Distinction between state-funded work supervision and self-funded technical assistance: site supervision costs not eligible for state budget reimbursement under National Investment Company regulations

Şedinţa publică din data de 13 aprilie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal la data de 24.08.2020, reclamanta Compania Naţională de Investiţii "C.N.I." - S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi României a solicitat să se dispună anularea încheierii din 18 din 01.08.2020 emisa de Curtea de Conturi, Deciziei nr. XII/3/11.05.2020, emisa de Curtea de Conturi - Departamentul XII şi Raportului de control din data de 19.03.2020, înregistrat la C.N.I. sub nr. x/19.03.2020.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 178 din 17 februarie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Investiţii C.N.I. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 178 din 17 februarie 2021, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Compania Naţională de Investiţii C.N.I., criticând hotărârea pentru nelegalitate, din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate si, rejudecând, sa se dispună: anularea încheierii nr. 18 din 06.08.2020 emisa de Curtea de Conturi, în ceea ce priveşte menţinerea Masurilor 1, 3 şi 4 din cadrul Secţiunii II din Decizia nr. XII/3/11.05.2020 şi anularea actelor care au stat la baza emiterii încheierii, respectiv: Decizia nr. XII/3/11.05.2020, emisă de Curtea de Conturi - Departamentul XII, în ceea ce priveşte Masurile 1, 3 si 4 din cadrul Secţiunii II din Decizie şi Raportul de control din data de 19.03.2020, înregistrat la CNI sub nr. x/19.03.2020, în ceea ce priveşte Constatările 3, 6 şi 9 din Raport,

În motivarea cererii, recurenta-reclamantă a arătat în esenţă că, în ceea ce priveşte nelegalitatea sentinţei recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. 11.1 din Decizie "Restituirea la bugetul de stat a sumelor plătite pentru lucrări neexecutate sau bunuri nelivrate care au fost decontate de la bugetul de stat în cadrul programelor de investiţii derulate prin CNI SA", instanţa de fond a interpretat si aplicat greşit dispoziţiile legale reţinute in considerente, respectiv: art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, art. 8 din O.U.G. nr. 37/2008 privind reglementarea unor masuri financiare in domeniul bugetar, art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv şi art. 1350 C. civ.

De asemenea, referitor la nelegalitatea sentinţei recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie "Analizarea condiţiilor in care au fost efectuate cheltuielile de reprezentare juridica in perioada 2016-2018 si luarea masurilor pentru stabilirea întinderii prejudiciilor si recuperarea acestora.", recurenta a susţinut, în prealabil, ca argumentele invocate de CNI prin acţiunea introductiva de instanţa, in susţinerea netemeiniciei măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie, au vizat, pe de o parte, inaplicabilitatea O.U.G. nr. 26/2012 faţă de CNI, din perspectiva naturii fondurilor utilizate pentru efectuarea cheltuielilor juridice, iar pe de alta parte, legalitatea încheierii contractelor de asistenta juridica in baza hotărârilor de aprobare a Consiliului de Administraţie al Companiei Naţionale de Investiţii "CNI"-SA.

Recurenta solicită instanţei de control judiciar să constate ca interdicţia achiziţionării serviciilor juridice de consultanţă, de asistenţă şi/sau de reprezentare, impusa de art. I alin. (1) si (3) din O.U.G. nr. 26/2012, exista numai in situaţia in care cheltuielile ocazionate de astfel de servicii ar fi suportate din fonduri publice, împrejurare care se desprinde din analiza Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 26/2012.

Or, CNI a efectuat cheltuielile ocazionate de serviciile juridice de consultanţă, de asistenţă şi/sau de reprezentare contractate nu din fonduri publice ci din veniturile proprii, reglementate de art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 potrivit căruia "Pentru acoperirea cheltuielilor efectuate de C.N.I. cu activităţile necesare realizării obiectivelor de investiţii, în devizul general al lucrării se vor prevedea cheltuieli forfetare în cuantum de 5% din valoarea devizului. Aceste sume constituie venituri proprii ale C.N.I.". Faptul ca veniturile proprii ale CNI nu sunt fonduri publice si nu pot face obiectul controlului Curţii de Conturi este reglementat la nivel normativ.

Reglementarea potrivit căreia cheltuielile forfetare in cuantum de 5% reprezintă venituri proprii ale CNI, a fost introdusa prin O.U.G. nr. 42 din 28 iunie 2016 privind stabilirea unor măsuri financiare şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, in preambulul actului normativ, sub pct. 3, paragraf ultim fiind făcută următoarea menţiune: "luând în considerare necesitatea consacrării la nivel normativa faptului că cheltuielile forfetare percepute de Compania Naţională de Investiţii "C.N.I." - S.A. pentru asistenţa tehnică asigurată în pregătirea şi derularea programelor de investiţii, inclusiv pentru plata personalului de supraveghere pe parcursul realizării acestora, constituie venituri proprii ale societăţii, pentru a preîntâmpina reapariţia situaţiilor în care entităţile cu atribuţii de control au extins sfera de aplicare a actelor normative care reglementează modul de gestionare a fondurilor publice şi asupra veniturilor rezultate din cotele forfetare percepute de Compania Naţională de Investiţii "C.N.I." - S.A., fapt ce a determinat amendarea societăţii"

Concluzionând, în cauză nu dobândesc eficienţă dispoziţiile art. I alin. (1) si (3) din O.U.G. nr. 26/2012, pentru bunul motiv ca veniturile proprii ale CNI nu sunt si nu pot fi asimilate fondurilor publice ocrotite de norma in analiza si care ar putea face obiectul verificării Curţii de Conturi, ci sunt reprezentate exclusiv de cota forfetara reglementata de O.G. nr. 25/2001, astfel încât greşit a reţinut instanţa de fond ca CNI a efectuat cheltuieli juridice fara respectarea condiţiilor cumulative impuse de art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012.

Deşi in practica judiciară s-a statuat ca judecătorii sunt datori sa arate in cuprinsul hotărârii motivele de fapt si de drept in temeiul cărora şi-au format convingerea, cum si cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor, cu toate ca argumentele relevante anterior formulate au fost supuse analizei primei instanţe, instanţa nu a procedat la analizarea incidenţei in cauza a dispoziţiilor legale invocate de CNI, motivarea sentinţei recurate neoferind niciun răspuns fata de susţinerile noastre care, in ipoteza in care ar fi fost primite de instanţa, ar fi condus la admiterea criticilor de netemeinicie a măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie.

In susţinerea nelegalităţii sentinţei recurate, prin raportare la motivele reţinute de judecătorul fondului in urma analizării susţinerilor CNI fata de legalitatea încheierii contractelor de asistenta juridica in baza hotărârilor de aprobare a Consiliului de Administraţie al Companiei Naţionale de Investiţii "CNI"-SA, recurenta invocă interpretarea şi aplicarea greşita a dispoziţiilor O.U.G. nr. 26/2012 si încălcarea dispoziţiilor O.G. nr. 25/2001 si a Actului constitutiv al Companiei Naţionale de Investiţii "CNI"- S.A., aprobat prin OMDRAP nr. 5341/2018.

În ceea ce priveşte nelegalitatea sentinţei recurate prin prisma Maturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. II.4 din Decizie "Stabilirea de către conducerea CNI S.A. a întinderii prejudiciului constând in cheltuieli nelegale efectuate din bugetul de stat cu servicii de dirigenţie de şantier si restituirea la bugetul de stat a sumelor respective.", recurenta a arătat în esenţă că, instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 6 alin. (4) şi art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 privind infiintarea Companiei Naţionale de Investiţii.

În fine, referitor la în ceea ce priveşte nelegalitatea sentinţei recurate, prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând nemotivarea încheierii, recurenta apreciază că prima instanţa a încălcat însăşi dispoziţiile reţinute în considerente, respectiv pct. 223 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi din 29.05.2014, aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 155/2014 (R.O.D.A.S.), motivat de faptul ca transcrierea de către Comisia de soluţionare a contestaţiilor a considerentelor echipei de audit, astfel cum acestea se regăsesc in cuprinsul Raportului (i) pg. 49 din 136 şi pg. 51 din 136 cu privire la Măsura nr. II. 1, (ii) pg. 80-83 din 136 şi pg. 85-86 din 136 cu privire la Măsura nr. 11.3 şi (iii) pg. 120, 122-125 din 136 cu privire la Măsura 11.4., nu răspunde cerinţei de motivare a actului.

Comisia nu a luat în considerare si nu a analizat, realmente, niciunul dintre argumentele CNI, neoferind răspunsuri pentru neînsuşirea acestora, preferând sa mascheze eludarea acestora fie prin ignorarea completa a lor, fie prin respingerea în baza considerentelor din cuprinsul raportului, pe care le retine şi le reda întocmai.

Deşi a prezentat atât concluziile raportului reţinute prin decizie, cât şi argumentele CNI cu privire la aceasta, în fapt Comisia nu le-a analizat si nu le-a judecat, soluţia data neoferind nicio motivare pentru care, pe de o parte, argumentele CNI nu pot fi primite, iar pe de alta parte constatările şi masurile echipei de control ar fi temeinice si legale. In fapt, pretinsa motivare este un "copy-paste" al constatărilor din Raport.

Or, art. 223 din Regulament statuează că este obligatorie motivarea încheierilor, atât in fapt, cat si in drept, prin prezentarea argumentelor si a raţionamentelor care au determinat comisia de soluţionare a contestaţiilor sa admită total sau parţial contestaţia ori sa o respingă, precum şi prin precizarea prevederilor legale pe care comisia de soluţionare a contestaţiilor le-a avut in vedere si pe care se întemeiază soluţia data.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă a transmis la dosar răspuns la întâmpinare.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 22 septembrie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 30 martie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

7. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele şi pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare:

7.1. Situaţia de fapt

Reclamanta, Compania Naţională de Investiţii "C.N.I." - S.A. s-a adresat instanţei de contencios administrativ şi fiscal la data de 24.08.2020 solicitând, contradictoriu cu pârâta, CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI, efectuarea unui control de legalitate asupra încheierii din 18 din 01.08.2020 emisa de Curtea de Conturi, Deciziei nr. XII/3/11.05.2020, emisa de Curtea de Conturi - Departamentul XII şi Raportului de control din data de 19.03.2020, înregistrat la C.N.I. cu nr. 6101/19.03.2020, solicitând anularea actului administrativ jurisdicţional şi a actelor administrative contestate.

În perioada 09.09 - 20.12.2019 şi în perioada 06.01 - 23.01.2020 C.N.I. a fost supusă misiunii de audit de conformitate "Controlul situaţiei, evoluţiei şi modului de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor şi efectuării cheltuielilor", pentru perioada 01.01.2016 - 31.12.2018.

În urma acţiunii de verificare "Controlul situaţiei, evoluţiei şi modului de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor şi efectuării cheltuielilor", a fost întocmit Raportul de control datat 19.03.2020, înregistrat la C.N.I. sub nr. x/19.03.2020 şi Decizia nr. XII/3/11.05.2020, în cuprinsul căreia, la pct. II decide:

"Aplicarea următoarelor masuri pentru stabilirea întinderii prejudiciilor şi recuperarea acestora:

Referitor la pct. 2 (constatarea nr. 3 din raportul de control): restituirea la bugetul de stat a sumelor plătite pentru lucrări neexecutate sau bunuri nelivrate care au fost decontate de la bugetul de stat în cadrul programelor de investita derulate prin C.N.I. S.A.;

Referitor la pct. 5 (constatarea nr. 6 din raportul de control): analizarea condiţiilor în care au fost efectuate cheltuielile de reprezentare juridica în perioada 2016-2018 şi luarea masurilor pentru stabilirea întinderii prejudiciilor şi recuperarea acestora;

Referitor la pct. 8 (constatarea nr. 9 din raportul de control): stabilirea de către conducerea C.N.I. S.A. a întinderii prejudiciului constând în cheltuieli nelegale efectuate din bugetul de stat cu servicii de dirigenţie de şantier şi restituirea la bugetul de stat a sumelor respective.

Împotriva masurilor dispuse prin Decizia nr. XII/3/11.05.2020, C.N.I. a formulat contestaţia nr. 11012/03.06.2020, înregistrată la Curtea de Conturi sub nr. x/04.06.2020 şi la Departamentul XII sub nr. x/05.06.2020, şi care a fost respinsa de Comisia de soluţionare a contestaţiilor prin încheierea nr. 18 din data de 06.08.2020.

Instanţa de fond a respins acţiunea formulată de reclamantă, confirmând legalitatea şi temeinicia actelor administrative atacate.

7.2.2. Analiza motivelor de casare

Cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că cererea de suspendare a fost soluţionată în sensul respingerii, prin încheierea din data de 16.09.2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia A IX-A CAF, pronunţară în dosarul nr. x/2020, recursul declarat de reclamantă împotriva acestei hotărâri fiind respins ca nefondat prin Decizia nr. 3527/09.06.2021 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie-SCAF.

De asemenea, tot cu titlu prealabil, mai constată Înalta Curte că, deşi formal, reclamanta a contestat în integralitate actele administrative ce fac obiectul controlului de legalitate, atât prin contestaţia administrativă cât şi prin acţiunea în anulare, a contestat doar Măsura nr. II.1 din Decizie (referitor la pct. 2 din Decizie şi Constatarea nr. 3 din Raport); Măsura II.3 din Decizie (referitor la pct. 5 din Decizie şi Constatarea nr. 6 din Raport şi Măsura 11.4 din Decizie (referitor la pct. 8 din Decizie şi Constatarea nr. 9 din Raport), nefiind contestată Măsura II.2 din Decizie (referitor la pct. 4 din Decizie şi Constatare nr. 5 din Raport.

În fine, se mai constată că, deşi formal recurenta-reclamantă a invocat şi motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., în realitate, toate criticile se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă a arătat în esenţă, în ceea ce priveşte nelegalitatea sentinţei recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. II.1 din decizia contestată prin care s-a dispus "restituirea la bugetul de stat a sumelor plătite pentru lucrări neexecutate sau bunuri nelivrate care au fost decontate de la bugetul de stat în cadrul programelor de investiţii derulate prin CNI SA", că instanţa de fond a interpretat si aplicat greşit dispoziţiile legale reţinute in considerente, respectiv: art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, art. 8 din O.U.G. nr. 37/2008 privind reglementarea unor masuri financiare in domeniul bugetar, art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv şi art. 1350 C. civ.

Se constată că, în urma acţiunii de verificare cu tema "Controlul situaţiei, evoluţiei şi modului de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor şi a efectuării cheltuielilor" pentru perioada 01.01.2016 - 31.12.2018 auditorii publici externi au reţinut ca abatere "Nerestituirea subvenţiei primită de la bugetul de stat, utilizată pentru finanţarea unor lucrări neexecutate de antreprenori."

S-a reţinut că entitatea a scos din evidenţa contabilă sume reprezentând finanţarea primită de la bugetul de stat, faţă de care auditorii publici externi au stabilit faptul că reprezintă livrări de bunuri şi lucrări neexecutate de constructori care nu au fost restituite bugetului de stat. Drepturile şi obligaţiile reflectate în aceste conturi provin din operaţiuni ale anilor anteriori (2012 - 2014), reprezentând creanţe ale C.N.I. S.A. pentru lucrări neexecutate (bunuri şi servicii decontate din bugetul de stat care nu au fost livrate/puse în operă).

Deşi conform normelor metodologice de închidere a fiecărui exerciţiu financiar, toate sumele nejustificate ar fi trebuit, fie restituite pană la 31 ianuarie a anului următor, fie declarate la ANAF în vederea luării în evidenţă a creanţelor bugetului de stat, până la momentul efectuării controlului, C.N.I. S.A. nu a restituit la bugetul de stat şi nici nu a depus la ANAF declaraţia fiscală prin care să recunoască obligaţia de plată în sumă de 18.837.597 RON.

Aşadar, atât suma de 9.556.333,57 RON scoasă din evidenţa contabilă a C.N.I. S.A., cât şi suma de 9.281.264,03 RON reprezentând lucrări neexecutate, servicii neprestate sau materiale/bunuri neprocurate/lipsă din gestiune reflectată la data de 31.12.2019 în soldul contului 4757.09 - "Subvenţii litigii, analitic" nu pot fi considerate cheltuieli eligibile pentru programele derulate de C.N.I. S.A., ceea ce impune restituirea lor către bugetul de stat.

Instanţa de fond, a reţinut în esenţă că, argumentele reclamantei nu pot fi primite întrucât se opun prevederile art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, potrivit cărora "supravegherea proiectării, executării lucrărilor şi derulării Programului naţional de construcţii de interes public sau social, precum şi recepţia lucrărilor executate se realizează de către C.N.I."

Prin urmare, în condiţiile în care chiar reclamanta afirmă că la momentul inventarierii lucrărilor, în contextul rezilierii contractelor, a constatat că unele lucrări nu erau puse în operă şi nici nu se aflau la amplasamentul lucrării sau că anumite lucrări confirmate la plată de către diriginţii de şantier nu erau executate, iar Compania Naţională de Investiţii poartă direct răspunderea pentru riscurile decurgând din relaţiile contractuale cu partenerii săi, astfel cum rezultă din prevederile legale, aceasta este datoare să efectueze toate demersurile legale pentru recuperarea prejudiciului şi corelativ să restituie la bugetul de stat contravaloarea utilajelor lipsă şi a lucrărilor neexecutate dar deja decontate.

Înalta Curte constată, că recurenta-reclamantă nu a contestat obligaţia sa de efectuare a tuturor demersurilor legale pentru recuperarea prejudiciului de la persoanele care se fac vinovate de producerea acestuia, însă a susţinut că atribuţiile de supraveghere a lucrărilor, prevăzute de art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, nu cuprinde şi obligaţia CNI de a restitui la bugetul de stat, din bugetul propriu, sumele plătite pentru lucrări neexecutate sau bunuri nelivrate şi care la momentul decontării întruneau condiţiile contractuale şi legale de plată, astfel cum sunt reglementate prin art. 44 din Procedura de autorizare a diriginţilor de şantier, aprobata prin OMDRT nr. 1496/2011.

Curtea de apel reţine în primul rând obligaţia reclamantei de acoperi riscurile rezilierii contractelor, ce au avut ca obiect proiectarea şi execuţia de lucrări privind realizarea obiectivelor de investiţii, din motive imputabile operatorilor economici care, după ce au câştigat procedurile de achiziţie organizate şi au încheiat contractele comerciale cu CNI S.A., nu au executat lucrările, pentru care reclamanta a achitat sumele necesare, fără să indice o dispoziţie legală care să prevadă transferul riscurilor şi acoperirea prejudiciului de către reclamantă.

Este necontestat în cauză că, pentru îndeplinirea obligaţiei de a realiza aceste obiective de investiţii şi a le preda beneficiarilor finali, C.N.I. a organizat noi proceduri de achiziţie publică pentru finalizarea lucrărilor la respectivele obiective, încheind noi contracte de finalizare lucrări cu alţi operatori economici şi reuşind, cu aceştia din urmă, să realizeze obiectivul de investiţii şi să-l predea beneficiarului, încadrându-se totodată în valoarea totală aprobată de către ordonatorul de credite, fără a suplimenta valoarea investiţiilor cu lucrările necesare finalizării, deci fără a include şi lucrările plătite şi neexecutate, respectiv bunurile nepuse în operă.

Instanţa de fond, reţinând că este vorba de aceleaşi lucrări care au fost facturate şi decontate mai multor executanţi, dintre care primul nu a livrat bunurile conform celor agreate prin contract, a reţinut încălcarea principiului economicităţii prevăzut de art. 8 din O.U.G. nr. 37/2008 privind reglementarea unor măsuri financiare în domeniul bugetar precum şi de art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv, apreciind nerelevant faptul că au fost respectate limitele maximale aprobate de minister.

Înalta Curte, constată că prima instanţă, nu a clarificat şi nu a făcut o analiză a susţinerilor reclamantei legate de lipsa trasferului riscurilor neexecutării obligaţiilor contractuale de către agenţii economici imputabile acestora, în condiţiile în care reţine că recurenta a efectuat demersurile legale pentru recuperarea sumelor, dacă există o culpă ce poate fi reţinută în sarcina acesteia, iar dacă aceste aspecte năşteau obligaţia de restituire a sumelor către bugetul de stat, chiar înainte de finalizarea demersurilor efectuate pentru recuperarea acestora.

Mai mult, deşi recurenta-reclamantă a susţinut că norma legală pretins încălcată de CNI art. 8 alin. (1) şi (9) alin. (1) din O.U.G. nr. 37/2008, reglementează aspecte străine de contextul care a generat măsura în analiză, fiind vorba despe situaţia alocaţiilor bugetare primite în plus, care vor fi restituite bugetului de stat pana la data de 31 ianuarie a anului următor sau vor fi declarate la organul fiscal competent pana la data de 25 februarie, existând obligaţia restituirii/declarării la organul fiscal doar a diferenţei dintre sumele primite pentru plăţile preliminate si plăţile efectiv realizate, instanţa de fond nu a analizat această apărare.

Instanţa de fond, fără să analizeze în concret apărările recurentei-reclamante şi fără să verifice dispoziţiile legale care ar fi putut genera restituirea la bugetul de stat a sumelor reprezentând contravaloarea bunurilor plătite si nepuse în opera/lucrărilor plătite si neexecutate, acceptate şi înscrise in tabelele de creanţe deţinute impotriva societăţilor debitoare, în temeiul unor dispoziţii cu caaracter general, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventive şi 1350 C. civ., care reglementează condiţiile răspunderii civile delictuale, a validat măsura stabilită de intimate-pârâtă în decizia contestată şi încheierea de soluţionare a contestaţiei.

Această modalitate de abordare a aspectului litigios dedus judecăţii echivalează cu nesoluţionarea fondului litigiului, în ceea ce priveşte acest capăt de cerere, respectiv Măsura nr. II.1 din Decizie (referitor la pct. 2 din Decizie şi Constatarea nr. 3 din Raport).

În plus, Înalta Curte constată că instanţa a respins apărările privind dreptul Curţii de Conturi de a dispune măsură restituirii acestor sume către bugetul de stat s-a stins prin prescripţie, ca inadmisibile, cu neobservarea dispoziţiilor art. 8 teza finala din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora, "motivele invocate în cererea de anulare a actului nu sunt limitate la cele invocate prin plângerea prealabilă", precum şi pct. 204 din R.O.D.A.S. care prevede că "împotriva măsurilor dispuse prin decizie, precum şi a termenului stabilit pentru ducerea la îndeplinire a unora dintre aceste măsuri, în termen de 15 zile calendaristice de la data primirii acesteia, conducătorul entităţii verificate poate depune/transmite contestaţie la structura Curţii de Conturi care a emis decizia. Contestaţia la decizia emisă de structura de specialitate a Curţii de Conturi reprezintă procedură administrativă prealabilă obligatorie pentru exercitarea dreptului la acţiune în contencios administrativ."

În mod greşit prima instanţă a reţinut că, având în vedere procedura de contestare prevăzută de dispoziţiile pct. 213, 219 şi 227 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi aprobat prin Hotărârea nr. 155/29.05.2014, partea nu se află în prezenţa unei simple proceduri prealabile în condiţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004 şi art. 193 C. proc. civ.

În realitate, Înalta Curte reţine că ne aflăm în prezenţa unei proceduri administrative prealabile, iar procedura administrativă derulată în faţa Comisiei de soluţionare a contestaţiilor Curţii de Conturi, finalizată cu emiterea încheierii prevăzută de punctul 227, nu este o procedură judiciară, completându-se cu prevederile Legii nr. 554/2004, dreptul comun în materia contenciosului administrativ, care reglementează o procedură judiciară, astfel încât dispoziţiile art. 8 teza finală nu sunt excluse de la aplicare.

Respectarea termenelor de formulare a contestaţiilor împotrva deciziei emise de structura Curţii de Conturi, respectiv împotriva încheierii emise de Comisia de contestaţii, nu exclude posibilitatea, ca în cadrul procesual constituit, fără să fie modificat obiectul acţiunii, prin suplimentarea capetelor de cerere, reclamantul să completeze motivele de nelegalitate deja invocate cu unele noi, interpretarea instanţei de fond fiind restrictivă, obiectul controlului de legalitate exercitat de instanţă neavând ca obiect încheierea emisă de comisia de soluţionare a contestaţiilor prevăzută la pct. 213, ci actul administrativ individual care produce efecte de drept administrativ, ce a făcut obiectul contestaţiei administrative, respectiv decizia emisă de Departamentul XII.

Prin urmare, constatând că prima instanţă a nu a soluţionat fondul litigiului dedus judecăţii, din perspectiva ambelor aspecte analizate, Înalta Curte va admite recursul, va casa, în parte, sentinţa recurată şi va trimite cauza aceleiaşi instanţe spre o nouă judecată pentru punctul II.1 din decizie, neputând proceda la efectuarea unui control de legalitate pe fond fără încălcarea principiului privind dublul grad de jurisdicţie.

În ceea ce priveşte nelegalitatea sentinţei recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie, prin care s-a dispus:

"analizarea condiţiilor in care au fost efectuate cheltuielile de reprezentare juridica in perioada 2016-2018 si luarea masurilor pentru stabilirea întinderii prejudiciilor si recuperarea acestora.", recurenta a susţinut inaplicabilitatea O.U.G. nr. 26/2012 faţă de CNI, din perspectiva naturii fondurilor utilizate pentru efectuarea cheltuielilor juridice, arătând că a efectuat cheltuielile ocazionate de serviciile juridice de consultanţă, de asistenţă şi/sau de reprezentare contractate nu din fonduri publice ci din veniturile proprii, reglementate de art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 potrivit căruia "Pentru acoperirea cheltuielilor efectuate de C.N.I. cu activităţile necesare realizării obiectivelor de investiţii, în devizul general al lucrării se vor prevedea cheltuieli forfetare în cuantum de 5% din valoarea devizului. Aceste sume constituie venituri proprii ale C.N.I.".

Autoritatea pârâtă a reţinut că în perioada 2016 - 2018, "C.N.I." S.A. a efectuat cheltuieli constând în servicii juridice în valoare de 437.962,45 RON, fără aprobarea şi mandatarea reprezentanţilor statului sau unităţilor administrativ-teritoriale în organele de conducere de către ordonatorul principal de credite coordinator, în condiţiile în care entitatea are în structura organizatorică componentă dedicată cu atribuţii în domeniul juridic, încadrată cu personal propriu de specialitate juridică.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 26/2012 "(…) societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum şi regiile autonome care au în structura organizatorică personal propriu de specialitate juridică nu pot achiziţiona servicii juridice de consultanţă, de asistenţă şi/sau de reprezentare. (…) (3) În situaţii temeinic justificate, în care activităţile juridice de consultanţă, de asistenţă şi/sau de reprezentare, necesare societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi societăţilor comerciale, precum şi regiilor autonome prevăzute la alin. (1), nu se pot asigura de către personalul de specialitate juridică angajat în aceste entităţi, pot fi achiziţionate servicii de această natură, în condiţiile legii, numai cu aprobarea şi mandatarea reprezentanţilor statului sau unităţilor administrativ-teritoriale în organele de conducere ale acestora: a) de către ordonatorul principal de credite coordonator, în cazul celor la care statul este acţionar integral sau majoritar; (…)"

Înalta Curte constată că, în mod legal şi temeinic judecătorul fondului a constatat că excepţia situaţiilor temeinic justificate, prevăzută de art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012, are în vedere o dublă condiţionare, anume, pe de o parte, să existe un caz temeinic justificat în care activităţile juridice de consultanţă, de asistenţă şi/sau de reprezentare necesare companiilor naţionale să nu se poată asigura de către personalul de specialitate juridică angajat în aceste entităţi, iar pe de altă parte, să existe aprobarea şi mandatarea reprezentanţilor statului sau unităţilor administrativ-teritoriale în organele de conducere ale acestora de către ordonatorul principal de credite coordonator, cele două condiţii fiind cumulative, simpla invocare a unui caz justificat nefiind suficientă în lipsa aprobării impuse expres de lege.

Or, nici în faza recursului recurenta nu a invocat şi dovedit că la încheierea contractelor de asistenţă juridică menţionate ar fi îndeplinit ambele condiţii cumulative instituite de art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012 pentru a beneficia de excepţia de la interdicţia instituită de art. I alin. (1) din acelaşi act normativ, respectiv existenţa aprobării şi mandatării reprezentanţilor statutului în organele de conducere ale acestora de către ordonatorul principal de credite coordinator.

Recurenta nu a mai reluat în faza recursului toate apărările susţinând doar că veniturile proprii ale CNI nu sunt si nu pot fi asimilate fondurilor publice ocrotite de norma în analiza si care ar putea face obiectul verificării Curţii de Conturi, ci sunt reprezentate exclusiv de cota forfetara reglementata de O.G. nr. 25/2001, astfel încât greşit a reţinut instanţa de fond ca CNI a efectuat cheltuieli juridice fara respectarea condiţiilor cumulative impuse de art. I alin. (3) din O.U.G. nr. 26/2012.

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de control judiciar constată că dispoziţia art. I alin. (1) din O.U.G. nr. 26/2012, nu face distincţie după sursa veniturilor din care sunt plătite serviciile de asistenţă juridică, interdicţia aplicându-se societăţilor naţionale, companiile naţionale şi societăţilor comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum şi regiile autonome, categorie în care se încadrează şi reclamanta, dacă acestea au în structura organizatorică personal propriu de specialitate juridică, împrejurare dovedită şi necontestată în cauză.

Mai mult, în mod corect susţine intimata şi a reţinut şi judecătorul fondului, că sentinţa civila nr. 1433 din 21.04.2017 pronunţată în dosarul nr. x/2015, Curtea de Apel Bucureşti, definitiva prin decizia civila nr. 5328/05.11.2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care a menţinut o măsură similară stabilită de Curtea de Conturi, referitoare la recuperarea contravalorii serviciilor de asistenta juridica contractate şi decontate de "C.N.I." S.A., în perioada 2012-2014, când era în vigoare O.G. nr. 25/2001, se impune cu efect pozitiv al puterii lucrului judecat în cauza de faţă.

Prin urmare, soluţia primei instanţe cu privire la confirmarea legalităţii măsurii dispuse la nr. II.3 din Decizie, este corectă, recursul fiind astfel nefondat.

În ceea ce priveşte nelegalitatea sentinţei recurate prin prisma înlăturării criticilor CNI vizând netemeinicia măsurii dispuse în sarcina reclamantei la Punctul nr. II.4 din Decizie, respectiv:

"stabilirea de către conducerea CNI S.A. a întinderii prejudiciului constând in cheltuieli nelegale efectuate din bugetul de stat cu servicii de dirigenţie de şantier si restituirea la bugetul de stat a sumelor respective.", recurenta a arătat în esenţă că, instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 6 alin. (4) şi art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 privind infiintarea Companiei Naţionale de Investiţii.

Pârâta a reţinut că măsura din decizie a fost dispusă pentru înlăturarea abaterii constând în: "Decontarea de la bugetul de stat a contravalorii cheltuielilor cu dirigenţia de şantier contractate de la furnizori, ulterior lunii martie 2017, în condiţiile în care costul acestei activităţi ar fi trebuit suportat din veniturile proprii ale C.N.I. S.A. (din cota forfetară)".

Prin actele administrative contestate s-a reţinut că în cursul anului 2017, "C.N.I." S.A. a procedat la schimbarea tratamentului cheltuielilor cu dirigenţia de şantier odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 49/05.04.2017, apreciind că dirigenţia de şantier contractată ulterior datei de 9 aprilie 2017 ar putea fi suportată din bugetul de stat.

Or, Legea nr. 49/05.04.2017 nu a adus modificări în acest sens, nefiind identificată nicio reglementare care să prevadă decontarea cheltuielilor cu dirigenţia de şantier din fonduri de la bugetul de stat.

Conform alin. (4) de la art. 6 din O.G. nr. 25/2001, între activităţile C.N.I. S.A. pentru realizarea obiectivelor de investiţii se regăseşte supravegherea proiectării, executării lucrărilor si derulării Programului naţional de construcţii de interes public sau social precum şi recepţia lucrărilor executate.

Astfel, serviciile de dirigenţie de şantier sunt incluse în serviciile de supraveghere a lucrărilor, iar conform .vocabularului comun al achiziţiilor publice serviciile de dirigenţie de şantier sunt achiziţionate în baza codului CPV 71520000-9 "Servicii de supraveghere a lucrărilor" (codificare utilizată inclusiv de C.N.I.);

De altfel, prin procedurile interne, Societatea şi-a asumat chiar şi în anul 2018 suportarea cheltuielilor de dirigenţie de şantier din veniturile proprii cu includerea acestora pe costuri proprii ale C.N.I. S.A., nicidecum din surse de finanţare de la bugetul de stat."

Recurenta a arătat că instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 6 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001 privind infiintarea Companiei Naţionale de Investiţii, potrivit cărora "supravegherea proiectării, executării lucrărilor şi derulării Programului naţional de construcţii de interes public sau social, precum şi recepţia lucrărilor executate se realizează de către C.N.I. ",autoritatea pârâtă şi instanţa de fond apreciind că, serviciile de dirigenţie de şantier sunt incluse în activitatea de supraveghere a lucrărilor prin care se monitorizează toate activităţile efectuate în scopul realizării obiectivelor de investiţii, inclusiv cele de dirigenţie, acestea intrând în sfera de aplicare a prevederilor art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001.

Instanţa de fond a reţinut că supravegherea proiectării, executării lucrărilor şi derulării Programului naţional de construcţii de interes public sau social, precum şi recepţia lucrărilor executate nu poate exclude supravegherea realizată de diriginţii de şantier şi, din această perspectivă, chiar dacă dirigenţia de şantier ar reprezenta asistentă tehnică, aceste activităţi se subscriu activităţii de supraveghere a şantierelor, sau dacă dirigenţia de şantier este prezentată în cadrul devizului de lucrări la poziţia "Asistenţă tehnică", nu există un temei legal pentru a exclude această activitate din sfera activităţilor de supraveghere menţionate la art. 6 din O.G. nr. 25/2001, astfel că trimiterile reclamantei la Nota justificativă nr. x/08.10.2020 sau la prevederile H.G. nr. 907/2016 apar ca fiind nerelevante sub acest aspect.

Înalta Curte, contrar acestor aprecieri ale judecătorului fondului, reţine că activitatea de "dirigenţie de şantier" nu poate fi inclusă în cea de "supraveghere a lucrărilor", fiind o activitate ce se circumscrie noţiunii de "asistenţă tehnică", astfel cum se prevede în Anexa nr. 7 "Devizul general al obiectivului de investiţii" din H.G. nr. 907/2016, privind etapele de elaborare şi conţinutul cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice cu modificările si completările ulterioare, Capitolul 3 "Cheltuieli pentru proiectare şi asistenţă tehnică" unde sunt prevăzute următoarele categorii de cheltuieli:

"3.8. Asistenţă tehnică-Cuprinde cheltuielile efectuate pentru: 3.8.1.asistenţă tehnică din partea proiectantului: pe perioada de execuţie a lucrărilor; pentru participarea proiectantului la fazele incluse în programul de control al lucrărilor de execuţie, avizat de către Inspectoratul de Stat în Construcţii; 3.8.2.dirigentie de şantier, asigurată de personal tehnic de specialitate, autorizat.".

Potrivit art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 25/2001, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 49/2017,"pentru acoperirea cheltuielilor efectuate de C.N.I. cu activităţile necesare realizării obiectivelor de investiţii, în devizul general al lucrării se vor prevedea cheltuieli forfetare în cuantum de 5% din valoarea devizului. Aceste sume constituie venituri proprii ale C.N.I. ".

Înalta Curte, în raport cu dispoziţiile legale invocate, nu poate reţine concluzia la care a ajuns intimata, menţinută de prima instanţă, potrivit căreia activitatea de dirigenţie de şantier ar fi inclusă în activitatea de supraveghere a lucrărilor, fiind o activitate de asistenţă tehnică, distinctă, elocvente în acest sens fiind menţiunile cuprinse în Anexa nr. 7, Capitolul 3 din "Devizul general al obiectivului de investiţii" din H.G. nr. 907/2016, privind etapele de elaborare şi conţinutul cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice cu modificările si completările ulterioare.

Instanţa de fond apreciază ca nerelevante prevederile H.G. nr. 907/2016, însă atâta vreme cât interpretarea unor norme cu caracter general poate conduce la soluţii diferite, iar instanţa, deşi apreciază că dirigenţia de şantier nu se substituie activităţii de supraveghere a lucrărilor pe care o realizează C.N.I. S.A., reţine totuşi că serviciile de dirigenţie de şantier sunt incluse în serviciile de supraveghere a lucrărilor, ca parte a unui întreg, reglementarea activităţii de dirigenţie de şantier în cadrul asistenţei tehnice, distinctă de activitatea de supraveghere, necesită un tratament juridic diferit.

În acelaşi context se poate reţine şi codificarea diferită din cadrul Vocabularului comun al achiziţiilor publice (CPV), aprobat prin Regulamentul (CE) nr. 213/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 2195/2002 al Parlamentului European si al Consiliului privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice (CPV) si a Directivelor 2004/171 CEI si 2004118/CE ale Parlamentului European si ale Consiliului referitoare la procedurile de achiziţii publice, în ceea ce priveşte revizuirea CPV, respectiv: 71520000-9 - Servicii de supraveghere a lucrărilor, 71356200-0 - Servicii de asistenta tehnica.

Prin urmare, constatând că autoritatea pârâtă nu a dovedit în cuprinsul actelor administrative contestate că activitatea de dirigenţie de şantier trebuie inclusă în cadrul activităţii de supraveghere a lucrărilor şi nu distinct ca serviciu de asistenţă tehnică, iar dispoziţiile legale reţinute nu conduc la o interpretare în acest sens, Înalta Curte nu poate reţine existenţa unui prejudiciu constând în cheltuieli nelegale efectuate din bugetul de stat cu servicii de dirigenţie de şantier, astfel încât urmează să dispună anularea, în parte, a Încheierii 18 din 01.08.2020 a Curţii de Conturi, Decizia nr. XII/3/11.05.2020 a Curţii de Conturi - Departamentul XII şi Raportul de control din data de 19.03.2020, în ceea ce priveşte punctul 2.4 din decizie.

În ceea ce priveşte critica privind nemotivarea încheierii de soluţionare a contestaţiei şi încălcării dispoziţiilor pct. 223 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi din 29.05.2014, aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 155/2014 (R.O.D.A.S.), în sensul că Comisia nu a luat în considerare si nu a analizat niciunul dintre argumentele CNI, neoferind răspunsuri pentru neînsuşirea acestora, Înalta Curte urmează să o înlăture, constatând, în accord cu judecătorul fondului, că încheierea de soluţionare a contestaţiei apare ca fiind motivată conform exigenţelor legale.

Mai mult, chiar dacă nu au fost reluate întocmai susţinerile contestatoarei, aceasta nu a fost vătămată, adresându-se instanţei de judecată, care a efectuat un control de legalitate pe fond a măsurilor luate prin actul administrativ individual, respectiv Decizia nr. XII/3/11.05.2020, în limitele contestării, încheierea nr. 18/06.08.2020 fiind doar actul de soluţionare a contestaţiei administrative.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele arătate, în baza art. 497 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte, sentinţa recurată şi va trimite cauza aceleiaşi instanţe spre o nouă judecată pentru punctul 2.1 din decizie; va admite, în parte, acţiunea formulată de reclamantă, va anula, în parte, Încheierea 18 din 01.08.2020 a Curţii de Conturi, Decizia nr. XII/3/11.05.2020 a Curţii de Conturi - Departamentul XII şi Raportul de control din data de 19.03.2020, în ceea ce priveşte punctul 2.4 din decizie şi va menţine actele administrative cu privire la măsurile dispuse la punctul 2.3 din decizie.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A. împotriva sentinţei nr. 178 din 17 februarie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi trimite cauza aceleiaşi instanţe spre o nouă judecată pentru punctul 2.1 din decizie.

Admite, în parte, acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Anulează, în parte, Încheierea 18 din 01.08.2020 a Curţii de Conturi, Decizia nr. XII/3/11.05.2020 a Curţii de Conturi - Departamentul XII şi Raportul de control din data de 19.03.2020, în ceea ce priveşte punctul 2.4 din decizie.

Menţine actele administrative cu privire la măsurile dispuse la punctul 2.3 din decizie.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 aprilie 2022.