Incompatibility of local councilor with provisional corporate directorship: scope of statutory prohibition under Law 161/2003

Şedinţa publică din data de 7 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 24 aprilie 2019, pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat ca în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate să se dispună anularea în întregime a Raportului de evaluare a incompatibilităţii nr. x emis de pârâtă şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor judiciare.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 71/2020 din 26 iunie 2020, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, având ca obiect anularea raportului de evaluare nr. x/17.12.2019.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 71/2020 din 26 iunie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti (motivul de recurs prevăd ut de art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ.)

Art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 interzice cumulul funcţiei de consilier local cu funcţia de "director" sau de "administrator" şi nicidecum cu funcţia de "administrator provizoriu" şi cu cea de "administrator provizoriu".

Interpretarea evaluatorului şi a primei instanţe a fost una extensivă, a|supra unor funcţii neprevăzute de lege.

Funcţiile provizorii de administrator şi de director au fost introduse prin Legea nr. 111/2016 pentru aprobarea O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, la data de 4 iunie 2016, data intrării în vigoare a legii. La acel moment art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 nu cuprindea aceste funcţii în formularea sa.

Legea nr. 128/2017 care a modificat art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 şi în baza căruia pârâta invocă incompatibilitatea a intrat în vigoare în data de 10 iunie 2017, respectiv la un an după introducerea funcţiilor provizori. Prin urmare, dacă legiuitorul ar fi intenţionat includerea funcţiilor provizorii la incompatibilitatea prevăzută de art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 ar fi făcut-o fie la momentul adoptării Legii nr. 111/2016, fie la momentul adoptări Legii nr. 128/2017.

Prima instanţă a adăugat la lege prin echivalarea funcţiilor de "administrator provizoriu" şi de "director provizoriu" celor de "administrator" şi de "director", enumerate de art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Deşi legea nu le precizează, având o enumerare limitativă şi expresă, instanţa de fond a considerat că funcţiile de "administrator provizoriu" şi de "director provizoriu" fac parte din cuprinsul prevederilor art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, ceea ce echivalează cu o normă creată pe cale judiciară.

Recurentul-reclamant susţine şi că hotărârea recurată este dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material (motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ..)

Acesta suţine ca a făcut aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 37 - "Unitatea terminologică" - din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative

Potrivit dispoziţiilor art. 37 - "Unitatea terminologică" - din Legea nr. 24|/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Noţiunea de "administrator" sau de "director" nu poate avea înţelesuri diferite de la o frază la alta sau de la un articol la altul al aceluiaşi act normativ, ci trebuie înţeleasă atunci când este definită de lege, în sensul acelei definiţii, fără abatere, iar dacă legea nu conţine vreo definiţie, atunci înţelesul noţiunii trebuie să fie acelaşi oriunde ar fi cuprinsă acea noţiune în cadrul aceleiaşi legi.

In speţă, cele două funcţii nu sunt definite nici în cadrul dispoziţiilor gefierale ale Legii nr. 161/2003 şi nici în cadrul anexelor acesteia, astfel încât ele nu pot fi extinse la alte funcţii, neprevăzute expres de lege.

Prima instanţă deşi a recunoscut lipsa definirii celor două categorii de funcţii, a recurs la propria-i definiţie pentru a-mi menţine pretinsa incompatibilitate în condiţiile în care în practica judiciară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a procedat la analiza detaliată şi de ansamblu, ca un lot, un întreg a dispoziţiilor care reglementează înfiinţarea, exercitarea şi atribuţiile funcţiilor considerate incompatibile de către A.N.I.

Recurentul mai susţine că s-a făcut aplicarea eronată a cerinţei legale din cuprinsul art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 ca B. să se afle sub autoritatea exclusivă a Consiliului Judeţean Cluj.

Consiliul Judeţean Cluj nu este autoritatea publică tutelară exclusivă B., aceasta neputând lua decizii singur în toate cazurile.

Astfel, potrivit prevederilor art. 9 alin. (1) din Actul constitutiv al societăţii acţionarii societăţii, inclusiv Consiliul local Gherla au calitatea de autoritate publică tutelară, iar nu doar Consiliul Judeţean Cluj, iar potrivit prevederilor art. 18 alin. (3) din acelaşi act constitutiv decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a juridice de fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii se ia cu majoritate de cel puţin 2/3 din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezeptanţi, Consiliul Judeţean Cluj deţinând doar 55% din acţiuni.

Prima instanţă a preferat să dea curs principiului unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să o facă pentru a nu explica ce presupune "autoritatea". Este evident că autoritatea înseamnă prerogativa comenzii şi a controlului exclusiv, necondiţionat, condiţionarea acestei prerogative fiind incompatibilă cu autoritatea avută în vedere de legiuitor.

Mai susţine recurentul-reclamant că sentinţa recurată s-a dat cu încălcarea şi aplicarea greşită a art. 53 din Constituţie. Restrângerea exerciţiului unor drepturi poate opera doar în una din ipotezele exhaustiv enumerate de art. 53 din Constituţie. Altfel spus, Constituţia limitează posibilitatea de intervenţie a legii doar la acele situaţii în care concilierea unor interese deopotrivă imperative trebuie realizată fără a afecta substanţa niciunuia dintre ele. Este vorba fie de obiective ce vizează însăşi supravieţuirea statului şi a elementelor sale constitutive, fie de necesara armonizare între garanţiile oferite mai multor drepturi fundamentale în acelaşi timp. Or, accesul liber al persoanei la o activitate economică şi exercitarea acesteia constituie un drept fundamental, iar principiul proporţionalităţii exprimă necesara adecvare a măsurilor juridice la situaţiile de fapt cărora acestea se adresează, stabilind o relaţie justă şi legitimă între măsura juridică adoptată şi realitatea socială.

Recurentul-reclamant susţine şi că sentinţa recurată s-a dat cu încălcarea şi aplicarea greşită din punct de vedere teleologic a Legii nr. 161/2003 şi a Legii nr. 176/2010, dar şi cu interpretarea eronată a a dispoziţiilor art. 91 alin. (3) din Leg^a nr. 161/2003.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanţei de recurs, intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate (ANI) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţie s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 07 iunie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin raportul de evaluare a incompatibilităţii nr. 45810/G/II întocmit de Agenţia Naţională de Integritate la data de 17.12.2019 s-a constatat că reclamantul A. nu a respectat regimul juridic al incompatibilităţilor în perioada de 10.06.2017 - 27.04.2018, prin deţinerea simultană atât a funcţiei de consilier local cât şi a funcţiilor de administrator provizoriu, director general provizoriu şi director general al S.C. B. S.A, încălcând astfel dispoziţiile art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

Constatarea stării de incompatibilitate în care s-a aflat reclamantul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora funcţia de consilier local este incompatibilă cu funcţia de administrator provizoriu şi director general provizoriu al B..

Cu privire la situaţia de fapt, Înalta Curte reţine că în ceea ce priveşte funcţii deţinute de recurentul-reclamant în cadrul B. acestea sunt necontestate, recurentul urmărind prin cererea de recurs casarea hotărârii prin raportare la modul de interpretare al instanţei de fond a funcţiei de administrator provizoriu şi director provizoriu, prin raportare la funcţiile incompatibile cu calitatea de consilier local, prevăzute în cuprinsul Legii nr. 161/2003 la art. 8 alin. (1) lit. d).

Aşadar în ceea ce priveşte situaţia de fapt, recurentul-reclamant a exercitat simultan cu funcţia de consilier local în Consiliul Local al Comunei Gherla, funcţiile de:

- în perioada 10.06.2017 - 17.11.2017, funcţia de administrator provizoriu al B.;

- în perioada 17.11.2017 - 16.04.2018, funcţia de director general provizoriu al B.;

- în perioada 16.04.2018 - 27.04.2018 (data demisiei din funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local Gherla, judeţul Cluj), funcţia de director general al B..

Într-o primă critică a hotărârii pronunţată de către instanţa de fond, prin invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., recurentul a apreciat că instanţa de fond a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti prin adăugarea la lege, prin interpretarea conform căreia funcţiile provizorii de administrator şi director nu sunt diferite de funcţiile de adminstrator şi director, funcţii enumerate în mod expres în textul de lege prevăzut de art. 88 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Înalta Curte apreciază că aceste argumentele nu se subscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.

Prin sintagma "depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti" se înţelege incursiunea autorităţii judecătoreşti în sfera autorităţii executive sau legislative, astfel cum acestea sunt delimitate de Constituţie sau de legile organice, instanţa judecătorească săvârşind acte care intră în atribuţiile unor altor organe aparţinând unei alte autorităţi constituite în stat.

Spre exemplu, în practică s-a constatat acest motiv de nelegalitate în situaţiile în care instanţa de judecată a încălcat atribuţia exclusivă a Curţii Constituţionale de verificare a concordanţei unei dispoziţii legale în vigoare cu Constituţia României, substituindu-se instanţei constituţionale.

Aşadar analiza unui text de lege din perspectiva întinderii şi interpretării sale intră de facto în atribuţiile unei instanţe judecătoreşti, considerente pentru care criticile invocate în susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. nu sunt întemeiate.

În ceea ce priveşte criticile prezentate în susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care reclamantul susţine că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, instanaţ de recurs apreciază de asemenea că acestea sunt neîntemeiate.

În conformitate cu prevederile art. 88 alin. (1) lit.

d) din Legea nr. 161/2003, "Funcţia de consilier local sau consilier judeţean este incompatibilă cu exercitarea următoarelor funcţii sau calităţi:

d) funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, asociat, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor la regiile autonome şi societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, de interes judeţean ori înfiinţate sau aflate sub autoritatea consiliului judeţean sau la regiile autonome şi societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, de interes naţional care îşi au sediul sau care deţin filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă, cu excepţia reprezentanţilor în adunarea generală a acţionarilor la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administraţie ale unităţilor şi instituţiilor de învăţământ de stat sau confesionale şi ale spitalelor publice din reţeaua autorităţilor administraţiei publice locale sau a altor reprezentanţi ai instituţiilor publice din subordinea unităţilor administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială respectivă deţine participaţie, în cazul consilierului local, respectiv la regiile autonome şi societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, de interes local înfiinţate sau aflate sub autoritatea consiliului local, precum şi la regiile autonome şi societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, de interes naţional care îşi au sediul sau care deţin filiale în unitatea administrativ-teritorială respectivă, cu excepţia reprezentanţilor în adunarea generală a acţionarilor la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administraţie ale unităţilor şi instituţiilor de învăţământ de stat sau confesionale şi ale spitalelor publice din reţeaua autorităţilor administraţiei publice locale sau a altor reprezentanţi ai instituţiilor publice din subordinea unităţilor administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială respectivă deţine participaţie, în cazul consilierului judeţean".

În speţă, recurentul-reclamant a susţinut că textul de lege interzice cumulul funcţiei de consilier local cu funcţia de director sau de administrator şi nicidecum cu funcţia de director provizoriu şi cu cea de administrator provizoriu. Prin urmare, instanţa de fond a efectuat o interpretare greşită a situaţie şi a legii, considerând greşit că aceste funcţii sunt echivalente celor de director şi administrator.

În acord cu opinia instanţei de fond, Înalta Curte apreciază că lipsa enumerării exprese a funcţiilor de administrator provizoriu şi director provizoriu în cuprinsul prevederilor art. 88 alin. (1) lit. d), nu reprezintă o excludere implicită din categoria celor incompatibile cu mandatul de consilier local, ci, dimpotrivă. Noţiunile de administrator şi director provizoriu sunt incluse în categoriile enumerate şi de aceea nu era necesară referirea expresă şi la funcţiile provizorii. Enumerarea limitativă de la art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 cuprinde şi funcţiile provizorii, atâta vreme cât nu există diferenţe de atribuţii de natură a justifica excluderea lor.

În argumentarea raţionamentului juridic exprimat de instanaţ de fond, aceasta în mod corect a efectuat o analiză a funcţiei de administrator şi director din perspectiva O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice şi a Legii nr. 31/1990. Instanţa de recurs în analiza criticilor recurentului-reclamant, apreciază în acord cu instanţa de fond că singura diferenţă dintre directorii provizorii, administratorii provizorii şi directorii şi administratorii, din perspectiva O.U.G. nr. 109/2011 o reprezintă durata mandatelor lor, în sensul că durata mandatelor provizorii este de 4 luni cu posibilitatea prelungirii acestora până la maximum 6 luni.

În legislaţie nu există o restrângere a atribuţiilor pe care le exercită administratori şi directorii pentru ca aceştia să fie apreciaţi ca fiind funcţii cu totul diferite faţă de directorii şi administratorii cu mandat permanent.

În condiţiile în care legea nu restrânge atribuţiile care revin administratorilor provizorii şi directorilor provizorii, iar o astfel de diferenţă nu reiese nici din statutul societăţii (singura diferenţă stabilită prin statut fiind aceea că administratorii provizorii nu au obligaţia de a propune un plan de administrare şi de a respecta indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari din acest plan cf. art. 26, iar directorii provizorii nu au obligaţia de a propune un plan de management şi de a respecta indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari din acest plan cf. art. 37), asigurarea dezideratului Legii nr. 161/2003 nu poate fi atins prin excluderea acestor funcţii din categoria celor incompatibile cu cea de consilier local.

Durata mandatelor şi procedura de alegere a administratorilor provizorii şi directorilor provizorii nu înlătură intenţia legiuitorului de a se asigura obiectivitatea exercitării funcţiei şi de a se evita orice conflict de interese în perioada cât se exercită funcţia de consilier local.

În ceea ce priveşte critica privitoare la încălcarea art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 de către instanţa de fond prin interpretarea in extenso a noţiunilor de administrator şi director provizoriu deşi legea nu le enumeră, Înalta Curte apreciază că analiza făcută mai sus, conform căreia din reglementarea cadru a celor două funcţii din cuprinsul O.U.G. nr. 109/2011, precum şi din scopul Legii nr. 161/2003, fac de prisos analiza acestei opinii. În speţă s-a stabilit în mod corect că în sfera funcţiilor de director şi administrator, intră şi funcţiile de administrator provizoriu şi director provizoriu.

Cât priveşte opinia recurentului-reclamant că B. S.A. nu se află sub autoritatea exclusivă a Consiliului Judeţean Cluj, iar această instituţie publică nu poate lua decizii singură, în mod corect a reţinut instanţa de fond că lege nu cuprinde condiţia ca societatea să se afle sub autoritatea exclusivă a consiliului judeţean. Având în vedere că în cauză societatea se află şi sub autoritatea Consiliului Judeţean Cluj, situaţia recurentului-reclamant se încadrează ipoteza de incompatibilitate prevăzut de lege, conform căreia societatea în cadrul căreia recurentul a deţinut funcţiile de director şi administrator provizoriu se află sub autoritatea Consilului Judeţean, şi această critică este nefondată.

În ceea ce priveşte critica recurentului faţă de nerespectarea regulilor privitoare la aplicarea legii în timp, precum şi analiza încălcării principiului legalităţii ce guvernează actele adminstrative prin încălcarea dispoziţiilor at. 15 alin. (2) din Constituţie, instanţa de recurs constată că instanţa de fond nu a putut efectua analiza acestor apărări, deoarece a fost adusă în discuţie pentru prima oară în faza dezabterilor. Or, instanţa de fond în mod corect a adoptat această măsură, făcând aplicarea prevederilor art. 204 C. civ.

Critica recurentului privitoare la faptul că instanţa de fond nu a interpretat corect dispozţiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, deoarece a ocupat funcţia de consilier local şi funcţia de director general în termenul legal de 15 zile în care putea să îşi dea demisia, nu prezintă relevanţă în condiţiile în care deja s-a stabilit că în ceea ce-l priveşte pe recurentul-reclamant, incompatibilitatea există prin raportare la funcţiile de administrator provizoriu şi de director provizoriu.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 71/2020 din 26 iunie 2020 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 71/2020 din 26 iunie 2020 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 iunie 2022.