platformele OPCOM; cantitatea de energie electrică angajată în contracte, ce ajuns să reprezinte, în perioada 2006 -2012, între 95% şi 175% din cantitatea de energie electrică produsă de C.

şi destinată pieţei în regim concurenţial; modul de derulare a contractelor pe termen lung încheiate, în special modalitatea în care se suplimenta cantitatea de energie tipul de livrare şi neparticiparea cu oferte pe PZU şi PCCB a C., ceea ce a condus la diminuarea lichidităţii şi la distorsionarea preţului de referinţă pe piaţa de energie electrică din România; faţă de imposibilitatea denunţării unilaterale a contractelor din partea vânzătorului; rezultă că în mod corect a concluzionat pârâtul că, prin încheierea contractului cu C., S.C.

I. S.A., în prezent S.C. A. S.A., a avut posibilitatea de a achiziţiona energie electrică la preţuri mai scăzute decât concurenţii săi, care au achiziţionat energie la primul nivel de comercializare prin intermediul platformelor OPCOM, cu consecinţa obţinerii unor condiţii de achiziţie mai avantajoase de către clienţii producătorului, în detrimentul celorlalte întreprinderi participante la piaţă, fiind evident caracterul mai favorabil al condiţiilor de tranzacţionare stabilite prin contractele încheiate de părţi.

Nu în ultimul rând, trebuie avută în vedere şi specificitatea pieţei energiei electrice, caracterizată de un număr relativ restrâns de operatori ce acţionează în cadrul acesteia, ceea ce face posibilă cunoaşterea sa destul de detaliată, atât în ceea ce priveşte producătorii, vânzătorii şi cumpărătorii de energie electrică, cât şi în ceea ce priveşte prezenţa pe piaţa concurenţială a energiei electrice şi cantităţile operate pe această din urmă piaţă.

Prin urmare, autoritatea de concurenţă a prezentat dovezi suficient de clare şi consistente privind încălcarea de către societatea reclamantă a normelor de concurenţă, dovezi care trebuie evaluate în ansamblu, cu privire la întregul material probator, iar nu la fiecare probă în parte, în jurisprudenţa comunitară vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (spre exemplu, hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă pronunţată la 8 iulie 2004 în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp vechiul Comisie).

Referitor la critica reclamantei potrivit căreia din cuprinsul deciziei contestate nu se desprinde în mod clar dacă încălcarea reţinută în sarcina sa este prin obiect sau prin efect, curtea de apel a reţinut că potrivit art. 5 din Legea nr. 21/1996 "(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...) b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile".

În baza acestui text legal, întreprinderile au obligaţia de a nu coopera, astfel încât condiţiile pieţei să nu fie influenţate în detrimentul concurenţei, fiind interzis ca acestea să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod care limitează sau tinde să limiteze activităţile lor comerciale şi să conducă la un atare comportament anticoncurenţial al părţilor.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) în materia restricţiilor verticale, este de menţionat, pentru început, paragraful 43 din hotărârea pronunţată la data de 14 martie 2013 în cauza C-32/2011, Allianz Hungária Biztosító şi alţii, respectiv "(…) împrejurarea că este vorba despre relaţii verticale nu exclude în niciun caz posibilitatea ca acordul în discuţie în cauza principală să constituie o restrângere a concurenţei "prin obiect". Astfel, deşi acordurile verticale sunt, prin natura lor, adesea mai puţin dăunătoare pentru concurenţă decât acordurile orizontale, ele pot, cu toate acestea, în anumite împrejurări, să aibă, de asemenea, un potenţial restrictiv foarte ridicat. Curtea a hotărât deja în mai multe rânduri că un acord vertical avea ca obiect restrângerea concurenţei (a se vedea hotărârea din 13 iulie 1966, Consten şi Grundig/Comisia, C-56/64 şi C-58/64, hotărârea din 1 februarie 1978, Miller International Schallplatten/Comisia, C-19/77, hotărârea din 3 iulie 1985, Binon, C-243/83, hotărârea Pierre Fabre Dermo-Cosmétique,C-439/09)".

C.J.U.E. a statuat astfel că acordurile verticale pot constitui o restrângere a concurenţei prin obiect, întrucât, în anumite împrejurări, pot avea potenţial restrictiv foarte ridicat.

Trebuie efectuată o delimitare între practicile care au un obiect anticoncurenţial şi cele care au un efect anticoncurenţial, existând în acest din urmă sens o constanţă a jurisprudenţei instanţei din Luxemburg.

Astfel, prin hotărârea pronunţată la data de 14 martie 2013 în cauza C-32/2011, Allianz Hungária Biztosító şi alţii, CJUE a reţinut următoarele considerente:

"33. Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, pentru a intra sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 101 alin. (1) T.F.U.E., un acord trebuie să aibă "ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne". Potrivit unei jurisprudenţe constante începând cu hotărârea din 30 iunie 1966, LTM (56/65), caracterul alternativ al acestei condiţii, indicat prin conjuncţia "sau", conduce la necesitatea de a analiza mai întâi însuşi obiectul acordului, ţinând seama de contextul economic în care acesta trebuie să fie aplicat.

34. Astfel, în cazul în care se stabileşte obiectul anticoncurenţial al unui acord, nu trebuie să se cerceteze efectele sale asupra concurenţei. Cu toate acestea, în cazul în care analiza conţinutului acordului nu ar indica un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se analizeze efectele acestuia şi, pentru a fi interzis, să se constate că sunt reunite elementele care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ (a se vedea hotărârea din 4 iunie 2009, T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, pct. 28 şi 30, hotărârea din 6 octombrie 2009, GlaxoSmithKline Services şi alţii/Comisia şi alţii, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P şi C-519/06 P, pct. 55, hotărârea din 4 octombrie 2011, Football Association Premier League şi alţii, C-403/08 şi C-429/08, pct. 135, hotărârea din 13 octombrie 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C-439/09, pct. 34).

35. Distincţia dintre "încălcarea prin obiect" şi "încălcarea prin efect" rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei (a se vedea hotărârea din 20 noiembrie 2008, Beef Industry Development Society şi Barry Brothers, C-209/07, pct. 17, hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, pct. 29, hotărârea din 13 decembrie 2012, Expedia, C-226/11, pct. 36).

(…)

38. De altfel, Curtea a constatat deja că, pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca aceasta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (a se vedea hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31)."

Prin urmare, astfel cum rezultă din jurisprudenţa relevantă precitată, nu este necesar să se examineze în principiu efectele unui acord în cazul în care obiectul anticoncurenţial al acestuia este dovedit. În schimb, este esenţial să se stabilească obiectul anticoncurenţial al acordului în cauză. De altfel, dată fiind şi jurisprudenţa europeană şi naţională în materie, precum şi doctrina relevantă, distincţia dintre restrângerile concurenţei "prin obiect" şi cele "prin efect" este probatoriu: în faţa unei restrângeri prin obiect, proba efectelor sale anticoncurenţiale actuale sau potenţiale nu este necesară, constatarea unui obiect anticoncurenţial fiind suficientă pentru calificarea drept restrângere a concurenţei şi, prin urmare, pentru sancţionarea întreprinderilor; astfel, dacă obiectul anticoncurenţial al acordului avut în vedere este demonstrat, încălcarea este dovedită fără ca efectele actuale sau potenţiale ale acordului respectiv asupra concurenţei să trebuiască a fi demonstrate.

Potrivit Orientărilor Comisiei Europene privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, pentru a determina dacă un acord are ca obiect restrângerea concurenţei, trebuie să se ia în considerare conţinutul acordului şi scopurile urmărite de acesta, contextul în care acordul se aplică şi comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă. Astfel, natura unei înţelegeri reiese nu numai din identificarea intenţiei comune a părţilor, dar şi din termenii, scopul urmărit de înţelegere, în lumina contextului în care se aplică.

În cauza de faţă, sunt îndeplinite condiţiile normative pentru a se reţine în sarcina părţii reclamante fapta anticoncurenţială ce îi este imputată.

Astfel, în raport de elementele reţinute în probatoriu de către pârât, se constată că scopul urmărit de părţi a fost acela de evitare a expunerii la o piaţă concurenţială de energie electrică cu mecanisme adecvate şi obţinerea unor beneficii economice fără expunerea la riscul asociat unor mecanisme concurenţiale de piaţă.

Prin prisma conţinutului şi scopului contractelor pe termen lung dintre C. şi partenerii săi contractuali, precum şi a contextului în care acestea au fost încheiate, rezultă că încălcarea unică şi continuă săvârşită de părţi a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial din România, în măsura în care a condus la indisponibilizarea unei cantităţi semnificative de energie electrică şi a împiedicat accesul participanţilor la piaţa de energie electrică din România (alţi furnizori/consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul SEN.

Mai departe, instanţa de fond a constatat că pârâtul a dezvoltat în cuprinsul deciziei efectele apte să se producă pe piaţa energiei electrice ca element subsumat săvârşirii unei faptei anticoncurenţiale care îmbracă forma unei încălcări prin obiect, iar nu ca fiind parte a demonstrării existenţei unei fapte anticoncurenţiale constând într-o încălcare prin efect. Or, aşa cum s-a arătat anterior, jurisprudenţa CJUE a statuat că, ori de câte ori se constată existenţa unei încălcări prin obiect, nu mai este necesar să se stabilească şi efectele concrete pe care încălcarea le-a produs pe piaţa analizată, însă nici nu exclude analiza acestui element, ce poate constitui o bază de pornire în calculul cuantumului amenzilor şi pentru evaluarea dreptului la acordarea de daune interese.

Referitor la clauza de reziliere cuprinsă în contract, se constată că pârâtul nu a avut în vedere, pentru a reţine existenţa unei fapte anticoncurenţiale, împrejurarea că reclamanta nu a activat clauza de reziliere, ci trimiterea la conţinutul acestei clauze a fost făcută cu scopul de a evidenţia poziţiile de inegalitate pe care se aflau părţi contractante în ceea ce priveşte această posibilitate, partea aflată într-o poziţie avantajată fiind reclamanta.

Reclamanta a mai susţinut că nu a avut cunoştinţă de cele 458 de solicitări de furnizare a energiei electrice care au fost respinse de C., iar pârâtul nu a indicat nici măcar un singur exemplu în acest sens, susţinere ce este irelevantă în cauză întrucât, pentru a se reţine existenţa faptei anticoncurenţiale, nu este necesar ca reclamanta să fi cunoscut în mod individualizat numele solicitanţilor şi cantitatea de energie electrică solicitată, ci este suficient ca, în concret, din modalitatea de încheiere a contractului şi a clauzelor contractuale pe care acesta le conţinea, aceasta să poată prefigura că producătorul C. s-ar putea afla în imposibilitatea efectivă de a mai oferi energie electrică pe piaţa concurenţială, ceea ce atrăgea în mod evident respingerea cererilor de furnizare a energiei electrice venind de la alţi operatori decât cei contractuali.

În egală măsură, se observă că prin decizia contestată nu s-a reţinut că C. ar fi acţionat de pe o poziţie dominantă, astfel încât să se analizeze dacă aceasta a prezentat un argument obiectiv suficient care să justifice acest refuz, ci s-a reţinut acţiunea concordantă a C. şi a cocontractanţilor săi care, prin intermediul clauzelor contractelor de furnizare de energie electrică şi a actelor adiţionale încheiate, au determinat blocarea posibilităţii C. de a vinde energie electrică pe piaţa concurenţială către alţi operatori.

Referitor la individualizarea sancţiunii, judecătorul fondului a constatat că prima apărare formulată de reclamantă vizează faptul că pârâtul nu a ţinut cont de împrejurarea că, în semestrul I al anului 2014, S.C. I. S.A. a realizat propria cifră de afaceri, anterior fuziunii cu societatea reclamantă, astfel încât şi sancţiunea amenzii trebuia să fie aplicată defalcat, respectiv pentru primul semestrul al anului 2014 prin raportare la cifra de afaceri realizată de S.C. I. S.A., iar pentru celelalte semestre a anului 2014 prin raportare la cifra de afaceri realizată de S.C. A. S.A..

Curtea de apel a reţinut că potrivit art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 "(1) Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene;".

Aşa cum s-a arătat şi anterior în cuprinsul considerentelor, prin procedura de fuziune prin absorbţie, S.C. I. S.A. a încetat să mai existe ca subiect de drept, astfel încât pârâtul nu avea cum să stabilească sancţiunea amenzii prin raportare la cifra de afaceri realizate de o persoană juridică ce nu mai există la momentul aplicării sancţiunii, cu atât mai mult cu cât aceasta nu este persoana juridică sancţionată, cât şi faptul că, prin procedura fuziunii prin absorbţie, reclamanta S.C. A. S.A. a devenit succesorul legal al S.C. I. S.A., preluând întregul patrimoniu al societăţii absorbite, inclusiv obligaţiile decurgând din contractul de furnizare a energiei electrice nr. 35/CE/03.03.2004, astfel încât, fiind răspunzătoare pentru fapta anticoncurenţială săvârşită de societatea absorbită, a cărei continuator este, în mod corect pârâtul s-a raportat, la momentul stabilirii cuantumului amnezii, la cifra realizată de reclamantă pe întreg anul 2014.

Împrejurarea că pârâtul, în cadrul unei alte investigaţii, a stabilit cuantumul amenzii prin raportare la cifra de afaceri a societăţii absorbite anterior intervenirii fuziunii prin absorbţie nu se impune acestuia în cauzele ulterioare ca o jurisprudenţă obligatorie, cu atât mai mult cu cât, analizând legalitatea măsurii dispuse prin decizia nr. 82/24.12.2015, Curtea a ajuns la concluzia legalităţii acesteia.

De asemenea, reclamanta nu a prezentat circumstanţele cauzei finalizate cu emiterea de către pârât a deciziei nr. 18/31.05.2011 pentru a observa dacă situaţia de fapt reţinută şi sancţionată prin aceasta este identică cu cea din prezenta cauză, astfel încât s-ar impune o soluţie similară, şi nici nu a precizat dacă, eventual, această decizie a fost supusă controlului jurisdicţional de legalitate şi care a fost soluţia pronunţată de către instanţele de contencios administrativ. Mai mult, pârâtul a negat că între situaţia de fapt reţinută prin decizia nr. 18/31.05.2011 şi situaţia de fapt reţinută cu privire la reclamantă prin decizia nr. 82/24.12.2015 ar fi identică, susţinând că prin decizia nr. 18/31.05.2011 au fost sancţionate două societăţi distincte, astfel încât se justifica aplicarea unor amenzi al căror cuantum a fost stabilit prin raportare distinctă la cifra de afaceri realizată de fiecare dintre acele două societăţi, iar nu două societăţi care, pe parcursul derulării investigaţiei şi anterior emiterii deciziei de sancţionare au fuzionat prin absorbţie.

În ceea ce priveşte gravitatea faptei, Curtea apreciază că în mod corect pârâtul a stabilit că aceasta este de nivel mediu având în vedere că înţelegerea anticoncurenţială a intervenit pe piaţa energiei electrice, care are o importanţă naţională strategică, că C. este unul dintre principalii producători de energie electrică din România, că prin intermediul contractelor încheiate s-a produs o blocare a pieţei energiei electrice întrucât C. s-a aflat în imposibilitatea de a mai oferta energie electrică pe piaţa concurenţială şi către alţi operatori decât cei cu care a încheiat contractele, că prin această modalitate a fost afectat preţului de închidere al PZU, respectiv a preţului de referinţă pentru mai multe pieţe din domeniul analizat şi, implicit, nivelul de lichiditate al pieţei de energie electrică din România.

De asemenea, de vreme ce s-a reţinut în mod corect că durata contractului încheiat între reclamantă şi C. a fost mai mare de 5 ani, pârâtul a aplicat în mod legal o majorare de 50% a nivelul de baza a sancţiunii.

Referitor la nereţinerea de către pârât a circumstanţei atenuante prevăzută la Cap. III - Secţiunea C pct. 1 lit. d) din Instrucţiunile de individualizare, ce reglementează situaţia în care comportamentul anticoncurenţial al întreprinderii a fost autorizat sau încurajat de autorităţi publice sau de legislaţia existenţă, reclamanta invocând în acest sens comportamentul ANRE şi foaia de parcurs care guverna politica de deschidere a pieţei de energie electrică, instanţa fondului a reţinut că, potrivit jurisprudenţei CJUE, existenţa unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional se poate reţine în situaţii precum existenţa unor uzanţe pe o anumită piaţă sau a unui cadru legislativ neclar, aspecte ce nu au fost invocate şi dovedite în cauză.

De asemenea, atitudinea ANRE faţă de contractele încheiate de C. şi reclamantă, prin intermediul societăţii absorbite, nu poate fi avută în vedere ca o încurajare în săvârşirea faptei anticoncurenţiale de vreme ce această instituţie nu are atribuţii în verificarea şi stabilirea dacă anumite fapte prezintă caracter anticoncurenţial, astfel încât poziţia adoptată de ANRE în rapoartele făcute publice nu putea crea reclamantei impresia că are autorizarea sau încurajarea acestei instituţii în săvârşirea fapte anticoncurenţiale.

Totodată, reclamanta nu a făcut trimitere la niciun text legal concret care să-i fi permis să concluzioneze că modalitatea de încheiere a contractului şi clauzele pe care le conţine nu ar fi fost de natură a încălca normele de concurenţă în condiţiile în care, chiar anterior încheierii contractului din anul 2004, legislaţia primară şi secundară urmărea liberalizarea pieţei energiei electrice, intenţie care a fost blocată în ceea ce priveşte energia electrică produsă de C..

Faţă de aceste considerente, curtea de apel a apreciat că cererea de chemare în judecată formulată de către reclamantă este neîntemeiată, urmând a fi respinsă ca atare.

Deliberând asupra excepţiilor de nelegalitate invocate în recurs de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că acestea nu întrunesc toate cerinţele de admisibilitate prevăzute de dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, dat fiind că soluţionarea litigiului nu depinde de decretele prezidenţiale care fac obiectul excepţiilor, cerinţă impusă expres de alin. (2) al articolului menţionat.

Înalta Curte are în vedere că prin respectivele decrete au fost numiţi în funcţie preşedintele Consiliului Concurenţei, respectiv un membru al acestei autorităţi, însă nici prin cererea de chemare în judecată şi nici prin motivele de recurs, reclamanta nu a invocat nelegalitatea constituirii Consiliului Concurenţei, ca motiv de nelegalitate a deciziei atacate, fiind deci evident că soluţionarea prezentului litigiu nu are legătură cu decretele de numire menţionate.

Ca urmare, excepţiile de nelegalitate vor fi respinse, ca inadmisibile.

Pe fondul recursului, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond nu a motivat decât formal soluţia pronunţată, nefăcând o analiză reală a existenţei faptei anti-concurenţiale şi nerăspunzând în mod concret argumentelor esenţiale ale reclamantei, invocate prin cererea de chemare în judecată. Judecătorul fondului s-a limitat la o însuşire necritică a punctului de vedere al autorităţii pârâte, prin expunerea unor generalităţi privitoare la standardul de probă, la acordurile verticale şi distincţia dintre acordurile anti-concurenţiale prin obiect şi cele prin efect, procedând şi la o amplă prezentare a clauzelor contractului încheiat între antecesoarea reclamantei şi C., la descrierea faptei anti-concurenţiale, astfel cum a fost reţinută de Consiliul Concurenţei, fără a analiza în mod efectiv latura obiectivă şi latura subiectivă a acesteia, altfel spus dacă reclamanta, în particular, întrunea condiţiile răspunderii contravenţionale prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În concret, Înalta Curte constată că judecătorul fondului nu a arătat:

- de ce încheierea contractului de furnizare a energiei electrice pe o perioadă mai mare de 5 ani prezintă contotaţii anti-concurenţiale (faptul că această perioadă nu este unicul element avut în vedere de Consiliul Concurenţei, nu dispensa instanţa fondului de obligaţia de a răspunde acestui argument);

- care sunt, în concret, probele care atestă săvârşirea faptei anti-concurenţiale, respectiv participarea la un sistem de acorduri verticale care a afectat mediul concurenţial (deşi curtea de apel a apreciat că "autoritatea de concurenţă a prezentat dovezi suficient de clare şi consistente privind încălcarea de către reclamantă a normelor de concurenţă", a omis să arate care sunt aceste dovezi);

- dacă a existat un acord pe orizontală între clienţii C. şi dacă era necesar un astfel de acord pentru existenţa faptei;

- care era cota de piaţă a tranzacţiilor dintre reclamantă şi C., altfel spus procentul de energie electrică furnizat reclamantei din totalul livrărilor C.;

- dacă fapta reţinută în sarcina reclamantei este anti-concurenţială prin obiect sau prin efect.

Nu prezintă decât o importanţă secundară pentru soluţionarea cauzei aserţiunile primei instanţe referitoare la interdicţiile impuse C. de a contracta prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 7/2003, la lipsa unei poziţii de forţă a C. la încheierea contractului, precum şi a unei proceduri transparente de selecţie a partenerilor contractuali şi la cantitatea totală de energie electrică angajată în contracte, atâta timp cât, astfel cum s-a arătat mai sus, nu au fost relevate elementele constitutive ale faptei anti-concurenţiale pretins săvârşite de reclamantă.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din noul C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Rolul principiului motivării hotărârilor judecătoreşti, consacrat prin acest text legal, este acela de a asigura o bună administrare a justiţiei şi de a face posibil un control judiciar efectiv, motivarea sumară sau confuză echivalând cu nemotivarea.

De asemenea, jurisprudenţa constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului subliniază rolul pe care motivarea unei hotărâri îl are pentru respectarea art. 6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, în sensul că dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă susţinerile părţilor sunt analizate de instanţă, aceasta având obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi elementelor probatorii (hotărârea din 28.04.2005 în cauza Albina contra României).

Faţă de aceste împrejurări, Înalta Curte apreciază că, deşi instanţa fondului a respins acţiunea ca neîntemeiată, în fapt aceasta nu a soluţionat fondul cauzei, întrucât nu a analizat mai multe argumente esenţiale expuse de reclamantă în motivarea acţiunii. Or, în raport cu principii fundamentale ale procesului civil (dreptul la un proces echitabil, dreptul la apărare), soluţionarea fondului presupune elucidarea tuturor aspectelor esenţiale ale raportului juridic dedus judecăţii, astfel cum acestea au fost relevate prin cererea de chemare în judecată. În mod evident, principiul dublului grad de jurisdicţie împiedică instanţa de control judiciar să analizeze direct în recurs argumentele ce nu au făcut obiectul analizei instanţei de fond.

Referitor la celelalte aspecte criticate în recurs, Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate şi îşi însuşeşte considerentele instanţei de fond.

Astfel, nu poate fi primită susţinerea recurentei potrivit căreia instanţa de fond nu s-ar fi pronunţat asupra tuturor cererilor deduse judecăţii, atâta timp cât în dispozitivul hotărârii este indicată respingerea cererii precizate, iar în considerente sunt analizate toate susţinerile reclamantei (inclusiv solicitările acesteia privind constatarea nelegalităţii ordinului de declanşare a investigaţiei, constatarea lipsei calităţii sale procesuale şi constatarea prescripţiei executării sancţiunii contravenţionale) fiind fără relevanţă că acestea au fost intitulate "excepţii".

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază, asemenea instanţei fondului, că în cauză nu este prescrisă executarea sancţiunii contravenţionale aplicate reclamantei, dată fiind inaplicabilitatea prevederilor O.G. nr. 2/2001 în cazul faptei anti-concurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, acest act normativ prevăzând în mod expres (art. 59) că dispoziţiile O.G. nr. 2/2001 sunt aplicabile contravenţiilor prevăzute la art. 51 lit. d) şi e) din lege, deci, per a contrario, nu şi celorlalte contravenţii.

De asemenea, suplimentar celor reţinute de judecătorul fondului, Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 14 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, invocate de recurentă, reglementează efectele necomunicării procesului-verbal de constatare a contravenţiei, nefiind deci incidente în situaţia unor acte administrative prevăzute de legi speciale (precum decizii ale Consiliului Concurenţei) prin care sunt sancţionate fapte contravenţionale.

Totodată, Înalta Curte constată că, după cum în mod corect a arătat judecătorul fondului, ordinul de declanşare a investigaţiei a fost emis cu respectarea limitelor marjei de apreciere a autorităţii pârâte, în cauză neexistând dovada unui exces de putere.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante referitoare la lipsa calităţii sale de contravenient, Înalta Curte reţine că aceasta nu a invocat o normă juridică de drept substanţial în sprijinul aserţiunii conform căreia "răspunderea contravenţională nu este transmisibilă la moştenitori, respectiv la succesorii legali, fiind prin excelenţă o răspundere personală a făptuitorului". În opinia Înaltei Curţi, în raport cu prevederile art. 235 alin. (1) din noul C. civ., nu există niciun temei care să infirme subrogarea reclamantei, ca societate absorbantă, în drepturile şi obligaţiile societăţii absorbite, care, la data fuziunii, era investigată de Consiliul Concurenţei.

În fine, Înalta Curte constată că, deşi recurenta susţine şi prin cererea de recurs nelegalitatea deciziei de sancţionare în raport cu poziţia autorităţilor române exprimată la Comisia Europeană, aceasta nu critică în mod explicit argumentul curţii de apel conform căruia existenţa unei investigaţii derulate de Comisie nu afectează legalitatea şi oportunitatea emiterii actelor atacate, atâta timp cât investigaţia menţionată nu avea ca obiect stabilirea existenţei unor fapte anti-concurenţiale, ci dacă prin intermediul contractelor de furnizare a energiei electrice, erau acordate ajutoare de stat care nu fuseseră notificate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Cu ocazia rejudecării, curtea de apel va proceda la analizarea în mod exhaustiv a tuturor argumentelor esenţiale ale reclamantei, astfel cum au fost relevate mai sus şi, în măsura în care va ajunge la concluzia existenţei faptei anti-concurenţiale, va analiza şi susţinerile subsidiare formulate prin cererea de recurs referitoare la modul de calcul eronat al cifrei de afaceri în raport de care a fost calculată amenda contravenţională şi la greşita individualizare a acesteia faţă de impactul redus al derulării contractului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca inadmisibile, excepţiile de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A.

Admite recursul formulat de S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 824 din 9 martie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 22 iunie 2022.