ASF sanctions upholding: failure to document hierarchical structures and semi-annual risk plan evaluations under EU Regulation 2017/565 and ASF Regulations

Şedinţa publică din data de 18 aprilie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 08.04.2022, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, în principal, anularea în totalitate a Deciziei A.S.F. nr. 254/07.03.2022, de sancţionare cu amendă în cuantum de 22.900 RON, cu consecinţa înlăturării în întregime a sancţiunii aplicate şi, în subsidiar, anularea în parte a Deciziei, în sensul diminuării amenzii sau al înlocuirii ei cu avertisment.

Prin sentinţa nr. 2177 din 25 noiembrie 2022 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată, dispunând restituirea către reclamantă a sumei de 50 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru achitată în plus.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta A. a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând, casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi anularea în totalitate a Deciziei A.S.F. nr. 254/07.03.2022, cu consecinţa înlăturării în întregime a tuturor măsurilor dispuse în temeiul acesteia, respectiv cea de sancţionare, precum şi de publicare a deciziei pe site-ul A.S.F. conform prevederilor art. 253 alin. (1) din Legea nr. 126/2018, iar în subsidiar, înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului sau diminuarea cuantumului amenzilor astfel cum au fost stabilite prin decizia contestată.

2.1. Motivele de nelegalitate a hotărârii atacate determinate de încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, incidenţa dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

· Prima critică vizează aplicarea greşită a disp. art. 21 alin. (1) lit. a) din Regulamentul UE 2017/565 raportat la fapta reţinută la punctul 1 din Decizia nr. 254/07.03.2022

Recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond a interpretat în mod excesiv norma legală considerată a fi încălcată şi a impus societăţii obligaţia îndeplinirii unei cerinţe suplimentare, de un formalism excesiv, considerate a fi determinate pentru confirmarea respectării prevederilor art. 21 alin. (1) lit. a) din Regulamentul UE 2017/565, referitoare la stabilirea, aplicarea şi menţinerea exactă şi documentată a structurilor ierarhice.

În cadrul procesului decizional, instanţa de fond ignoră, în totalitate, existenţa Deciziei Directorului General nr. 775/19.02.2019 semnată, însuşită şi necontestată de dna B., prin care aceasta, în calitate de persoană autorizată, a fost numită şef compartiment control intern şi prin care s-a stabilit că toate celelalte persoane din cadrul departamentului se vor subordona acesteia şi se focusează pe aspecte formale ce ţin de omisiunea revizuirii fişei de post a acesteia în concordanţă cu decizia de numire şi faptul că subordonarea nu este menţionată în fişele de post ale celorlalte persoane cu atribuţii de conformitate.

În realitate, persoana în cauză a condus compartimentul de control intern şi conformitate pe parcursul întregii perioade controlate (atât atunci când departamentul a funcţionat în structură de două persoane autorizate, cât şi atunci când în departament au activat o persoană autorizată şi una cu atribuţii de conformitate), aceasta desfăşurându-şi activitatea cu respectarea prevederilor art. 27 şi art. 24 alin. (3) din Regulamentul ASF nr. 5/2019, Decizia Directorului General nr. 775/19.02.2019 şi fişa de post din data de 28.04.2017.

Se mai arată că potrivit disp. art. 29 alin. (1) din Regulamentul nr. 5/2019, dna B., în calitate de persoană cu funcţia de conformitate, avea obligaţia să informeze organul de conducere şi auditorii interni despre presupusa încălcare reţinută de intimata-pârâtă la punctul 1, determinată de nedesemnarea sa în funcţia de conducere, în compartimentul de control intern, în sens contrar, se demonstrează că decizia de numire a fost însuşită iar persoana a condus departamentul.

Din cuprinsul considerentelor, susţine recurenta-reclamantă, se poate observa că instanţa de fond nu contestă faptul că dna B. a ocupat o funcţie de conducere în compartimentul de control intern şi conformitate, în perioada 29.10.2019 - 19.12.2019, când departamentul avea o componenţa de două persoane autorizate, fiind de părere că în acel interval au fost îndeplinite cerinţele de stabilire a unei structuri organizatorice în conformitate cu dispoziţiile legale.

În schimb, instanţa de fond consideră că în perioada imediat următoare, când departamentul funcţiona într-o structură distinctă cu o persoană autorizată şi una neautorizată, dna B. nu a mai deţinut funcţia de conducere, deşi atribuţiile erau aceleaşi, fiind aplicabile disp. art. 24 alin. (2) şi (3) din Regulamentul nr. 5/2019.

Însăşi intimata-pârâtă nu neagă că persoana în cauză a avut toate atribuţiile, ci doar faptul că semnătura nu conţine şi menţiunea "Şef compartiment".

· Aplicarea greşită a prevederilor art. 48 alin. (2) din Regulamentul ASF nr. 2/2016 raportat la situaţia de fapt descrisă la pct. 2 din decizia de sancţionare

Prima instanţă a reţinut greşit că întrucât "evaluarea planului de risc în cel de-al doilea semestru al anului 2020, nu a fost documentată, nu există nicio dovadă că aceasta ar fi fost efectuată", considerându-se că sunt încălcate prevederile art. 48 alin. (2) din Regulamentul ASF nr. 2/2016.

Potrivit disp. art. 48 alin. (2) din Regulamentul ASF nr. 2/2016, planurile de risc trebuie evaluate semestrial, însă textul nu prevede, în mod expres, că acestea trebuie revizuite semestrial, în orice situaţie, de exemplu când nu există modificări la nivelul pieţei care să justifice revizuirea documentată a planului, iar înscrierea unor menţiuni de acest gen într-un proces-verbal sau alt document, este inutilă.

Autoritatea pârâtă ar fi trebuit să argumenteze decizia luată prin indicarea de dovezi din care să rezulte că în semestrul II al anului 2020 au existat modificări la nivelul condiţiilor pieţei, astfel încât să justifice necesitatea unei revizuiri documentate a planului de risc la nivelul conducerii executive şi ulterior la nivelul conducerii superioare.

De altfel, singura observaţie a intimatei-pârâte este aceea că evaluarea nu a fost documentată şi revizuită de către Consiliul de Administraţie, imediat după aprobarea noilor membri, în condiţiile în care nu au intervenit modificări care să impună revizuirea şi nici norma legală nu prevede expres această obligaţie.

Prevederile art. 201 din Regulamentul nr. 8/2022 pentru modificarea şi completarea Regulamentului nr. 5/2019, privind reglementarea unor dispoziţii referitoare la prestarea serviciilor şi activităţilor de investiţii conform Legii nr. 126/2018 susţin obligaţia SSIF de a revizui periodic sau cel puţin anual, planurile de continuitate a activităţii prevăzute la art. 6 lit. f) din Regulamentul delegat UE 2017/1943.

· Aplicarea greşită a prevederilor art. 9, art. 14.1 şi art. 15 alin. (2) din Procedura privind cumpărarea de instrumente financiare prin intermediul tranzacţiilor în marjă (P011), variantele în vigoare în perioada controlată.

Recurenta-reclamantă susţine că nu a acţionat cu rea-credinţă sau neglijenţă în executarea atribuţiilor specifice funcţiei deţinute, ci a acţionat exclusiv în interesul societăţii şi al clientului, după cum se observă din cronologia situaţiei de fapt.

Prin urmare, este eronată afirmaţia primei instanţe, prin care a reţinut că s-a încălcat procedura de lucru a societăţii, care prevede neechivoc faptul că doar după verificarea documentaţiei se aprobă creditele de către Comitetul de Investiţii House.

· Aplicarea greşită a prevederilor art. 7.1 coroborat cu art. 7.2 din Procedura privind încheierea tranzacţiilor pe cont propriu P004, variantele în vigoare în perioada controlată.

Din analiza prevederilor art. 7.1 rezultă că printre tipul de cereri ce fac obiectul aprobării de către Comitetul de Investiţii House (CIH) se regăseşte şi cea privitoare la modificarea ratei dobânzii, însă textul nu se referă şi la modificarea termenului de plată a dobânzii, agreată de comun acord cu clientul.

Prin urmare, o cerere cu caracter comercial, având drept obiect amânarea plăţii dobânzii, într-un context excepţional, nu se subscrie cererilor de competenţă exclusivă a CIH.

Directorii executivi pot stabili prin negociere cu clienţii momentul plăţii taxelor şi comisioanelor, atât timp cât nu există nicio normă legală sau regulă interne care să prevadă expres modalitatea în care se stabileşte scadenţa comisioanelor.

Potrivit contractului de mandat al Directorului General nr. 2989/13.08.2019, printre atribuţiile delegate ale acestuia se regăseşte şi cea de la pct. 4.1.6. - Angajarea patrimonială a societăţii în raporturile cu terţii, prin semnătura proprie care devine şi semnătura socială, prin urmare, aprobarea amânării la plată, intră în atribuţiile decizionale ale conducerii executive.

Mai arată recurenta-reclamantă faptul că instanţa de fond nu a analizat apărările sale, soluţia cu referire la abaterea reţinută la pct. 4 al deciziei contestate, este nemotivată.

2.2. Motive de nelegalitate a hotărârii recurate determinate de încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în ceea ce priveşte motivarea necorespunzătoare a hotărârii, incidenţa disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Se susţine faptul că în cadrul celui de-al doilea petit al cererii de chemare în judecată, recurenta-reclamantă a solicitat instanţei să dispună înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului sau diminuarea cuantumului amenzilor, astfel cum au fost stabilite prin decizia de sancţionare, întrucât autoritatea nu a aplicat prevederile art. 252 alin. (3) din Legea nr. 126/2018 privind criteriile de individualizarea a sancţiunii, sancţiunile fiind disproporţionate în raport de gravitatea faptei, riscului sau prejudiciului produs.

Instanţa de fond a motivat superficial susţinerile reclamantei, întrucât aceasta nu cuprinde raţionamentele logice din care să rezulte concret de ce s-a considerat că în situaţia de faţă cuantumul sancţiunilor aplicate pentru fiecare faptă în parte sunt justificate în raport de criteriile de individualizare înscrise în art. 252 alin. (3) din Legea nr. 126/2018.

Simpla indicare în cuprinsul considerentelor a minimului şi maximului amenzii prevăzut de lege, nu este suficientă pentru a demonstra că valoarea amenzilor aplicate în raport de particularitatea fiecărei fapte reţinute sunt întemeiate.

3. Apărările formulate

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare, solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu motivele invocate prin recurs, înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analiza motivelor de casare

1. Cu privire la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit disp. art. 21 alin. (1) lit. a) din Regulamentul UE 2017/565, firmele de investiţii respectă următoarele cerinţe organizatorice: a) stabilesc, aplică şi menţin proceduri decizionale şi o structură organizatorică ce specifică în mod exact şi documentat structurile ierarhice şi care repartizează funcţiile şi responsabilităţile.

Înalta Curte reţine că dispoziţiile legale sus-menţionate impun faptul că structura organizatorică trebuie să specifice în mod exact şi documentat structurile ierarhice şi să repartizeze funcţiile şi responsabilitatea, prin urmare, se solicită de la structura organizatorică o planificare strictă a funcţiilor şi responsabilităţilor, realizată prin emiterea unor acte neechivoce.

Faptul că există o decizie de numire a dnei B. în funcţia de şef compartiment control, dar fără ca acest act să fie urmat de exercitarea efectivă a funcţiei, întrucât niciun înscris nu a fost semnat în calitate de şef compartiment control, iar fişa postului întocmită pentru fiecare salariat al compartimentului nu cuprinde această menţiune, conduc la concluzie că recurenta-reclamantă nu a respectat prevederile art. 21 alin. (1) lit. a) din Regulamentul UE 2017/565.

Instanţa de fond a interpretat în mod corect dispoziţiile criticate, care solicită ca cerinţele organizatorice şi condiţiile de funcţionare pentru firmele de investiţii să fie exacte şi documentate, astfel că, este nefondată critică prin care s-a susţinut că norma a fost interpretată în mod excesiv.

Referitor la argumentele aduse de recurenta-reclamantă, în sensul că nu a fost informat organul de conducere despre această deficienţă, iar decizia de numire nu a fost contestată, Înalta Curte constată că acestea nu conduc la o soluţie contrară, fiind fără relevanţă în raport de dispoziţiile art. 21 alin. (1) lit. a) din Regulamentul UE 2017/565.

În ceea ce priveşte prevederile art. 48 din Regulamentul ASF nr. 2/2016, se reţine că acestea prevăd obligaţia entităţii să elaboreze planuri clare de acţiune pentru asigurarea continuităţii activităţii şi pentru situaţiile de urgenţă în vederea eliminării riscurilor sau minimizării acestora, planurile urmând să fie evaluate semestrial de către consiliu şi conducerea executivă/conducerea superioară.

Înalta Curte constată că obligaţia legală ce se desprinde din conţinutul acestei prevederi legale este aceea a evaluării semestriale a planurilor în discuţie.

Din actele dosarului nu rezultă că în semestrul II al anului 2020 s-a făcut o evaluare a planurilor pentru asigurarea continuităţii activităţii şi pentru situaţiile de urgenţă.

Prin motivele de recurs, recurenta-reclamantă susţine că nu a intervenit nicio modificare din luna martie 2020, astfel că planul nu a fost revizuit, critica este nefondată, întrucât textul de lege incident în speţă nu impune o revizuire semestrială, ci o evaluare semestrială.

Pentru a se observa despre necesitatea revizuirii planului este obligatorie o evaluare a acesteia, ceea ce în cauză nu a avut loc, atribuţia existând în sarcina recurentei-reclamantei, în calitate de conducere executivă, cum se arată în cuprinsul art. 48 alin. (2) din Regulamentul ASF nr. 2/2016.

Cu privire la aplicarea greşită a disp. art. 9, art. 14.1. şi art. 15 alin. (2) din Procedura privind cumpărarea de instrumente financiare prin intermediul tranzacţiilor în marjă (P011), Înalta Curte constată că normele indicate impun ca valoarea creditului aprobat potrivit competenţei să se coreleze cu valoarea Portofoliului ponderat la risc al clientului (evaluat în funcţie de lichiditate, de valoarea curentă de piaţă a instrumentelor din portofoliu, etc.); în acest scop, clientul depune o cerere de acordare a creditului, în funcţie de bonitatea acestuia se comunică valoarea maximă a creditului, sub rezerva existenţei documentelor prevăzute de procedură, iar creditele se aprobă doar după verificarea documentaţiei care trebuie să fie completă şi conformă cu procedura.

În speţă, cererile au fost aprobate fără a se face verificările minime obligatorii prevăzute de procedură, în lipsa documentaţiei, iar argumentul conform căruia solicitanţii au cerut marje echivalente cu pragul minim care au fost aprobate de către BRK în orice situaţie nu poate constitui o exonerare a recurentei-reclamante, practica fiind contrară Procedurii privind cumpărarea de instrumente financiare prin intermediul tranzacţiilor în marjă (P011).

În ceea ce priveşte critica prin care recurenta-reclamantă susţine aplicarea greşită a disp. art. 7.1. coroborat cu art. 7.2 din Procedura privind încheierea tranzacţiilor pe cont propriu P004, Înalta Curte reţine că în discuţie este competenţa aprobării amânării plăţii dobânzilor restante la împrumutul în marjă acordat de societate.

Potrivit art. 7.1 coroborat cu art. 7.2 din Procedură, competenţa aprobării unei astfel de cereri aparţine C.I.H. şi nu directorului general, întrucât amânarea plăţii dobânzilor restante reprezintă o modificare care ţine de veniturile generate.

Recurenta-reclamantă a încadrat greşit cererea formulată, considerând că numai solicitările ce privesc modificarea costului (dobânzii) se aprobă de CIH.

Instanţa de fond a aplicat corect textul din Procedură şi a realizat o motivare suficientă, în sensul celor arătate mai sus, prin urmare critica este nefondată.

De asemenea, în acord cu soluţia primei instanţe, Înalta Curte constată că împrejurarea conform cărora şi în starea de urgenţă generată de pandemia Sars-Cov-2, instituţiile financiar-bancare acordau facilităţi la plată, nu are legătură cu obiectul cauzei, deoarece nu se analizează oportunitatea deciziei, ci nerespectarea procedurii de luare a deciziei şi competenţa de-a lua această decizie.

2. Cu privire la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă susţine că motivarea referitoare la respingerea celui de-al doilea capăt de cerere, înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului sau diminuarea cuantumului amenzilor, este superficială şi nu cuprinde raţionamentele logice din care să rezulte concret de ce instanţa de fond a considerat că au fost respectate criteriile de individualitate înscrise în art. 252 alin. (3) din Legea nr. 126/2018, ceea ce echivalează cu o lipsă totală de motivare.

Critica este nefondată, prima instanţă s-a raportat la cele reţinute în Anexa nr. 2 la Nota de aprobare a rezultatelor controlului, din cuprinsul căreia rezultă modul de individualizare a fiecărei sancţiuni, judecătorul fondului a constatat că amenda este orientată spre minim, însă înlocuirea acesteia cu sancţiunea avertisment nu se justifică, fiind constatate mai multe abateri, prin urmare motivarea sentinţei atacate îndeplineşte criteriile prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Faţă de acestea, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborate cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 2177 din 25 noiembrie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 18 aprilie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.