Recourse against invalidation of public procurement addendum dismissed as unfounded

Şedinţa publică din data de 14 aprilie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX a contencios administrativ şi fiscal, la data de 26.03.2019, reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R."- S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru transport, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 rap. la art. 1, art. 8 si art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 să dispună anularea Deciziei nr. 43/25.09..2018 şi a Notei de Neconformitate nr. x/24.07.2018 şi menţinerea Actului Adiţional nr. 5/12.02.2018 la contractul de servicii nr. x/20.06.2014.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3 din 6 ianuarie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins contestaţia formulată de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A., ca nefondată.

Calea de atac exercitată în cauză

Reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A. a declarat recurs împotriva sentinţei civile nr. 3 din 06 ianuarie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

În motivarea căii de atac recurenta a reţinut următoarele.

Prima instanţă a interpretat greşit actul dedus judecăţii, iar prin aplicarea greşită a legii a pronunţat o hotărâre netemeinică si nelegală.

Astfel învederează faptul că, actul juridic dedus judecăţii nu a fost analizat în mod temeinic de către prima instanţă, întrucât a efectuat o analiză sumară şi superficială a argumentelor dezvoltate de recurenta-reclamantă în apărare si în consecinţă a pronunţat o soluţie injustă şi în totală contradicţie cu norme legale.

Susţine recurenta că, instanţa de fond, în motivarea soluţiei, în mod greşit retine din coroborarea normelor legale si a probelor administrate în cauză, faptul că recurenta a procedat, în fapt, la "majorarea preţului contractului".

Instanţa de fond a dat o interpretare greşită dispoziţiilor art. 7.2 din contractul de servicii nr. x/20.06.2014, în condiţiile în care recurenta nu a majorat în niciun fel preţul contractului de servicii pe durata celor 67 de luni care au fost stabilite ca si durata a contractului.

CNCF"CFR"- S.A. nu a făcut altceva decât să dea eficienţă prevederilor cuprinse în teza a II a articolului nr. 5 din contractul de servicii nr. x/2014, în speţă, a prelungit prin actul adiţional nr. x/12.02.2018 durata contractului de prestări servicii, întrucât Antreprenorii nu s-au încadrat în grafice de lucrări prevăzute din motive imprevizibile si neimputabile acestora.

Învederează recurenta că, instanţa de fond în mod greşit a reţinut că în situaţiile în care au intervenit motivele imprevizibile care au determinat prelungirea graficelor de execuţie în mod corelativ cu suspendarea lucrărilor în zonele afectate de aceste motive, recurenta trebuia să suspende şi plata contractului de prestări servicii nr. x/2014.

În opinia recurentei, în mod greşit instanţa de fond a concluzionat că .. pe perioada de suspendare a lucrărilor de execuţie reclamanta avea obligaţia să suspende inclusiv plata serviciilor de consultanţă ori să dispună alte măsuri care nu ar fi condus la majoararea preţului contractului prin act adiţional de prelungire a contractului".

Totodată, instanţa de fond în mod greşit a retinut că, recurenta a invocat, în susţinerea legalităţii procedurii de atribuire a actului adiţional nr. x/12.02.2018, Instrucţiunea aprobată prin Ordinul nr. 542/2013, emis de Ministerul Fondurilor Europene. Ministerul Mediului si Schimbărilor Climatice si Ministerul Transporturilor.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate şi a dispoziţiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

În cauza de faţă, recurenta-reclamantă a solicitat anularea Deciziei nr. 43/25.09..2018 şi a Notei de Neconformitate nr. x/24.07.2018 şi menţinerea Actului Adiţional nr. 5/12.02.2018 la contractul de servicii nr. x/20.06.2014.

Prin Sentinţa recurată, instanţa de fond a observat, în mod corect, că, în cauză reclamanta nu a fost în măsură să dovedească existenţa unor circumstanţe de natură a determina necesitatea majorării preţului contractului de consultanţă, prin încheierea unui act adiţional potrivit art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta invocă în justificarea măsurii dispuse faptul că în contractul de prestări servicii a fost stabilit faptul că serviciile sunt prestate pe baza ratelor de onorariu stabilite pentru fiecare zi lucrată de experţi, astfel că în contextul respectării art. 39 alin. (1) din Codul muncii, suplimentarea zilelor alocate experţilor impune automat şi remunerarea acestora pentru zilele efectiv lucrate, ceea ce conduce la necesitatea suplimentării inclusiv a preţului contractului prin act adiţional.

Or, instanţa nu va reţine aceste susţineri ale recurentei-reclamante, observând că prin raportare la clauzele contractuale, serviciile sunt prestate pe baza ratelor fixe de onorariu stabilite pentru fiecare zi lucrată de experţi. Contractul leagă aşadar plata onorariilor de zilele lucrate efectiv de experţi, astfel că în perioada de suspendare a executării contractului de execuţie lucrări nu era necesară plata onorariilor experţilor, care nu au înregistrat "zile lucrate" în temeiul contractului de prestări servicii iniţial. Or, eventuale servicii prestate în afara contractului în legătură cu alte lucrări de execuţie ce excedează contractului de lucrări iniţial, nu pot fi avute în vedere şi nici nu pot fi decontate în baza contractului de consultanţă, din fondurile destinate acestui contract. Pe cale de consecinţă, orice întârziere/suspendare a lucrărilor de execuţie a condus, în mod necesar, la suspendarea executării contractului de consultanţă, cu consecinţa prelungirii duratei sale, nu şi a preţului reprezentând onorariile ofertate în procedură concurenţială.

Recurenta a mai invocat incidenţa prevederilor Instrucţiunii aprobată prin Ordinul nr. 542/2013 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerului Transporturilor, mai exact a dispoziţiilor art. 2 din actul administrativ, potrivit cărora:

"(…) se pot prelungi contractele de supervizare prin aplicarea unei proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească limita permisă de regulile de achiziţii publice aplicabile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv 20% din valoarea contractului iniţial pentru contractele care nu se încadrează în categoria contractelor sectoriale ce sunt reglementate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cap. VIII; (…)

Extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor peste data iniţială de finalizare este încadrabilă la categoria evenimentelor neprevăzute (circumstanţe imprevizibile).

Suplimentarea bugetului contractelor de supervizare în scopul asigurării unor resurse proporţionale în raport cu cantitatea de lucrări supervizate poate fi acceptată, în condiţiile în care serviciile suplimentare de supervizare sunt încadrabile în categoria serviciilor complementare inseparabile din punct de vedere tehnic şi economic de contractul iniţial, iar beneficiarul poate proba faptul că dimensionarea corespunzătoare a echipelor de supervizare de pe şantier nu putea fi în mod rezonabil prevăzută la momentul atribuirii contractului iniţial".

Instanţa de control judiciar în acord cu judecătorul fondului, observă că, în primul rând, textul face referire la contractarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul iniţial, neputând fi prevăzute şi, totodată, se face referire la posibilitatea suplimentării bugetului pentru aceste lucrări, doar dacă beneficiarul probează că dimensionarea corespunzătoare a echipelor de supervizare de pe şantier nu putea fi în mod rezonabil prevăzută la momentul atribuirii contractului iniţial.

Or, din motivele invocate prin Nota justificativă nu rezultă decât necesitatea prelungirii duratei contractului, lucrările contractate fiind întârziate ca efect al întârzierii lucrărilor de execuţie, nu şi necesitatea suplimentării bugetului contractului, recurenta nefiind în măsură să justifice modul în care a procedat la adoptarea de măsuri privind suspendarea prestării serviciilor, diminuarea echipei supervizorului şi redimensionarea activităţii experţilor.

În concluzie, în mod corect s-a reţinut că, nici aplicarea Ordinului nr. 542/2013 menţionat în Nota justificativă nr. x/25.10.2017 nu este de natură a justifica încheierea actului adiţional în procedura prev. de art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult decât atât, corect s-a reţinut că, recurenta a procedat în mod eronat la aplicarea acestor prevederi legale cu ocazia încheierii actului adiţional nr. x/12.02.2018 la contractul nr. x/20.06.2014, costurile aferente prelungirii contractelor de supervizare fiind neeligibile, în condiţiile în care prin acest act adiţional au fost atribuite servicii suplimentare care nu au făcut obiectul unei proceduri competitive, fiind încălcate astfel principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurenti, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate CFR S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3 din 06 ianuarie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 14 aprilie 2022.