EU-funded public procurement: 100% financial correction for artificial contract division to bypass competitive bidding thresholds

Şedinţa publică din data de 4 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2018 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea în parte a Informării nr. 138612/08.12.2017 privind plata cheltuielilor autorizate în cererea de rambursare nr. x, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programul Operaţional Regional şi înregistrată la Consiliul Judeţean Buzău sub nr. x/11.12.2017, a Notei de neconformitate AMPOR nr. 138612/29.11.2017 anexate, precum şi a Deciziei nr. 4/22.01.2018 emise în soluţionarea contestaţiei formulate de UAT Judeţul Buzău.

Prin răspunsul la întâmpinare reclamanta a invocat excepţia de nelegalitate a Ordinului MDRAP nr. 6558/20.10.2017, în baza art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1057 din 19 martie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:

(i) a respins excepţia de nelegalitate, ca nefondată;

(ii) a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei curţii de apel a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buzău, prin Consiliul Judeţean Buzău, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând în fond, admiterea acţiunii, în sensul anularea în parte a Informării şi a Notei de neconformitate emise de autoritatea intimată, în ceea ce priveşte aplicarea reducerii corecţiei financiare de 100%.

Susţine că sentinţa este dată cu aplicarea şi interpretarea greşită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), u) şi x) din O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce priveşte modul în care autoritatea defineşte aceste nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene.

De asemenea, arată necesitatea a două condiţii pentru existenţa neregulilor, respectiv pe lângă încălcarea prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice, să existe şi cauzarea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau a unui prejudiciu potenţial.

Chiar dacă atât legislaţia comunitară cât şi cea naţională permit existenţa acestui prejudiciu potenţial, menţionează că în cuprinsul actelor administrative contestate, autoritatea-intimată nu a motivat această condiţie, fiind motivată doar prima condiţie, respectiv încălcarea prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice.

În plus, susţine că sumele de bani considerate prejudiciu nu au fost rambursate de Autoritatea de Management şi, prin urmare, nu se încadrează în definiţiile legale ale sumelor plătite necuvenit şi nici a constatărilor cu implicaţii financiare din O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, consideră că au fost greşit aplicate prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, în situaţia în care autoritatea contractantă implementează proiecte cu finanţare europeană nerambursabilă, determinarea valorii estimate se face prin raportare la serviciile cumulate similare, pe care autoritatea intenţionează să le atribuie în cadrul proiectului, deci nu la nivelul programului de achiziţii publice anual al autorităţii contractante.

În acest sens, face trimitere la practică judiciară a A.N.A.P., respectiv speţa nr. 710/02.08.2018, în care se arată că nu are relevanţă momentul în care se semnează contractul de finanţare, important fiind ca lucrările de intervenţie şi obiectivul de investiţii pentru care sunt achiziţionate aceste servicii de proiectare să fie realizate în cadrul unui proiect cu finanţare europeană nerambursabilă.

De asemenea, consideră recurenta reclamantă că instanţa de fond nu a avut în vedere nici jurisprudenţa comunitară a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi a Tribunalului Uniunii Europene, respectiv cauza T-384/10 din 29.05.2013, în care se arată că, pentru a fi considerate similare, lucrările sau serviciile trebuie să facă obiectul unei lucrări unice. Or, în prezenta cauză, este vorba despre contracte distincte de finanţare nerambursabilă şi obiective de investiţii diferite, între care nu există niciun fel de legătură funcţională. Astfel, acestea nu constituie o lucrare unică şi nici nu au aceeaşi unitate tehnică şi economică.

A mai invocat recurenta reclamantă încălcarea principiului proporţionalităţii, instanţa de fond motivând acest principiu în sensul neeligibilităţii cheltuielilor, fără motiva şi gravitatea şi natura neregulilor, cât şi impactul lor financiar.

În susţinerea acestui punct de vedere, precizează că atribuirea contractului s-a făcut la o valoare mai mică decât valoarea estimată de autoritatea contractantă, iar prin însumarea celor două contracte considerate similare de intimata-pârâtă, valoarea cumulată nu a determinat obligaţia pentru autoritatea contractantă de a publica un anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, ci doar un anunţ de participare simplificată. De aceea, procedura aleasă nu reprezintă o licitaţie deschisă, ci o procedură simplificată.

Pentru aceste considerente, solicită a se avea în vedere că măsura administrativă a corecţiei financiare, la valoarea sa de 100%, este disproporţionată şi excesivă, mai ales că autoritatea contractantă nu a avut intenţia de a diviza acest contract, fiind vorba despre obiective de investiţii diferite.

3. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ şi fiscal Decizia nr. 4/22.01.2018, prin care Direcţia Generală Autoritatea de Management POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a respins contestaţia formulată împotriva adresei de informare nr. x/08.12.2017 cu privire la autorizarea Cererii de rambursare nr. x şi a Notei de neconformitate nr. x/29.11.2017, pentru proiectul cod SMIS 116513, cu titlul "Restaurarea, conservarea şi modernizarea imobilului situat în Municipiul Buzău, B-dul x nr. 40 în vederea înfiinţării Centrului Muzeal I.C.Brătianu", prin care s-a reţinut aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x/17.08.2017 încheiat cu S.C. A. S.R.L., în cuantum de 115.006 RON, în baza O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014- Partea I Achiziţii publice, lit. B), Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 1 şi pct. 2.

Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Soluţia instanţei de fond este însuşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt fiscale.

Reevaluând ansamblul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reţine următoarele:

Criticile vizând aplicarea şi interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul lipsei unei motivări a actelor administrative contestate, în ceea ce priveşte menţiunile privitoare la prejudiciul creat sau prejudiciul potenţial adus bugetului Uniunii Europene, condiţie imperios necesară pentru existenţa unei nereguli, sunt nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În accepţiunea recurentei, actele administrative atacate ar trebui anulate întrucât emitentul nu a identificat prejudiciul cauzat sau care ar putea fi cauzat bugetului UE.

Prima instanţă a răspuns convingător la această problemă, iar recurenta nu combate practic sentinţa, ci reia argumentele din cererea de chemare în judecată care reflectă o abordare simplistă a conceptelor cu care operează O.U.G. nr. 66/2011.

Este evident că prin nerespectarea procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/2016 încheiat cu S.C. A. S.R.L., concretizată prin încălcarea unor dispoziţii din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, prin nerespectarea art. 11 din Legea nr. 98/2016, cât şi a art. 17 din H.G. nr. 395/2016, s-au creat premisele unor cheltuieli nejustificate şi, implicit, a unui prejudiciu, în acelaşi sens fiind şi prevederile din regulamentele europene invocate de intimat prin întâmpinare.

Această critică este cu atât mai surprinzătoare cu cât, chiar în art. 9 alin. (21) din contractul de finanţare nr. x/21.08.2017, s-a stipulat că: "Nerespectarea de către Beneficiar a prevederilor legislaţiei naţionale/europene aplicabile în domeniul achiziţiilor conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, sau la aplicarea de corecţii financiare/reduceri procentuale conform legislaţiei în vigoare."

Prin urmare, reţine instanţa de control judiciar că autoritatea de management care întocmeşte nota de neconformitate nu este ţinută să dovedească producerea unui prejudiciu prin neregula constatată, ci doar existenţa unor încălcări ale normelor legale incidente în materia achiziţiilor publice, de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele naţionale, simpla existenţă a neregulii prezumând potenţialitatea prejudiciului.

Criticile recurentei vizând interpretarea şi aplicarea greşită de către instanţă prevederilor art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, referitoare la modalitatea de stabilire a valorii estimate a achiziţiei publice şi alegerea procedurii de atribuire sunt, de asemenea, nefondate.

Chestiunea în dispută rezultă din faptul că recurenta-reclamantă apreciază că valoarea estimată a achiziţiilor se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte, în considerarea faptului că autoritatea contractantă implementează un proiect finanţat din fonduri nerambursabile, conform art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, iar intimatul-pârât şi instanţa au apreciat că valoarea estimată se calculează potrivit art. 17 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, nefiind aplicabile prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, întrucât achiziţiile publice sunt derulate înainte ca recurenta-reclamantă să încheie contractul de finanţare.

În mod corect a constatat instanţa de fond că nu sunt incidente dispoziţiile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, forma în vigoare la data achiziţiei, invocate de recurenta-reclamantă, care se aplică situaţiei premisă în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare dezvoltare, întrucât Contractul de finanţare pentru proiectul "Restaurarea, conservarea şi modernizarea imobilului situat în municipiul Buzău b-dul x, nr. 40 în vederea înfiinţării Centrului Muzeal I.C Brătianu Buzău", cod SMIS 116513 a fost semnat la data de 21.08.2017, iar contractul de servicii nr. x/2016, pentru care s-a aplicat reducerea procentuală, a fost încheiat la data de 17.08.2016, moment la care recurenta-reclamantă nu era parte beneficiară a contractului de finanţare.

Aşadar, intimatul- pârât în mod legal a făcut aplicarea prevederilor art. 17 alin. (1) şi (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, conform cărora:

"Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziţie în funcţie de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar. În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1) lit. a)".

Conform Anexei nr. 1b la Dispoziţia 280/2016 pentru actualizarea Programului de Achiziţii Publice al Consiliului Judeţean Buzău, autoritatea contractantă a estimat valoarea serviciilor de întocmire a documentaţiei pentru avizarea lucrărilor de intervenţii a două proiecte ce fac parte din Strategia de dezvoltare durabilă a Judeţului Buzău si Planul de acţiuni 2014-2020, aprobate prin HCJ Buzău 101/29.04.2015 si completate prin HCJ Buzău 112/21.04.2016, respectiv:

- la poziţia 53, proiectul "Restaurarea, conservarea si modernizarea centrului turistic si cultural de interes regional" redenumit prin HCL 271/22.11.2016 si în baza notei justificative x/22.11.2016 "Restaurarea, conservarea si modernizarea imobilului situat in Municipiul Buzău, Bd-ul Nicolae Balcescu, nr. 40 în vederea înfiinţării Centrului Muzeal I.C. Bratianu" cod CPV 71240000-2, valoare estimată 120.000,00 RON;

- la poziţia 54, proiectul "Restaurare si dotare Biblioteca Judeţeană Vasile Voiculescu" cod CPV 71240000-2, valoare estimată 131.022,00 RON.

Prin cumularea valorilor proiectelor indicate, rezultă o valoare estimată de 251.022,00 RON, care depăşeşte pragul de 132.519 RON fără TVA, prevăzut de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, pentru realizarea achiziţiei directe, astfel că autoritatea contractantă trebuia să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Argumentele recurentei-reclamante în sensul că cele două contracte de servicii nr. x/17.08.2016 şi nr. y/17.08.2016 nu erau similare, nu pot fi primite.

Înalta Curte, validând raţionamentul instanţei de fond, reţine că cele două contracte sunt similare, întrucât obiectul acestora se referea la acelaşi tip de prestaţii, respectiv la servicii de elaborare a unor documentaţii pentru avizarea unor lucrări de intervenţie (DALI) asupra unor imobile situate în Municipiul Buzău, şi, mai mult, aceste lucrări erau incluse în aceeaşi "Strategie de Dezvoltare Durabilă a Judeţului Buzău şi Planul de Acţiuni 2014-2020" şi se aflau în acelaşi stadiu, respectiv anterior încheierii contractului de finanţare.

Prin urmare, raportat la dispoziţiile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, a căror încălcare a fost reţinută prin Nota de neconformitate, care prevăd imperativ că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de lege şi nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de lege, recurenta reclamantă trebuia să aibă în vedere la stabilirea valorii achiziţiei valoarea ambelor contracte, iar raportat la valoarea rezultată să iniţieze o procedură de achiziţie competitivă, cu publicarea unui anunţ de participare, iar nu să achiziţioneze direct aceste servicii, astfel cum a procedat.

În consecinţă, instanţa de control judiciar reţine că actele administrative sunt legale, întrucât nu se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta constând în încălcarea dispoziţiilor art. 11 din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 17 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, prin divizarea artificial a contractelor şi publicarea unui anunţ de participare, recurenta reclamantă aplicând procedura achiziţiei directe în loc de o procedură de achiziţie competitivă.

În plus, instanţa a făcut a corectă aplicare în cauză a principiului proporţionalităţii, având în vedere dispoziţiile de drept intern reprezentate de art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, gravitatea neregulii constatate şi valoarea finanţării afectată de neregulă justificând, în cauză, reducerea procentuală de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x/17.08.2017.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acelaşi cod, respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buzău, prin Consiliul Judeţean Buzău, împotriva sentinţei nr. 1057 din 19 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 mai 2022.