Suspension of execution for public procurement exclusion based on serious doubt in administrative document's legality and imminent harm

Şedinţa publică din data de 9 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 23.10.2020 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a -IX - a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Tranelectrica S.A. suspendarea executării actului administrativ unilateral emis de către Transelectrica constând în Documentul Constatator privind modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale pentru " Racordarea LEA 400 kv Isaccea - Varna si LEA 400 kv Isaccea - Dobrudja în staţia 400 kv Medgidia Sud Etapa II - LEA 400 kv d.c. Racorduri la staţia Medgidia Sud" (denumit în continuare "Document Constatator"), până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii în anulare a Documentului Constatator şi obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată constând în taxă de timbru şi onorariu avocaţial.

Prin sentinţa civilă nr. 1405/15.12.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX - a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia inadmisibilităţii şi a respins cererea de suspendare privind pe reclamantul A. S.R.L. Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul COMPANIA NAŢIONALĂ DE TRANSPORT AL ENERGIEI ELECTRICE TRANELECTRICA S.A, ca inadmisibilă.

Prin decizia civilă nr. 2651/22.04.2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1405 din 15 decembrie 2020 Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX - a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

După casare cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX - a contencios administrativ şi fiscal la data de 28.06.2021, sub nr. x/2020*.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1170 pronunţată la 3 august 2021 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. şi a dispus suspendarea executării documentului constatator nr. x/11.09.2020 emis de pârâta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civilă nr. 1170 pronunţată la 3 august 2021 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea cererii de suspendare.

După expunerea cauzei şi prezentarea pe larg a legislaţiei şi deciziilor de speţă pronunţate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, recurenta pârâtă a susţinut că acţiunea este inadmisibilă dat fiind faptul că reclamanta nu justifică raportat la prevederile art. 14 din Legea nr. 554/2004 interesul care i-a fost vătămat, pentru prevenirea unei pagube iminente, şi pentru care se impune suspendarea executării actului administrativ contestat, în speţă Documentul Constatator, si anularea în tot a acestuia.

O altă critică adusă hotărârii instanţei de fond constă în faptul că instanţa a îmbrăţişat apărările reclamantei, a admis cauza raportat la prevederile art. 180, alin. (1), lit. g) din Legea 99/2016 şi nu a observat condiţiile în care se ajunge la excluderea ofertantului din procedura de achiziţie, respectiv prevederile art. 180-184 din Legea 99/2016. Niciunei entităţi contractante nu-i este conferit dreptul de a exclude din procedură un ofertat, după bunul plac, fără să îndeplinească toate condiţiile prevăzute de art. 180-184 din Legea 99/2016.

Membrii Asocierii nu fac dovada faptului că şi-au îndeplinit obligaţiile contractuale faţă de entitatea contractantă sau nu le-au îndeplinit sau le-au îndeplinit parţial, fapt ce ar fi îndreptăţit şi ar fi conferit şi justificat dreptul de a contesta Documentul Constatator şi de a pretinde anularea acestuia şi suspendarea efectelor Documentului Constatator până la soluţionarea solicitării de anulare a acestuia.

Arată că reclamanta nu face dovada nerespectării unor condiţii legale impuse de art. 161 din Normele de aplicare a Legii nr. 99/2016, raportat strict la condiţiile impuse de acest act normativ, cu privire la ce anume trebuie să conţină Documentul constatator emis de entitatea contractantă.

Analizând superficial cauza dedusă judecăţii, instanţa de fond nu a constatat că entitatea contractantă emite documentul constatator raportat la prevederile contractului, ale Acordului de Asociere încheiat între membrii Asocierii şi la obligaţiile părţilor.

În speţa dedusă judecăţii contractantul este Asocierea, iar Asocierea la rândul său este formată din A. S.R.L. (actuală B. SRL) - C. ca membri asociaţi. Legiuitorul nu a reglementat un cadru legal care să oblige sau sa-l acorde entitătii contractante dreptul să separe răspunderea contractuală pentru fiecare membru al Asocierii contractante, în Documentul Constatator, iar în speţă sunt incidente prevederile art. 1 167 alin. (2) din C. civ., potrivit căruia acolo unde există prevederi in legea specială se aplică prevederile acesteia.

Instanţa de fond a îmbrăţişat apărarea reclamantei, potrivit căreia culpa Transelectrica constă în nemotivarea considerentelor prin care a completat în Documentul Constatator neîndeplinirea obligaţiilor de către fiecare dintre membrii asociaţi, deoarece în actul contestat Transelectrica a făcut precizarea că Asocierea a realizat 0,96% din obiectul contractului. Acest procent nu putea fi individualizat şi atribuit în culpa unuia sau altuia dintre membrii Asocierii. deoarece niciunul dintre membrii Asocierii nu a făcut dovada că oricare dintre membrii Asociaţi, a notificat celuilalt membru imposibilitatea de executare a uneia sau mai multor obligaţii ce fac obiectul Contractului x/2018 şi că membrul notificat ar fi avut facultatea de a prelua sarcina executării/susţinerii acelei obligaţii, situaţie care ar fi generat o negociere între membrii asociaţi privind acoperirea costului aferent, astfel cum este prevăzut la pct. 9.3 din Acordul de Asociere.

Susţine că Transelectrica şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute de clauza16 din Contract coroborat cu prevederile art. 1350 Cod civit. în sensul că, a suplimentat valoarea contractului cu diferenţa de cost generată ca urmare a modificării prevederilor standardului 50341, a acceptat toate solicitările agreate de părţi, a manifestat răbdare şi înţelegere faţă de aceasta pentru a o îndruma şi aştepta să parcurgă toţi paşii legali în vederea introducerii unui nou subcontractant, care să fie acreditat de ANRE pentru realizarea unor lucrări ce fac obiectul contractului.

Menţionează că paguba a fost produsă instituţiei pârâte prin denunţarea contractului de către reclamantă, compania de electricitate constând în costurile întârzierii realizării proiectului raportat la prevederile art. 1530-1531 C. civ. la care se adaugă diferenţa de cost pe care este silită să le suporte ca urmare a reatribuirii lucrărilor ce au făcut obiectul Contractului C1 1 1/2018, precum şi sumele datorate conform clauzei 42(3) din Contract în cuantum de 41.106.069,72 .

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 7 decembrie 2021, s-a fixat termen de judecată la data de 9 iunie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare depuse de intimata-reclamantă şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul pârâtei Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica este nefondat, pentru considerentele ce succed.

În fapt, instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost învestită cu suspendarea executării actului administrativ unilateral emis de către Transelectrica constând în Documentul Constatator privind modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale pentru " Racordarea LEA 400 kv Isaccea - Varna si LEA 400 kv Isaccea - Dobrudja în staţia 400 kv Medgidia Sud Etapa II - LEA 400 kv d.c. Racorduri la staţia Medgidia Sud" (denumit în continuare "Document Constatator"), până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii în anulare a Documentului Constatator.

Prin documentul constatator privind modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale pentru "Racordarea LEA 400 kv Isaccea - Vama si LEA 400 kv Isaccea - Dobrudja în staţia 400 kv Medgidia Sud Etapa II - LEA 400 kv d.c. Racorduri la staţia Medgidia Sud" se atestă îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale, respectiv s-a realizat contractul în proporţie de numai 0,96% aspect care a dus la încetarea anticipată a contractului.

Soluţionând cauza, instanţa de fond a admis cererea formulată de reclamantă şi a dispus suspendarea până soluţionarea definitivă a cauzei.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 referitoare la existenţa cazului bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente. Totodată a apreciat că "Deşi în prezenta cauză din punct de vedere procedural situaţia este una atipică în condiţiile în care cererea de anulare a documentului constatator a fost soluţionată anterior soluţionării cererii de suspendare acţiunea nu devine una lipsită de obiect în raport de faptul că soluţia în cadrul acţiunii în anulare este de admitere a cererii reclamantei astfel că devin incidente prevederile art. 15 alin. (4) din Legea 554/2004. În consecinţă, soluţia de admitere a cererii de suspendare îşi va produce efectele în temeiul acestor dispoziţii până la soluţionarea definitivă a cauzei."

Recurenta-pârâtă a criticat sentinţa de fond din perspectiva nemotivării de către instanţa de fond în adoptarea soluţiei de suspendare a actului constatator.

Sub acest aspect Înalta Curte constată, pe de o parte că acesta este invocat pur formal, având în vedere că în memoriul de recurs nu sunt prezentate în concret critici referitoare la nemotivarea hotărârii şi care să atragă incidenţa acestui motiv de casare, iar pe de altă parte, hotărârea pronunţată de instanţa de fond satisface cerinţele prevăzute de art. 425, alin. (1), lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi, respectiv toate motivele de nelegalitate invocate de reclamante în contextul faptic dat.

În referire la criticile recurentei-pârâte privind nelegalitatea soluţiei pronunţate de instanţa de fond asupra cererii de suspendare a executării Documentului constatator din perspectiva îndeplinirii condiţiilor intrinseci privitoare la existenţa cazului bine justificat şi a prevenirii unei pagube iminente, critici subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Înalta Curte reţine, cu titlu introductiv, că legiuitorul a instituit, prin Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, proceduri speciale de suspendare a executării actului administrativ, prevăzute de art. 14 şi art. 15 din lege, atât în faza procedurii prealabile instituită prin art. 7 din acelaşi act normativ, cât şi în faza sesizării instanţei cu cererea de anulare a actului administrativ contestat.

Astfel, art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede că "În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond, iar potrivit art. 15 din acelaşi act normativ, aceeaşi cerere se poate adresa instanţei competente şi prin cererea de anulare a actului administrativ.

Măsura suspendării actului administrativ se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie a drepturilor şi intereselor subiectelor potenţial vătămate prin aplicarea actului până la momentul la care instanţa competentă va cenzura legalitatea actului, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaţionale, atât în sistemul de protecţie instituit în cadrul Consiliul Europei, cât şi în ordinea juridică a Uniunii Europene.

Din prevederile generale ale Legii contenciosului administrativ rezultă că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, adoptat pe baza şi în limitele legii, fiind executoriu din oficiu.

În atare situaţie, executarea unui act administrativ va putea fi suspendată numai în situaţia în care instanţa va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii: (1) cazul bine justificat, definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, ce constă în anumite împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ; (2) paguba iminentă, definită în art. 2 alin. (1) lit. ş) din aceeaşi lege, ca fiind prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Cazul bine justificat şi iminenţa unei pagube sunt analizate în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească şi drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Reţine Înalta Curte că prin motivele de recurs invocate recurenta-pârâtă a formulat critici, în principal sub aspectul nelegalităţii soluţiei pronunţate de instanţa de fond cu privire la îndeplinirea condiţiei existenţei cazului bine justificat.

În referire la condiţia existenţei cazului bine justificat, în accepţiunea legii, instanţa de control judiciar reţine că, în jurisprudenţa sa constantă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a statuat că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ. Cu alte cuvinte, analiza cazului bine justificat trebuie să se limiteze la o cercetare a aparenţei dreptului, deoarece în cadrul procedurii sumare a suspendării de executare nu este permisă prejudecarea fondului.

Sub acest aspect legea nu face distincţie între motivele de nelegalitate substanţială, de drept material, şi cele de nelegalitate procedurală, esenţial fiind însă ca nelegalitatea să fie evidentă, să poată fi decelată cu uşurinţă la nivelul aparenţelor, fără o cercetare aprofundată a cauzei.

În esenţă, criticile recurente circumscrise reţinerii îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat au vizat greşita interpretare a prevederilor legale ce reglementează contractul dintre părţi, ce nu stipula în cazul unei Asocieri defalcarea răspunderii, învederând partea faptul că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că, prin admiterea acţiunii pe fond, legalitatea actului contestat este pusă sub semnul îndoieli.

De asemenea, criticile părţii vizează reţinerea greşită de către prima instanţă în sensul că pârâta nu a respectat obligaţia de a menţiona în cuprinsul documentului constatator obligaţiile contractuale neîndeplinite de către fiecare membru al asocierii şi nu cuprinde elemente pentru identificarea prejudiciului suferit de pârâtă ca urmare a neexecutării obligaţiilor contractuale de către reclamantă.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât şi în acord cu instanţa de fond, al cărei raţionament logico-juridic îl împărtăşeşte, Înalta Curte reţine că, în raport cu circumstanţele de fapt ale cauzei, există o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ în măsura în care, la o analiză sumară, acesta apare a fi emis fără a cuprinde elemente pentru identificarea prejudiciului suferit de pârâtă şi fără a cuprinde elemente de indentificare a culpei reclamantei.

Aspectele evidenţiate în cuprinsul actului atacat, precum şi afirmaţiile pârâtului cu privire la modul în care a procedat la evaluarea modului de îndeplinire a contractului, nu susţin argumentul părţii în sensul că ar fi fost avute în vedere criteriile stabilite prin contractul dintre părţi şi nu reprezintă un temei suficient pentru a demonstra prezumţia de legalitate a actului contestat.

În egală măsură, Înalta Curte are în vedere şi faptul că prin sentinţa civilă nr. 274 pronunţată la data de 26 februarie 2021 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2020, s-a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. şi s-a anulat Documentul constatator privind modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale pentru "Racordarea LEA 400 kV Isaccea - Varna şi LEA 400 kV Isaccea - Dobrudja în staţia 400 kV Medgidia Sud Etapa II - LEA 400 Kv d.c. Racorduri la Staţia Medgidia Sud", emis de pârâtă.

Pronunţarea acestei hotărâri judecătoreşti are aptitudinea de a genera o "îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ", în sensul explicitat prin art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel încât este îndeplinită condiţia "cazului bine justificat", hotărârea menţionată, chiar dacă nu este definitivă, constituind un reper în verificarea aparenţei de nelegalitate ţinând cont de faptul că judecătorul fondului a avut posibilitatea administrării şi interpretării unor probe şi a efectuării unei evaluări aprofundate, pe care mecanismul procesual al suspendării de executare nu o îngăduie.

Aşadar, Documentul constatator privind modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale a cărei suspendare parţială se solicită prin prezentul demers judiciar, a trecut prin filtrul de judecată al primei instanţe, care, administrând probatoriul pe fondul cauzei, a apreciat că se impune anularea sa în limitele solicitate.

Înalta Curte constată că este îndeplinită şi condiţia pagubei iminente, astfel cum aceasta este definită în art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, criticile recurentului-pârât din această perspectivă fiind, de asemenea, nefondate.

Pentru a răspunde criticilor recurentului Înalta Curte reţine că, într-adevăr, condiţia pagubei iminente presupune producerea unui prejudiciu material viitor şi previzibil, greu sau imposibil de reparat, dar, cu toate acestea, contrar susţinerilor recurentei-pârâte, prejudiciul nu trebuie să fie unul concret, dovedit cu certitudine absolută, fiind suficient, mai ales atunci când realizarea prejudiciului depinde de intervenţia unui ansamblu de factori, ca acesta să poată fi prevăzut cu un grad de probabilitate suficient de mare, cum este cazul şi în situaţia dedusă judecăţii.

În speţă, este de necontestat că punerea în executare a actului administrativ conduce la înlăturarea de la viitoare licitaţii, conform dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea 99/2016.

Din această perspectivă, nu pot fi primite nici susţinerile recurentei-pârâte referitoare la efectele produse de sentinţa de fond asupra sa, câtă vreme prezumţia de legalitate a actului contestat a fost răsturnată pe baza unor indicii solide, în mod argumentat reţinute.

Pe cale de consecinţă, în raport de criticile formulate, Înalta Curte, în acord cu opinia instanţei de fond, constată că probele administrate în cauză oferă indicii suficiente de răsturnare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ în discuţie şi fac verosimilă iminenţa producerii unei pagube, dificil de reparat în cazul particular supus evaluării, nefiind astfel demonstrată nelegalitatea hotărârii criticate din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., sentinţa primei instanţe fiind la adăpost de orice critică de natură a determina reformarea acesteia.

Pentru argumentele expuse la pct. 5 din prezenta decizie, nefiind identificate motive de casare prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, va respinge ca nefondat recursul formulat de recurentul-pârât şi va menţine sentinţa de fond atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1170 din 03 august 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 9 iunie 2022.