Taxative clawback contribution: scope of diagnostic contrast agents and taxpayer's right to verify primary consumption data under fiscal transparency and certainty principles

Şedinţa publică din data de 13 aprilie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 23.02.2018 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2018 reclamanta A. S.R.L., a chemat în judecată pe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună, în principal: anularea integrală a actelor administrative reprezentate de adresele CNAS nr. x/17.08.2017, comunicată A. la 24.08.2017, şi nr. RV/7349/30.10.2017, comunicată A. la 02.11.2017, constituind răspunsul la contestaţia (plângerea prealabilă) formulată de reclamantă împotriva datelor CNAS şi adresa CNAS nr. x/27.07.2017 referitoare la valoarea procentului "p" şi pretinsa valoare a consumului centralizat de medicamente atribuit A. în scopul determinării contribuţiei de clawback pentru trimestrul II 2017, comunicată via e-mail la 28.07.2017 de pe adresa x@x.ro; în subsidiar, a solicitat anularea parţială a datelor CNAS, în privinţa valorii medicamentelor eronat sau netemeinic inclusă în cuantumul pretinsului consum de medicamente notificat reclamantei de pârâta CNAS în cuprinsul datelor CNAS contestate; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, potrivit dovezilor depuse la dosarul cauzei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2174/2019 din 5 iulie 2019, Curtea de Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta S.C A. S.R.L. a declarat recurs, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că sentinţa recurată ignoră prevederile art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul fiscal, care impune respectarea principiului transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale, respectiv dreptul la apărare al contribuabilului.

Cu privire la prima critică de nelegalitate invocată de reclamantă, referitoare la emiterea datelor CAS cu încălcarea principiilor transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale, sentinţa recurată redă, într-o primă fază, argumentaţia reclamantei în sensul ca este imposibila verificarea realităţii datelor indicate in cuprinsul notificării, prin raportare la comunicările făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate.

Instanţa nu a analizat însă temeinicia acestui motiv, apreciind doar că pârâta, cu ocazia emiterii datelor CNAS, ar fi urmat procedurile stabilite prin legislaţia subsecventă emisă chiar de către aceasta si reţinând că subscrisa ar pune în discuţie însăşi reglementarea legală aplicabilă cauzei, ceea ce excede controlului instanţei de contencios administrativ, putând face doar obiectul controlului de constituţionalitate.

In plus, contrazicând chiar propriile considerente prin care arată că nu poate cenzura reglementarea legală a taxei clawback, instanţa se lansează totuşi în aprecieri personale în privinţa justeţei acestei reglementări legale, chestiune cu totul nerelevantă pentru prezenta cauză. In aceeaşi linie lipsită de relevanta, prima instanţa se refera şi la o decizie a Curţii Constituţionale prin care a fost respinsă excepţia de neconstituţionalitate a art. 7 din O.G. nr. 17/2012, prin care s-a stabilit ca "planificarea bugetului statului si concretizarea politicilor si masurilor financiare si bugetare ale statului in plan legislativ sunt aspecte ce nu privesc controlul de constituţionalitate".

Motivarea instanţei nu răspunde însă criticii de legalitate invocate de reclamantă, care nu contesta deloc reglementarea legală, ci doar modul de aplicare a acesteia, care se reflecta în imposibilitatea de verificare a bazei de calcul.

Concluzia generală din sentinţa recurată, ce priveşte pretinsa respectare de către CNAS şi de către casele de asigurări de sănătate judeţene (CJAS) a procedurii de colectare şi raportare a datelor care au stat la baza actului contestat, nu răspunde motivului de nelegalitate invocat de reclaamntă şi anume încălcarea principiul certitudinii si predictibilităţii fiscale prevăzut de art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul fiscal. Instanţa nu analizează în vreun fel validitatea datelor CNAS sub aspectul datelor şi informaţiilor primare colectate de CJAS de la utilizatorii finali. Datele CNAS nu sunt supuse unui control judiciar de legalitate şi temeinicie din perspectiva drepturilor legitime ale contribuabilului, instanţa fondului limitându-se a aprecia, incomplet, că pârâta ar fi respectat procedura de emitere prevăzută în legislaţia incidenţă.

Învederează că niciunul dintre actele normative ce reglementează regimul taxei clawback, fie O.U.G. nr. 77/2011, fie Ordinele nr. 50/2017 sau nr. 1518/890/2011 emise de CNAS nu prevăd vreo restrângere explicită a imperativului certitudinii şi predictibilităţii fiscale ce trebuie respectat în raporturile organului emitent cu contribuabilul. Mai mult, atât raportările spitalelor realizate conform anexei la Ordinul comun nr. 1518/890/2011 şi raportările şi documentele-suport comunicate CJAS de către farmacii cuprind acele date şi informaţii primare care trebuie să fie accesibile contribuabilului şi instanţei de judecată pentru a putea verifica şi urmări sarcina fiscală emisă prin actul de impunere. Sub acest aspect, este complet irelevant că datele CNAS au fost emise în temeiul procedurii edictate în baza legislaţiei primare privind instituirea taxei clawback (constatata ca fiind constituţională, aspect necontestat de subscrisa) ori în baza legislaţiei secundare emise de CNAS, care nu ar fi fost contestată şi anulată, câtă vreme nu această legislaţie în sine impietează asupra încălcării principiului fiscal edictat de art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul fiscal ori dreptului la apărare a contribuabilului, ci maniera complet netransparentă în care CNAS a procedat la emiterea actului administrativ contestat si a refuzat ulterior să pună la dispoziţia contribuabilului si instanţei de judecată datele si informaţiile care au stat la baza acestui act.

Recurenta arată că a învederat cu prioritate primei instanţe, prin răspunsul la întâmpinarea CNAS că nu a contestat nici legalitatea şi nici oportunitatea sistemului de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011 şi legislaţia secundară, ci exclusiv maniera discreţionară şi lipsită de temei în care CNAS aplică prevederile normative incidente, lipsind contribuabilul de posibilitatea unei minime verificări a sarcinii fiscale impuse şi, implicit, afectând dreptul la apărare al acestuia.

Subliniază că niciuna dintre datele si informaţiile primare sau secundare, colectate de CNAS şi casele de asigurări de sănătate (CJAS) prin intermediul sistemului de raportare reglementat prin O.U.G. nr. 77/2011 nu a fost furnizată contribuabilului de către CNAS, fie alăturat datelor CNAS ori Răspunsului CNAS sau măcar în faţa instanţei fondului, în aplicarea art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, astfel încât subscrisa, în calitate de contribuabil, să fi avut minima posibilitate de a verifica elementele sarcinii fiscale determinate în baza actului administrativ contestat.

Mai mult, datele primare şi secundare pe care s-au întemeiat datele CNAS, altminteri esenţiale pentru dispunerea unui control judiciar al actului administrativ contestat, nu au fost considerate necesare de prima instanţă.

Conform art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul fiscal, impozitele şi taxele se întemeiază pe "certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelese sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii tor fiscale". Or, în cazul contribuţiei stabilite pentru trimestrul II 2017 în baza datelor CNAS, principiul edictat este sever încălcat, având în vedere următoarele aspecte:

a)nu există nicio legătură directă între valorile de consum notificate prin datele CNAS şi vânzările sau veniturile contribuabilului A.;

b)valorile de consum incluse în datele CNAS, care ar trebui {şi au fost) utilizate în vederea calculării şi declarării contribuţiei datorate pentru trimestrul II 2017, au fost generate cu ajutorul unui sistem de raportare complet inaccesibil contribuabilului sau oricărei alte părţi legitim interesate, ceea ce înseamnă că datele CNAS nu pot fi obiectiv verificate sau urmărite; este inadmisibil ca o contribuţie fiscală să fie stabilită prin raportare la date şi informaţii ce nu pot fi verificate sau măcar auditate independent, aceasta putând conduce inerent la stabilirea de taxe şi impozite arbitrare, contrar principiului certitudinii şi predictibilităţii fiscale;

c) ca urmare a celor de mai sus, valorile consumului individual notificat prin datele CNAS depăşesc cu mult posibilitatea de predicţie a reclamantei (acest aspect fiind cu atât mai evident pentru medicamentele incluse în datele CNAS care nu au fost comercializate de A. în trimestrul relevant sau în cele anterioare, până la momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011);

În opinia sa, rezultă cu evidenţă imposibilitatea contribuabilului A. de a urmări si înţelege sarcina fiscală ce îi revine în baza datelor CNAS în legătură cu contribuţia datorată pentru trimestrul II 2017.

Solicită instanţei să constate că o astfel de încălcare reprezintă un motiv esenţial de anulare a notificărilor trimestriale emise de CNAS, inclusiv a datelor CNAS, după cum s-a reţinut de multe ori atât în practica relevantă a Curţii de Apel Bucureşti5, cat si in practica înaltei Curţi de Casaţie si Justiţie.

În fine, reiterează că toate consideraţiile şi citirile din decizia Curţii Constituţionale, cuprinse în considerentele sentinţei recurate,sunt neconcludente si lipsite de relevantă, câtă vreme reclamanta nu a contestat niciunul dintre aspectele privind componentele taxei clawback reglementate prin O.U.G. nr. 77/2011, ci doar lipsa furnizării de către CNAS a unor minime date şi informaţii suplimentare ce ar fi permis contribuabilului, instanţei sau unui terţ evaluator să verifice, conform unor criterii obiective şi verificabile, întinderea şi temeinicia sarcinii fiscale impuse prin datele CNAS.

Faptul ca CNAS refuză să înfatişeze aceste documente primare (deşi in multe cauze a fost obligata de instanţe sa le depună), este motiv suficient de anulare a datelor CNAS contestate.

Sentinţa este deci nelegală sub acest aspect, întrucat datele CNAS incalcă principiul transparentei fiscale si dreptul la apărare al contribuabilului.

Sentinţa recurată prin care au fost respinse criticile legate de includerea în datele CNAS a valorii medicamentelor- substanţe de contraast utilizate exclusiv pentru diagnostic, este dată cu greşita aplicare a O.U.G. nr. 77/2011.

Recurenta susţine că în mod greşit instanţa fondului a reţinut că substanţele de contrast se încadrează în categoria medicamentelor utilizate pentru stabilirea unui diagnostic, fiind astfel incluse în definiţia noţiunii de medicament redată la art. 699 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii şi, ca atare, in categoria celor enumerate la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 pentru care exista obligaţia plaţii contribuţiei clawback.

Astfel, după ce reţine că este necontestat faptul că toate medicamentele indicate în cererea introductivă (si anume Gadovist, Magnevist, Primovist şi Ultravist) sunt substanţe de contrast folosite în scop de diagnostic, instanţa fondului constată că acestea sunt medicamente conform art. 699 din Legea nr. 95/2006 (aspect niciodată contestat de A., dimpotrivă), concluzionând că sensul noţiunii de medicament utilizat în "tratamentul" ambulatoriu sau spitalicesc, reglementată prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 nu ar fi unul restrictiv şi, ca urmare, aceste medicamente at fi supuse taxei clawback şi corect incluse în datele CNAS.

O astfel de interpretare este eronata şi contrara prevederilor exprese ale art. 1 din O.U.G. nr. 77/20117, ce reglementează strict domeniul de aplicare al taxei clawback reglementată de acest act normativ. Din analiza acestui text de tege, rezultă fără echivoc că medicamentele utilizate exclusiv pentru diagnosticarea unor afecţiuni nu sunt supuse taxei clawback. întrucât aceste produse (i) nu sunt incluse in programele naţionale de sănătate, (ii) nu sunt folosite in tratamentul ambulatoriu sau spitalicesc, respectiv (iii) nu sunt utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În mod evident, diagnosticarea este o operaţiune separată de tratarea unei afecţiuni, în urma procedurii de diagnostic un pacient poate primi tratament dacă pacientul respectiv este diagnosticat cu o anumită afecţiune şi dacă pacientul doreşte ca acel tratament să-i fie administrat. În cazul în care pacientul nu este diagnosticat cu o anumită afecţiune, acesta nu primeşte tratament.

Având in vedere sfera de reglementare a O.U.G. nr. 77/2011 (taxa impusă contribuabilului) dar şi prevederile exprese din legislaţia din domeniul sănătăţii, domeniul de aplicare al taxei clawback nu poate fi extins pe baza unor alegaţii de genul aceleia că diagnosticarea este o premisă a tratamentului (pag. 16 par. 3 din Sentinţa recurată). Criteriile legale relevante pentru stabilirea sferei de aplicare a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia, conform voinţei legiuitorului, sunt cele restrictiv enumerate în textul art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, orice alte criterii suplimentare adăugând nepermis la lege.

Învederează totodată că, întrucât medicamentele - substanţe de contrast menţionate mai sus nu sunt supuse taxei clawback, ele nu au fost incluse de A. în lista de produse supuse taxei clawback, depusă pentru trimestrul II 2017 la CNAS. conform art. 4 alin. (2l) din O.U.G. nr. 77/2011 (Anexa nr. 6 la cererea introductivă).

În considerarea celor de mai sus, reiese fără echivoc că substanţele de diagnostic nu întră in domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011, iar includerea lor în consumul trimestrial atribuit unui DAPP reprezintă o încălcare a art. 1 din ordonanţa menţionată, motiv pentru care Sentinţa recurată este dată cu greşita aplicare a legii şi trebuie modificată.

Sentinţa încalcă prevederile imperative ale art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. Consumul trimestrial de medicamente atribuit A. de CNAS include medicamente incorect raportate de furnizori, aparţinând altor DAPP sau expirate la data pretinsului consum.

Cu privire la medicamentul Nimotop 10mg/50ml (Nimodipinum) Codurile CIM W04562001 şi W04562003, atribuit B., am sesizat CNAS că acesta este înregistrat în România încă din 2011 cu un alt cod CIM (W57954001) şi aparţine la momentul actual C.. în acest sens, am depus CNAS alăturat plângerii prealabile, adresa ANMDM nr. 4006E/O9. O9.2O11 care confirmă transferul APP de la B. la C.. In aceste condiţii si având in vedere că, potrivit Rezumatului caracteristicilor produsului (RCP) aprobat de ANMDM, acest medicament are un termen de valabilitate de maximum 4 ani, rezultă fără echivoc că, la data pretinsului consum (trimestrul II2017), medicamentul era expirat si nu putea fi administrat pacienţilor, raportarea lui către CJAS şi includerea valorii acestuia in datele CNAS fiind manifest eronată.

În mod judicios, medicamentul menţionat, cu datele de identificare reţinute în datele CNAS (cod CIM, DAPP) nu a fost asumat de A. si nu a fost cuprins in lista de produse depusă trimestrial la CNAS conform art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 77/20119.

În legătura cu medicamentul identificat mai sus, precum şi cu alte produse aflate într-o situaţie similară care puteau fi identificate de CNAS cu ocazia reexaminării datelor CNAS, ca nefiind obiectiv comercializate după 01.11.2011, se poate atesta încălcarea dispoziţiilor imperative ale art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel, potrivit art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru orice medicament vândut anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, CNAS trebuia să fi stabilit contribuţia trimestrială conform art. 3631din Legea nr. 95/2006 si a legislaţiei secundare relevante, cu excluderea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 77/2011.

Urmare a contestaţiei formulate, pârâta a înţeles să anuleze valorile de consum privind medicamentele Nimotop indicate mai sus (fără a emite alte date CNAS), însă nu a eliminat şi valorile corespunzătoare altor medicamente cu o situaţie identică sau similară şi anume Betaferon, Magnevist, Prîmovist şi Advantan Milk. în privinţa primelor trei medicamente, a învederat CNAS în contestaţia depusă că, potrivit evidenţelor ANMDM, codurile CIM ale acelor produse au fost schimbate din 2008/2011 iar termenul de valabilitate era de 2-5 ani, astfel încât la data pretinsului consum pretinsului consum (trimestrul II 2017), medicamentul era expirat si nu putea fi administrat pacienţilor, după cum urmează:

a)Betaferon, Cod CIM W52752007 (schimbare DAPP operată în 2008 şi termen de valabilitate de 2 ani);

b)Magnevist, Cod CIM W53389004 (schimbare DAPP operată in 2011 şi termen de valabilitate de 5 ani);

c)Primovist, Cod CIM W53386007(schimbare DAPP operată in 2011 şi termen de valabilitate de 3 ani).

Cu privire la aceste medicamente, CNAS a comunicat doar că ar apărea în facturile unor distribuitori şi că ar fi fost în termenul de valabilitate, cu toate că produsele cu aceste coduri CIM nu mai puteau fi comercializate sau, după caz, administrate în mod legal în anul 2017.

În fine, aceeaşi explicaţie a fost furnizată prin Răspunsul CNAS şi pentru produsul Advantan Milk 20g, Cod CIM W42477001, medicament care nu mai beneficia de preţ aprobat de Ministerul Sănătăţii încă din luna mai 2016 (nemaifiind inclus în catalogul naţional al preţurilor medicamentelor - Canamed de la acea dată) şi care, în consecinţă, nu mai putea fi vândut, eliberat sau achiziţionat legal in trimestrul II 2017.

Prima instanţa a preluat insa apărările CNAS, fara a le trece prin propriul filtru de control.

Astfel, mai intai instanţa a arătat ca nu ar fi intemeiate criticile reclamantei privind schimbarea codurilor CIM ale unor medicamente, ale căror termen de valabilitate era expirat. Instanţa a motivat, la fel ca CNAS prin întâmpinare, prin indicarea unui număr de 4 facturi emise de un furnizor de servicii medicale (D.), din care ar rezulta ca medicamentele la care se refera aceste facturi (Betaferon, Primovist si Magnevist) ar fi fost vândute in termenul de valabilitate a lotului achiziţionat.

Or, împrejurarea că ar exista unele facturi ale unor furnizori, emise în martie 2016 sau octombrie 2015, ce conţin respectivele produse cu codurile CIM indicate (şi că furnizorii ar atesta implicit că la data facturii produsele ar fi fost în termenul de valabilitate la acel moment), nu poate răsturna prezumţia că la data pretinsului consum (aprilie - iunie 2017) medicamentele nu erau expirate şi, deci, interzise de la administrarea către pacienţi. Este de necontestat că acele coduri CIM au fost schimbate din 2008/2011 iar termenul de valabilitate al medicamentelor respective era de 2-5 ani, astfel încât la data pretinsului consum (trimestrul II 2017), medicamentul era expirat si nu putea fi administrat pacienţilor. CNAS nu a întreprins niciun demers pentru verificarea legalităţii pretinsului consum de medicamente atribuit A. ori privind protecţia sănătăţii pacienţilor, iar prima instanţă s-a mărginit să preia în Sentinţa recurată, fără nicio analiză sau verificare proprii, argumentele pur formale, netemeinice şi insuficient dovedite ale pârâtei.

În plus, instanţa nu se refera deloc la medicamentul Advantan Milk 20g, Cod CIM W42477001, aflat in aceeaşi situaţie ca celelalte trei menţionate mai sus la paragraful 48.

În al doilea rând, instanţa a mai reţinut ca reclamanta nu ar fi administrat dovezi din care sa reiasă ca E., C., B. nu au mai fost reprezentaţi legal de reclamantă pentru medicamentele vândute in trimestrul II2017, la care se refera datele contestate in prezenta cauza.

Sub un prim aspect, pentru unele produse a căror includere in datele CNAS a fost contestata, DAPP a fost schimbat inca dinainte de intrarea in vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 (01.10.2011): este cazul Nimotop 10mg/50ml (Nimodipinum), cu codurile CIM W04562001, respectiv W04562003, atribuit B., în condiţiile în care ANMDM a confirmat la 09.09.2011 transferul APP de la B. la Bayechering Pharma (actuala Bayeharma)10.

Pe de alta parte, rezulta fara echivoc ca produsele contestate, aparţinând DAPP relevanţi, nu au fost asumate de reclamantă in calitate de reprezentat DAPP si astfel incluse in lista de produse depusa trimestrial la CNAS conform art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 77/2011.

În fine, instanţa a respins si motivul de nulitate din acţiunea in anulare referitor la schimbarea codurilor CIM pentru anumite medicamente. In opinia instanţei, chiar daca acestea au fost incorect înregistrate de către furnizorii de servicii medicale, valoarea avuta in vedere ar fi fost cea pentru medicamentele vândute în realitate, iar ca eroarea privind codul CIM nu ar fi produs consecinţe.

În opinia recurentei, constatarea instanţei este incorecta si nemotivata. Motivul invocat în acţiunea introductiva se refera primordial la erorile si neconcordantele de ordin legal si faptic incluse in datele CNAS care, în mod individual dar si cumulat - prin posibila perpetuare in cadrul datelor colectate de casele judene si centralizate de CNAS, au influenţat baza impozabila a taxei clawback impuse prin actul administrativ contestat. In mod evident, includerea in valoarea consumului trimestrial de medicamente atribuit subscrisei a unor produse inexistente pe piaţa sau, care după caz, nu mai puteau fi legalmente administrate pacienţilor la data pretinsului consum, a dus la creşterea arbitrara si nelegala a bazei impozabile, cu prejudicierea drepturilor si intereselor legitime ale contribuabilului. Pe de alta parte, erori similare privind baza impozabila atribuita prin datele CNAS nu pot fi excluse, în absenta unor detalii minimale privind consumul de medicamente pe care contribuabilul sau instanţa de judecata sa le poată analiza în mod specific si cenzura, după caz. In absenta detaliilor privind sarcina fiscala impusa, solicitate de la CNAS insa nefurnizate, orice informaţie dovedita privind existenta unor erori in determinarea bazei impozabile trebuie tratata ca un indiciu obiectiv in sensul ca datele CNAS nu au fost temeinic stabilite şi verificate de autoritatea administrativa emitenta.

Cu privire la aceste produse vândute de A. ultima dată în perioada 2008-2011 (şi posibil altele, pentru care codurile CIM nu au fost schimbate iar A. nu are instrumente obiective de a le monitoriza data consumului efectiv), reiterăm reala posibilitate a încălcării de către CNAS a dispoziţiilor imperative ale art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 care dispune că, pentru orice medicament vândut anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 (01.10.2011), CNAS trebuia să fi stabilit contribuţia trimestrială conform art. 3631din Legea nr. 95/2006 sî a legislaţiei secundare relevante, cu excluderea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 77/2011. CNAS nu a instituit niciun mecanism sau instrument specific pentru evidenţa datei la care fiecare medicament în parte a fost comercializat de către contribuabil (aceasta dată fiind semnificativ anterioară momentului administrării către pacient/suportării preţului de decontare a medicamentului din fonduri publice i.e., data consumului) sau pentru a asigura segregarea volumelor de medicamente comercializate înainte de 01.10.2011 de volumele de medicamente suportate din fonduri publice după aceasta dată, aceasta constituind un indiciu suplimentar, obiectiv, în sensul încălcării prevederilor art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

În susţinerea recursului sunt redate şi indicate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susţinând în esenţă faptul că instanţa de fond a argumentat, in detaliu chiar, motivele care i-au fundamentat convingerile, nu a interpretat trunchiat dispoziţiile legale în materie si nu a lipsit de analiza argumentele reclamantei, cum in mod eronat si lipsit de fundament, recurenta lasă să se înţeleagă.

După cum in mod neechivoc rezulta din Sentinţa recurată, după ce a prezentat cererile si susţinerile ambelor părţi, instanţa de fond a procedat la expunerea propriilor argumente privind constatările făcute cu privire la cauza dedusa soluţionării, neexistând niciun paragraf interpretat trunchiat de către instanţa de fond, după cum afirma eronat recurenta, constatările instanţei de fond bazându-se pe propriile argumente si interpretări legale, iar hotărârea pronunţată respectă exigenţa motivării impusă de dispoziţiile procedural-civile.

Totodată, învederează faptul că instanţa de fond a analizat toate motivele invocate de reclamantă în cererea de chemare în judecată şi toate criticile aduse de reclamantă cu ocazia acordării cuvântului pe fondul cauzei.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă şi a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie, instanţa are în vedere considerentele în continuare arătate:

Curtea de apel a respins acţiunea prin care reclamanta a solicitat anularea integrală a actelor administrative reprezentate de adresele CNAS nr. x/17.08.2017, constituind răspunsul la contestaţia (plângerea prealabilă) formulată de reclamantă împotriva datelor CNAS şi adresa CNAS nr. x/27.07.2017 referitoare la valoarea procentului "p" şi pretinsa valoare a consumului centralizat de medicamente atribuit A. în scopul determinării contribuţiei de clawback pentru trimestrul II 2017.

Hotărârea a fost criticată din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa a interpretat sau aplicat greşit normele de drept material. Criticile circumscrise acestui motiv de casare au fost structurate pe mai multe paliere, ce vor fi analizate pe rând în cele ce urmează:

Criticile referitoare la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din Codul fiscal, referitoare la respectarea principiului transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale, respectiv a dreptului la apărare a contribuabilului, sunt nefondate.

Principiul predictibilităţii fiscale este definit, în art. 3 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind asigurat de stabilitatea impozitelor, taxelor şi contribuţiilor obligatorii, pentru o perioadă de timp de cel puţin un an, în care nu pot interveni modificări în sensul majorării sau introducerii de noi impozite, taxe şi contribuţii obligatorii. În ceea ce priveşte certitudinea impunerii, este definită art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 227/2015, elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscal.

Aşa fiind, principiul predictibilităţii fiscale are în vedere calitatea şi stabilitatea legii fiscale, şi nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii, prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, competenţă ce ar excede atribuţiilor instanţelor judecătoreşti.

Din acest punct de vedere, este corectă aprecierea instanţei de fond că aceste critici nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a actelor contestate, ci eventual ca motive de neconstituţionalitate în cadrul controlului a posteriori al O.U.G. nr. 77/2011.

Totuşi, sub acest aspect, este de remarcat că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014, instanţa de control constituţional verificând şi validând pe această cale respectarea principiului predictibilităţii fiscale, de care se prevalează reclamanta în apărare.

Susţinerile recurentei sub aspectul încălcării principiului transparenţei, certitudinii şi predictibilităţii fiscale nu pot fi primite, întrucât faptul că recurenta nu poate verifica, în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" şi modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate, o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuţie, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată, pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios şi-ar depăşi atribuţiile jurisdicţionale, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond.

Criticile referitoare la aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, referitoare la includerea în datele CNAS a valorii medicamentelor substanţelor de contrast utilizate exclusiv pentru diagnostic, sunt, de asemenea, nefondate.

În opinia recurentei, valoarea medicamentelor substanţelor de contrast utilizate exclusiv pentru diagnostic nu intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011, întrucât sunt utilizate pentru diagnosticare, iar nu pentru tratament.

Pentru a statua asupra acestui aspect, Înalta Curte va porni analiza de la prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit căruia contribuţia de clawback se plăteşte "(..) pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, (…)."

În vederea verificării noţiunii de medicamente ce intră în sfera de incidenţă a taxei citate mai sus, în mod legal prima instanţă a citat definiţia acestei noţiuni potrivit art. 669 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată, ce defineşte medicamentul ca fiind "a) orice substanţă sau combinaţie de substanţe prezentată ca având proprietăţi pentru tratarea sau prevenirea bolilor la om; sau b) orice substanţă sau combinaţie de substanţe care poate fi folosită sau administrată la om, fie pentru restabilirea, corectarea sau modificarea funcţiilor fiziologice prin exercitarea unei acţiuni farmacologice, imunologice sau metabolice, fie pentru stabilirea unui diagnostic medical".

În acest context, este evident că atât CNAS cât şi instanţa de fond au interpretat corect sfera de incidenţă a taxei calculate potrivit O.U.G. nr. 77/2011 în care intră cu certitudine substanţele de contrast ce reprezintă medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, ce sunt utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă şi suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Ca atare, excluderea antamată de recurentă nu are un fundament legal şi nu va fi primită de instanţa de control judiciar.

Nefondate sunt şi criticile potrivit cărora sentinţa încalcă prevederile imperative ale art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, iar consumul trimestrial de medicamente atribuit A. de CNAS include medicamente incorect raportate de furnzori, apaţinând altor DAPP sau expirate la data pretinsului consum.

Înalta Curte constată, astfel cum corect a reţinut prima instanţă, că, din înscrisurile aflate la dosarul de fond, rezultă că aceşti DAPP la care se face referire, respectiv E., C., B., sunt reprezentaţi legal de către recurenta-reclamantă A. S.R.L., care nu a administrat dovezi din care să reiasă că nu mai este reprezentanta legală a acestor DAPP.

De asemenea, susţinerile recurentei-reclamante referitoare la medicamentul Nimotop, având codurile CIM W04562001 si W04562003, sunt nefondate, întrucât prin răspunsul CNAS nr. RV/7349/30.10.2017 formulat în soluţionarea contestaţiei, se menţionează faptul că atât Codul CIM W04562001, cât şi Codul CIM W04562003, se anulează.

În ceea ce priveşte criticile privind medicamentele Betaferon - cod CIM W52752007, Primovist - cod CIM W53386007, Magnevist-cod CIM W53389004, instanţa de control judiciar constată că sunt nefondate, câtă vreme în cauză au fost depuse facturile nr. x/28.03.2016, nr. y/08.10.2015, nr. z/08.02.2017 si nr. 134953/01.02.2017 emise de D. S.A., din care rezultă că aceste medicamente sunt eliberate în termenul de valabilitate al lotului achizitionat.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu sunt fondate nici susţinerile referitoare la medicamentul Advantan Milk 20g cu codul CIM W42477001, întrucât din actele de la dosar rezultă că, din valoarea totală de 8,48 RON comunicată de CNAS prin anexa la adresa nr. x/27.07.2017, pentru suma de 2,80 RON s-a constatat că un furnizor de servicii medicale a înregistrat, în evidenţa cantitativ-valorică şi implicit în datele de consum raportate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, codul CIM W4247700, în locul codului CIM W61466002, aferent medicamentului cu aceeaşi denumire comercială, formă farmaceutică şi concentraţie, comercializat de C., cu diferenţe legate de forma de prezentare a ambalajului, codul CIM W61466002 fiind precizat in clar pe factura de achiziţie din luna iulie 2016, de distribuitorul "S.C. F. SRL", iar pentru suma de 5,68 RON s-a constatat că un furnizor de servicii medicale a înregistrat în evidenţa cantitativ-valorică şi implicit în datele de consum raportate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate codul CIM W42477001, în locul codului CIM W61468005 aferent medicamentului cu aceeaşi denumire comercială, formă farmaceutică şi concentraţie, comercializat de C., cu diferenţe legate de forma de prezentare a ambalajului şi forma farmaceutică.

Prin urmare, valoarea de 8,48 RON este aferentă consumului medicamentelor cu DCI METHYLPREPNISOLONUM ACEPONAT, C., medicament suportat din FNUASS si bugetul Ministerului Sănătăţii, aşa cum se precizează la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, aprobată prin Legea nr. 184/2015, cu modificările si completările ulterioare.

De asemenea, Înalta Curte reţine că medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, eliberate/consumate prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din actul normativ menţionat, şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile sau achiziţia curentă, sau doar din achiziţia curentă. Din coroborarea prevederilor art. 1 cu art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, nu reiese suprapunerea consumului valoric trimestrial de medicamente cu datele de vânzări ale fiecărui plătitor de contribuţie doar din trimestrul de referinţă.

De asemenea, este evident faptul că între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor există în mod obişnuit un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie (distribuitori angro, farmacii cu circuit deschis şi/sau farmacii cu circuit închis).

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului, faţă de starea de fapt stabilită, pe baza probatoriilor administrate, a aplicat corect dispoziţiile legale.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2174/2019 din 5 iulie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 13 aprilie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.