Classification of port dredging as public authority activity excluding abuse of dominant position under competition law.

Şedinţa publică din data de 12 aprilie 2022

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 19.10.2018 sub nr. de mai sus reclamanţii A. S.A. şi B. S.R.L. au chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună anularea Deciziei nr. 21/24.04.2018, adoptata in soluţionarea Investigaţiei declanşate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 249/4.04.2016, obligarea pârâtului la respingerea procedurii angajamentelor şi la continuarea investigaţiei, plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2427 din data de 21 octombrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de către reclamantele A. S.A şi B. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Concurenţei, şi C.N. Administraţia Porturilor Maritime S.A., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva a sentinţei civile nr. 2427 din data de 21 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs recurentele reclamante A. S.A şi B. S.R.L., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecare admiterea cererii de chemare în judecată; în subsidiar, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare, la prima instanţă.

Au fost invocate motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.. În plus, la pct. III al cererii de recurs se susţine şi omisiunea primei instanţe de a judeca efectiv fondul cauzei privind fapta reclamată în sine, critică ce urmează a fi examinată în conformitate cu prevederile art. 498 alin. (2) C. proc. civ., avându-se în vedere solicitarea subsidiară, de casare cu trimitere, formulată de către recurente .

Astfel, în motivarea în fapt şi în drept a cererii de recurs se critică, în primul rând, considerentele instanţei de fond de la filele x ale sentinţei recurate, privind pretinsele distincţii între calităţile de întreprindere şi/sau autoritate şi între naturile diverselor fapte ale entităţii reclamate, arătându-se că sunt deopotrivă contradictorii, sunt străine de natura pricinii şi sunt greşite şi pe fond, din perspectiva normelor de drept material incidente.

Se susţine că acest caracter contradictoriu al considerentelor este evidenţiat, iar motivarea vădit artificială a instanţei de fond este în întregime infirmată, prin chiar considerentele aceleiaşi instanţe, inserate de această dată la fila x din sentinţă. Se reţine aici că în raport de art. 8 din lege nu erau incidente prevederile legale privind intrarea într-o procedură de Angajamente, deşi tocmai pârâta C. S.A. fusese aceea care, în dubla şi indivizibila sa calitate, direct asumată, de întreprindere publică şi autoritate administrativă delegată sau asimilată, iniţiase şi propusese Angajamente, inclusiv pentru încălcările în materia dragajului de întreţinere, reclamate prin Plângerea noastră. Mai grav, nu există niciun considerent al instanţei de fond prin care să se explice, astfel cum am solicitat, temeiurile şi împrejurările în care Consiliul a ajuns să informeze C. S.A. pentru ca acesta să îşi retragă Angajamentele privind dragajul din propunerea iniţială, iar aceste Angajamente au dispărut pur şi simplu din forma finală a Angajamentelor anexate Deciziei atacate.

Ultimele paragrafe de la fila x a sentinţei recurate reprezintă, din nou, motive contradictorii şi străine de cauză, întrucât schimbarea încadrării actelor şi faptelor reclamate nu poate fi în niciun caz arbitrară sau potestativă şi în niciun caz nu poate fi făcută fără convocarea şi audierea părţilor.

Toate aceste critici, susţin recurentele, fac să fie direct incidente prevederile pct. 6 şi 8 ale alin. (1) din cadrul art. 488 C. proc. civ.

Recurentele susţin şi nelegalitatea, ca urmare a încălcării regulilor de procedură, menite să asigure principiile procesului civil şi garanţiile procesuale ale recurentelor, prin considerentele instanţei de fond de la fila x, primele patru paragrafe. Singura interpretare legală nu putea fi decât aceea că informarea şi audierea erau cu atât mai necesare şi obligatorii, "a potentiori", într-o asemenea situaţie şi într-o asemenea fază finală a investigaţiei deja declanşate tocmai ca urmare a plângerii pe care reclamantele au formulat-o.

Apreciază ca fiind direct incidente în acest sens prevederile pct. 5 şi 8 ale alin. (1) din cadrul art. 488 C. proc. civ., arătând că este evident că instanţa a încălcat şi a permis o încălcare a regulilor de procedură, reguli a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Susţin existenţa unor considerente străine de natura pricinii, la fila x a sentinţei recurate, pentru că se vorbeşte doar despre lucrări şi cheltuieli făcute de C. S.A. ulterior perioadei în care au avut loc faptele reclamate, respectiv după declanşarea investigaţiei, şi în paralel cu aceasta. Aceste considerente nu reprezintă în fapt nimic altceva decât tentative ale instanţei de fond de a justifica, în sensul mai exact de a scuza, atât încălcarea legii de către entitatea reclamată, cât şi impunitatea acordată acesteia de către Consiliul Concurenţei, ceea ce este vădit nelegal.

În mod esenţialmente greşit şi vădit nelegal se reţine, la fila x a sentinţei recurate, o pretinsă autoritate de lucru judecat decurgând din decizia civilă nr. 822/2017 a Curţii de Apel Constanţa. În realitate, impunerea de către C. S.A. a renunţării noastre la pretenţiile de despăgubire pentru dragaj reprezintă tocmai cauza juridică a plângerii iniţiale şi trebuia să facă tocmai obiectul esenţial al investigaţiei, al Deciziei Consiliului Concurenţei de soluţionare a investigaţiei şi al sentinţei recurate înseşi.

Se susţine că se dovedeşte astfel faptul că prima instanţă a refuzat practic să soluţioneze cauza în fond, substituind analiza faptei reclamate, pe care ea însăşi trebuia să o facă, cu un citat extras dintr-o judecată având un cu totul alt obiect, ceea ce ar urma să atragă, considerăm noi, soluţia de trimitere a cauzei pentru rejudecare către prima instanţă.

Pe fond, dacă prima instanţă ar fi procedat la judecarea propriu-zisă a acţiunii noastre şi a faptei reclamante în mod esenţial, în conformitate cu normele de drept material aplicabile, concluzia pe fond nu ar fi putut fi decât aceea afirmată şi urmarită de către recurente.

Se susţine că sunt vădit nefondate, lipsite de orice susţinere legală, fiind necesar a fi înlăturate prin decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi tentativele instanţei de fond de a justifica faptul că a fost acceptată o procedură de angajamente, în pofida existenţei unor recidive extrem de grave şi incontestabile din partea entităţii investigate.

Toate aceste motive esenţiale de recurs, precum şi alte critici şi argumente privind sentinţa recurată, decizia atacată şi fondul cauzei, sunt dezvoltate în mod separat şi în capitolele ce urmează.

II. În tot ceea ce priveşte motivele de recurs legate de calificarea entităţii şi a faptelor reclamate.

Calitatea duală a entitaţii reclamate, atât de întreprindere, cât şi de autoritate publică delegată. Respingerea nelegală a plângerii şi a acţiunii în anulare, pe falsul considerent că fapta reclamată ar fi fost săvârşită exclusiv în calitatea de autoritate şi "nu au fost identificate dovezi suficiente privind încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei".

Prin chiar Decizia atacată, Consiliul Concurenţei reţinuse că C. S.A. este atât întreprindere, cât şi autoritate publică delegată. Prin Decizia nr. 95/26.05.2005 şi prin Decizia nr. 51/10.08.2016 ale Consiliului Concurenţei, C. S.A. fusese de asemenea calificată ca întreprindere şi autoritate şi fusese sancţionata în ambele calităţi concurente ideal.

Susţin că vădita nelegalitate a sentinţei recurate, precum şi a deciziei atacate prin acţiune, rezultă cu prisosinţă din paragrafele 77, 98, 99, 131 din însăşi Decizia Consiliului atacată, precum şi din paragrafele 171 - 191: nu se poate susţine că activitatea C. S.A. de încheiere a contractelor de închiriere de terenuri de infrastructura portuară se realizează în calitatea acesteia de întreprindere, iar activităţile de executare a aceloraşi contracte de închiriere (în care sunt angajate şi reclamantele, a se vedea filele x, pct. 1, 2, 3 din Plângerea noastră), activităţi care implică şi asigurarea adâncimilor necesare pentru ca navele maritime să ajungă să acosteze la infrastructurile închiriate (pentru că altfel nu am mai vorbi de infrastructură de transport naval), se realizează în calitatea de autoritate publică; impunerea efectuării dragajului pe cheltuiala chiriaşilor, cum sunt şi reclamantele, se încadrează perfect în toate ipotezele reglementate şi de art. 6 din lege, şi de art. 8 din lege.

Susţin şi paragrafele 192: autorităţile publice nu au "venituri proprii", ci au alocaţii bugetare; C. S.A. are venituri proprii, în calitate de întreprindere, concesionară a întregului domeniu public portuar, din contractele de închiriere pe care le încheie în mod subsecvent, inclusiv cu reclamantele; 222:

"Conform actului de înfiinţare al C., aceasta este o întreprindere publică căreia i s-a concesionat de către Ministerul Transporturilor infrastructura de transport naval în vederea administrării, desfăşurând în principal următoarele activităţi: a) întreţinerea, repararea, modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată; b) punerea la dispoziţia tuturor utilizatorilor a acestei infrastructuri, în mod liber şi nediscriminatoriu; c) urmărirea sau asigurarea, după caz, a furnizării serviciilor de siguranţă în porturi; d) asigurarea în permanenţă a adâncimilor minime în bazinele portuare şi la dane şi a semnalizării pe şenalele de acces şi în porturi". Nu se poate justifica nicio diferenţiere de natură între aceste activitaţi şi fapte, de sub aceeaşi enumerare, în cazul nostru a celor de la lit. b) faţă de cele de la lit. d).

Arată că, din punctul de vedere al logicii formale înseşi, dacă o entitate are o calitate duală sau întruneşte o dublă sau multiplă calitate, atunci trebuiau analizate şi aplicate textele legale incidente pentru fiecare şi pentru ambele calităţi; nicidecum nu se putea distinge, oricum artificial şi esenţialmente greşit, între fapte săvârşite în una, respectiv în alta, dintre pretinsele calităţi diferite. Este aplicabilă aici şi sintagma "concurs ideal".

Se arată că starea de fapt este clară şi este conformă susţinerilor recurentelor reclamante, inclusiv pentru Consiliul Concurenţei, de vreme ce în Ordinul de declanşare a investigaţiei se arătase încă de la început că aceasta priveşte încălcarea prevederilor art. "6 şi/sau 8" ale Legii concurenţei.

De asemenea, aceeaşi sintagma art. "6 şi/sau 8" apare în Angajamentele iniţiale, precum şi în Angajamentele finale ale C. S.A., depuse şi acceptate de catre pârâţi.

Astfel cum arată Consiliul Concurenţei şi în răspunsul la întrebarea 1 din Interogatoriu, "încadrarea legală exactă a faptelor este atributul Consiliului Concurenţei. Reclamanţii nu sunt obligaţi să ofere o încadrare exactă a faptelor, ci doar opinia lor în această privinţă". Această recunoaştere este relevantă din perspectiva faptului că deşi, în fapt dintr-o eroare, în formularul plângerii s-a indicat doar art. 8, în motivarea acesteia s-a expus pe larg poziţia legală a entităţii reclamate, caracterul dual şi complex al acesteia şi al raporturilor cu reclamantele, dar şi, în mod explicit, spre exemplu, faptul că sunt în raporturi comerciale de închiriere şi sunt clienţi ai acestei întreprinderi. S-a mai arătat şi faptul că C. S.A. este concesionarul domeniilor publice portuare şi în această calitate le închiriază utilizatorilor, având totodată toate obligaţiile contractuale şi legale care decurg de aici.

În toate cazurile, nu mai avea nicio relevanţă şi fusese depăşită problema încadrării dată în plângere, din moment ce însuşi Consiliul Concurenţei declanşase investigaţia şi însăşi C. S.A. depusese Angajamente pentru încălcarea art. "6 şi/sau 8" din lege. Erau astfel pur şi simplu caduce şi nu fac decât să fie acum dovada unei evidente părtiniri şi rele-credinţe toate menţiunile şi trimiterile instanţei de fond la acea parte a menţiunilor de încadrare juridică legate doar de art. 8 din lege din cuprinsul Plângerii noastre.

Caracterul vădit artificial, nelegal, complet inutil şi străin de cauză al tuturor acestor considerente, pe care instanţa de fond le preia în mod automat şi necenzurat de la pârâţi, este cu atât mai evident cu cât, pe fond, nu există nicio deosebire notabilă între elementul material al faptei prevăzute şi sancţionate de art. 6 şi elementul material al faptei prevăzute şi sancţionate de art. 8 din Legea concurenţei.

Nu există nicio deosebire esenţială de element material între: "folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante" prin "a) impunerea, direct sau indirect, ... a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile; c) aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial; d) condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte" - art. 6 şi "a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale; b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor" - art. 8.

Obligaţia efectuării de dragaje, astfel încât navele să ajungă în siguranţă la cheiurile şi terenurile închiriate reclamantelor, era o obligaţie curentă a C. S.A., în calitatea sa de întreprindere, în calitatea sa de întreprindere concesionară a terenului şi acvatoriului portuar de la stat şi de locator al terenului portuar către acestea, dar şi în calitatea sa de autoritate publică delegată.

Această obligaţie decurge atât din lege, O.G. nr. 22/1999 art. 24 alin. (1): "Administraţiile portuare prevăzute la art. 23 au în principal următoarele atribuţii: a) să pună infrastructura portuară la dispoziţia tuturor utilizatorilor, în mod liber şi nediscriminatoriu;b) să repare, să întreţină şi să menţină caracteristicile tehnice minime ale infrastructurii portuare; d) să asigure în permanenţă adâncimile minime în bazinele portuare şi la dane şi semnalizarea pe şenalele de acces şi în porturi", cât şi din contractele de închiriere în care reclamantele au calitatea de chiriaşi, contracte evocate explicit în cuprinsul plângerii .

Fapta pârâtei C. S.A., de a impune renunţarea la pretenţii şi suportarea cheltuielilor cu dragajul Portului B., în condiţiile în care aceasta era o obligaţie curentă a sa, reprezintă sau cel puţin este de natură să reprezinte elementul material descris, deopotrivă, în multiplele şi nelimitativele ipoteze ale ambelor articole, atât art. 6, cât şi 8 din Legea concurenţei.

Conchid recurentele că sentinţa recurată este vădit nelegală şi urmează a fi casată, întrucât preia în mod nelegal şi necenzurat distincţia şi discriminarea întreprindere/autoritate pentru care nu existase şi nu există nicio justificare logică şi juridică. Toate susţinerile recurentelor conform cărora această analiză nu a existat sunt confirmate prin răspunsul la întrebarea 1 din Interogatoriu, din care rezultă ca pretinsa analiză a fost efectuată, de fapt, la final, fără audierea lor, în chiar cuprinsul Deciziei atacate.

Sentinţa recurată este vădit nelegală şi pentru că astfel s-a refuzat analizarea aceluiaşi comportament al uneia şi aceleiaşi entităţi reclamate, cu care reclamantele se află în raporturi contractuale necontestate, şi din perspectiva prevederilor art. 6 din Lege.

În fine, orice analiză legală şi temeinică a comportamentului şi a faptei reclamate prin Plângere nu putea conduce decât la constatarea caracterului vădit abuziv al acestora, la continuarea investigaţiei şi la sancţionarea în mod corespunzător a entităţii reclamate.

III. Neanalizarea efectivă a faptei reclamate prin plângerea formulată. Nemotivarea şi nejudecarea efectivă a fondului cauzei privind fapta reclamată în sine.

Prin plângere se critică în esenţă faptul că, în pofida celor consemnate în Minuta întâlnirii din 22.01.2015 şi cu încălcarea manifestă a obligaţiilor sale legale şi contractuale, C. S.A. a obligat recurentele să renunţe ab initio la orice pretenţii de restituire a cheltuielilor pentru dragajul necesar în Portul B., pretenţii menţionate în Scrisoarea nr. 10745/4.03.2015, să renunţe la această cerere şi să formuleze şi să depună noua Scrisoare nr. 12302/17.03.2015, cu conţinut identic, însă din care să elimine menţiunea privind pretenţiile. Doar astfel cererea de efectuare a lucrărilor de dragaj necesare a fost aprobată, prin Adresa C. S.A. nr. 1089/18.03.2015, a doua zi după depunerea celei de-a doua cereri. A se vedea în acest sens paragrafele finale de la fila x si primele paragrafe de la fila x ale Plângerii.

Recurentele au fost obligate să realizeze pe cheltuială proprie, în sumă totală de 1.741.873 USD, lucrările de dragaj absolut necesare din Portul B., şi să renunţe formal la pretenţiile de restituire, deşi efectuarea lucrărilor reprezenta o obligaţie esenţială a C. S.A..

În cuprinsul Deciziei atacate sunt preluate şi sunt confirmate de către pârâţi toate susţinerile privind situaţia şi condiţiile derulării operaţiunilor de dragaj în întreaga perioadă anterioară anul 2015. A se vedea în acest sens pct. 190 - 195 din Decizie.

Există şi o enumerare a unor situaţii de fapt şi acţiuni sau intenţii de acţiuni ale C. S.A., survenite însă după data depunerii Plângerii şi a faptelor reclamate de către noi prin Plângere. A se vedea pct. 196 - 203 din Decizie. Acestea sunt reluate şi în sentinţa recurată, la fila x.

Exclusiv pe baza acestor elemente survenite, Consiliul Concurenţei concluzionase în cadrul pct. 204 din Decizia atacată că "În contextul celor de mai sus, se constată că nu există elemente care să justifice reţinerea încălcării prevederilor art. 8 alin. (1)...".

Lipseşte însă cu desăvârşire, inclusiv din sentinţa recurată, orice analiza asupra substanţei faptei reclamate, aceea de a li se fi impus schimbarea Scrisorii din 4.03.2015 cu Scrisoarea din 17.03.2015 şi astfel renunţarea formală la pretenţii, fapt de natură să îngreuneze sau chiar să zădărnicească recuperarea sumei în justiţie.

În nicio situaţie, o simplă susţinere negativă de genul "se constată că nu există elemente care să justifice..." nu echivalează cu o motivare şi nu poate substitui o motivare proprie, pozitivă. Nu există nici în sentinţa recurată decât simple tentative vădit nelegale de justificare, de scuzare a părţii reclamate, şi nicidecum concluzia unei analize sau a unei motivări proprii unei judecăţi. A se vedea şi paragraful 3 din Răspunsul la întrebarea 1 al C. S.A., unde pârâta vorbea despre "remedierea propusă", care devine parte a Deciziei.

Astfel, analiza faptelor reclamate şi soluţionarea plângerii formulate au fost înlocuite prin referiri, abordări şi concluzii vădit nerelevante şi oricum greşite despre dublul rol al C. S.A., atât de autoritate, cât şi de întreprindere.

Mai grav, recurentelor li se opune, la fila x a sentinţei recurate, o pretinsă autoritate de lucru judecat, decurgând din decizia civilă nr. 822/2017 a Curţii de Apel Constanţa, din care se subliniază că nu ar fi dovedit în vreun fel faptul impunerii renunţării la pretenţii. În realitate, impunerea de către C. S.A. a renunţării la pretenţiile de despăgubire pentru dragaj reprezenta tocmai cauza juridică a plângerii şi făcea sau trebuia să facă tocmai obiectul esenţial al investigaţiei, al Deciziei Consiliului Concurenţei de soluţionare a investigaţiei şi al înseşi sentinţei recurate.

Pe fond, nici măcar nu fusese contestată afirmaţia esenţială, conform căreia au fost silite să substituie fizic scrisoarea din 4.03.2015 cu scrisoarea din 17.03.2015. În condiţiile date, era şi este suficientă şi o simplă prezumţie judecătorească: de ce ar fi făcut-o? de ce ar fi emis C. S.A., altfel, acordul său pentru începerea dragajului de către recurente, doar a doua zi după scrisoarea din 17.03.2015?

Neanalizarea faptelor reclamate şi nemotivarea deciziei atacate şi a sentinţei recurate echivalează cu nesoluţionarea pe fond a cauzei, sau în orice caz cu o soluţionarea vădit nelegală a acesteia. Astfel de elemente de nelegalitate, nulităţile implicate şi imposibilitatea exercitării controlului judiciar într-un asemenea caz conduc în mod evident la necesitatea unei casări cu trimiterea cauzei spre rejudecare către prima instanţă.

IV. În tot ceea ce priveşte finalizarea investigaţiei şi respingerea Plângerii noastre cu ignorarea şi încalcarea drepturilor la apărare prevăzute de Lege şi Regulament. Propagarea şi amplificarea acestor nelegalităţi procedurale prin sentinţa recurată.

Obligaţia Consiliului Concurenţei de a informa autorul plângerii despre intenţia de a respinge plângerea, obligaţie prevazută de art. 6 alin. (9) din Regulament, incumbă cu atât mai mult, "a potentiori", în situaţia în care este vorba despre respingerea plângerii după ce investigaţia fusese declanşată tocmai în baza acestei plângeri.

Solicitarea unui punct de vedere al petentelor, al recurentelor reclamante, în raport de o asemenea intenţie de respingere, era obligatorie, având în vedere cu atât mai mult faptul că această intenţie era, conform susţinerilor Consiliului, rezultatul unei pretinse "analize complexe", survenite, care nu fusese disponibilă în fazele iniţiale.

Întrucât din dosar rezultă că, în realitate, pretinsa analiză complexă apare pentru prima dată şi în mod exclusiv la finalul investigaţiei, în chiar cuprinsul Deciziei, Preşedintele Consiliului avea, în această a doua etapă, obligaţia de a constata necesitatea comunicarii acestui raport.

Exista totodată, pentru Preşedintele Consiliului Concurenţei, obligaţia de a constata necesitatea organizării de audieri şi de a convoca petentele.

Textele din Regulament sunt clare, iar dacă nu sunt clare, atunci acestea, în nicio situaţie, nu pot fi interpretate şi aplicate discreţionar sau pur potestativ. Lipseşte orice motivare şi orice circumstanţiere, şi lipseşte orice raţiune inteligibilă, pentru care instanţa de fond acceptă că nu am fost informaţi, că nu am fost convocaţi şi că nu ne-am putut prezenta punctul de vedere şi apărările privind chestiunea care, în mod fond sau nefondat, real sau inventat, s-a dovedit a fi esenţială şi hotărâtoare în cauză, respectiv aceea a (re)stabilirii "calităţii" în care s-a comis fapta şi a "textului" incident în mod corespunzător din lege.

Caracterul obscur al modului în care a fost condusă şi finalizată investigaţia rezultă şi din faptul că nu a fost prezentată şi nu există absolut nicio explicaţie logică, nici măcar în Răspunsurile la Interogatorii, pentru substituirea Angajamentelor initiale din 8.08.2017 cu Angajamentele finale din 12.01.2018. O astfel de operaţiune nu s-ar fi putut desfăşura decât în urma unor audieri prealabile, cu toate parţile, audieri care formal nu au existat.

Singura explicaţie posibilă este aceea a unei comunicări şi înţelegeri informale între Consiliul Concurenţei şi entitatea reclamantă, între cei doi pârâţi, neprocedurală şi deci nelegală, cu privire la care însă nici instanţa de fond nu consideră necesar să le lămurească.

Nu pot fi tolerate niciun fel de interpretări şi aplicări ale legii contrare scopurilor şi finalităţilor avute în vedere la adoptarea acesteia. Dacă un drept la apărare a fost prevăzut de lege sau de regulament, atunci acesta trebuie aplicat, şi nu zădărnicit fără niciun temei.

În concluzie, fie şi numai aceste considerente legate de nerespectarea şi nesocotirea drepturilor noastre procedurale de către Consiliul Concurenţei şi de către instanţa de fond sunt prin ele însele suficiente pentru a determina admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, admiterea întocmai a acţiunii şi anularea deciziei administrative atacate.

V. Sentinţa instanţei de fond este nelegală şi în raport de neîntrunirea unor condiţii minim necesare pentru acceptarea de Angajamente din partea entităţii investigate, dublu recidivistă.

Analiza în această privinţă este expusă pe larg încă din Observaţiile din 23.10.2017 la Propunerea de Angajamente formulată iniţial de către C. S.A., în cuprinsul acţiunii introductive şi al răspunsului la întâmpinare.

În esenţă, lipseşte şi în această privinţă orice motivare proprie sentinţei de către instanţa de fond, care se limitează să preia automat simplele susţineri ale pârâţilor.

Cu atât mai mult cu cât practica Angajamentelor este una relativ recentă şi sumară în dreptul românesc al concurenţei, instanţele nu puteau şi nu pot să gireze o astfel de practică administrativă, constând în admiterea de Angajamente din partea unei entităţi dublu sancţionate în precedent de către acelaşi Consiliu al Concurenţei.

Astfel cum rezultă din dosar, C. S.A. nici măcar nu se conformase şi continuă să conteste precedentele sancţiuni, cele din 2016.

Nu există nici la acest capitol nicio justificare legal posibilă pentru o astfel de sentinţă şi pentru decizia administrativă pe care sentinţa recurată o menţine. Pe baza unei evidente antepronunţări a Consiliului, unilateral şi obscur transmisă tocmai entităţii investigate, au fost volatilizate angajamentele entităţii investigate pentru dragaj, iar ulterior au fost acceptate angajamente generice şi lipsite de orice credibilitate pentru restul încălcărilor sesizate şi investigate. Identifică şi aici doar considerente artificial construite .

VI. În concluzie, consideră că, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 483, 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., văzând şi prevederile art. 51 alin. (1) si 41 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, urmează ca prin decizia ce se va pronunţa să se dispună admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în principal rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii în anulare astfel cum a fost formulată, anularea Deciziei nr. 21/24.04.2018 cel puţin în ceea ce priveşte art. 5 şi art. 6 din dispozitivul acesteia, cu obligarea Consiliului Concurenţei la continuarea sau reluarea investigaţiei în conformitate cu considerentele de mai sus, cu audierea recurentelor, constatarea existenţei încălcării în concurs ideal a art. 6 şi art. 8 din Lege în privinţa dragajului, respingerea procedurii de angajamente şi aplicarea sancţiunilor prevăzute de lege.

În subsidiar, date fiind încălcările procedurale şi elementele evocate care ar fi de natură să contureze concluzia unei nejudecări efective a fondului de către prima instanţă, dosarul ar urma să fie trimis pentru rejudecarea cauzei către prima instanţă.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-pârâtă C.N. Administraţia Porturilor Maritime S.A. a depus întâmpinare la data de 30 iunie 2020 prin care a solicitat anularea cererii de recurs, respectiv respingerea recursului declarat, ca nefondat.

1. Intimata susţine excepţia nemotivării recursului, în temeiul art. 486 şi 489 C. proc. civ., apreciind că simpla menţionare, cumulată, a mai multor temeiuri prevăzute de art. 488 C. proc. civ., pentru aceleiaşi motive de fapt şi fără o critica concreta adusă soluţiei instanţei de rond (prin raportare la temeiul de drept), nu echivalează cu motivarea recursului şi încadrarea corespunzătoare în motivele prevăzute de lege

Susţine că, în finalul recursului se menţionează în mod generic, alături de alte prevederi legale dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., în condiţiile în care în cuprinsul recursului (12 pagini), recurentele-reclamante reiau în fapt criticile aduse prin plângerea iniţială, fără a dezvolta în ce mod argumentul şi raţionamentele instanţei ar fi încălcat vreunul din motivele de casare prevăzute de lege şi ce anume motiv, în concret, ar fi fost încălcat.

"Criticile" aduse soluţiei instanţei de fond de către recurente vizează în covârşitoare majoritate modalitatea de apreciere a probatoriilor şi modul de soluţionare pe fond a acţiunii, fără însă a se indica în mod concret:

- în ce constă încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, care sunt aceste norme,

- care sunt motivele hotărârii străine cauzei sau contradictorii sau

- care reguli de procedură au fost încălcate şi cu ce prilej.

Aşadar, reluarea unor critici prezentate pe fondul plângerii, neindicarea în concret şi explicitarea criticilor aduse soluţiei Instanţei de fond, precum şi menţionarea generică, în finalul căii de atac, a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 8 C. proc. civ., fără a se face în fapt o încadrare/circumscriere a criticilor aduse fiecăruia din motivele de recurs invocate, echivalează cu o veritabilă nemotivare a recursului.

Recurentele nu a formulat veritabile critici la adresa hotărârii pronunţate, prin care să arate în ce consta nelegalitatea hotărârii atacate, prin raportare la soluţia pronunţată de Curtea de Apel ori la argumentele arătate de instanţă în fundamentarea hotărârii, în cauză formulându-se critici referitoare la situaţia de fapt reţinută şi la administrarea şi interpretarea probelor aflate la dosar.

În acest sens, trebuie menţionat că dezvoltarea recursului trebuie să cuprindă o motivare corespunzătoare, în sensul arătării cu claritate a acelor critici care, circumscrise fiind motivelor de recurs îngăduite de lege, sunt de natură a învedera nelegalitatea hotărârii. (în acest sens Decizia nr. 615/2016 a ÎCCJ)

Pentru aceste considerente solicită admiterea excepţiei nemotivării recursului şi anularea recursului promovat, conform dispoziţiilor art. 489 C. proc. civ.

2. Netemeinicia motivului (I) de recurs

2.1. Netemeinicia susţinerilor recurentelor privind neincidenţa art. 8 din Legea Concurenţei.

Prin Decizia nr. 21/24.04.2018 şi sentinţa civilă nr. 2427/21.10.2019. Consiliul Concurenţei şi ulterior instanţa de fond au încadrat în mod corect lucrările publice de dragaj ca intrând sub incidenţa prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea Concurenţei nr. 26/1996,

Astfel CNAPM S.A. este autoritate portuară conform prevederilor art. 23 coroborate cu prevederile art. 261 din O.G. nr. 22/1999 şi prevederile art. 13 din H.G. nr. 597/2009 (pentru modificarea şi completarea H.G. nr. 517/1998), iar în calitatea sa de autoritate portuară are obligaţia efectuării lucrărilor publice constând în dragajul de întreţinere a bazinului portuar aparţinând domeniului public al statului şi concesionat CNAPM S.A. - conform prevederilor art. 13 lit. q) din H.G. nr. 597/2009:

"q) dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor minime de navigaţie în porturi şi pe şenalele de acces;"

Aceste aspecte sunt consemnate la considerentul 81 pagina 17 din Decizia nr. 21/24.04.2018, la considerentul 96 pagina 19 precum şi la considerentele 100-101 pagina 20 din aceeaşi decizie.

O analiză detaliată a incidenţei art. 8 din Legea Concurenţei este prezentată la considerentele 189-215 din decizia nr. 21/24.04.2018.

Sentinţa civilă nr. 2427/21.10.2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti prezintă la paginile 16-22 o motivare clară, pertinentă şi care denotă o corectă înţelegere a situaţiei de fapt şi de drept, în ceea ce priveşte motivele concrete pentru care instanţa a considerat că CNAPM S.A. nu putea propune angajamente pentru executarea de lucrări publice.

În acelaşi sens - caracterul de obligaţii publice - sunt şi dispoziţiile art. 24 alin. (1) lit. f) şi g) din O.G. nr. 22/1999, (odată cu modificarea O.G. nr. 22/1999 prin Legea 235/2017 atribuţiile de dragaj ale administraţiei portuare au devenit obligaţii de dragaj ale administraţiei portuare).

Tot în acelaşi sens sunt şi contractele de lucrări având ca obiect dragajul, încheiate în baza Legii 99/2016 şi ataşate la dosar, contracte de lucrări care de esenţa lor sunt contracte administrative - de achiziţii publice sectoriale (cu referire la: contractul sectorial de lucrări nr. x în valoare de 13.018.165 RON, acordul contractual nr. x/2018 în valoare de 24.675.000 RON şi acordul contractual nr. x/2018 în valoare de 139.317.822 RON).

Lucrările de dragaj plătite din surse proprii de finanţare asigură menţinerea adâncimilor existente şi nu creşterea acestor adâncimi, (ne referim la: contractul sectorial de lucrări nr. x în valoare de 13.018.165 RON, acordul contractual nr. x/2018 în valoare de 24.675.000 RON)

Lucrările de dragaj de investiţii (ce asigură creşterea adâncimilor) sunt finanţate din fonduri publice europene şi naţionale (acordul contractual nr. x/2018 în valoare de 139.317.822 RON)

Susţinerile recurentelor-reclamante privind pretinsa similitudine a naturii juridice între activitatea de închiriere a terenului portuar şi activitatea de dragaj sunt complet nefondate din moment ce contractarea lucrărilor de dragaj este supusă prevederilor Legii 99/2016 şi nu este generatoare de profit - dimpotrivă (generează costuri conform contractelor de lucrări depuse la dosarul cauzei), iar închirierea terenurilor portuare este supusă reglementărilor speciale din Ordonanţa Guvernului nr. 22/1999 şi Regulamentul de închiriere aprobat prin Ordinul Ministerului Transporturilor nr. 1286/2012 fiind o activitate generatoare de profit, (aşa cum corect se reţine în considerentul 97 al Deciziei atacate).

Închirierea este o activitate esenţial civilă conform practicii judecătoreşti unitare în materie şi se adresează operatorilor economici determinaţi - operatorii portuari, aşa cum corect s-a reţinut prin decizia atacată.

Pe de altă parte dragajul este o activitate specifică autorităţilor portuare ce se circumscrie serviciului public şi se adresează întregii comunităţi portuare - armatori(nave), agenţi (nave), prestatori servicii (nave), autorităţi vamale şi greniceresti, operatori portuari.

CNAPM S.A. nu are opţiunea societară, în condiţiile C. civ. şi ale Legii 31/1990, de a stabili oportunitatea efectuării unor lucrări de dragaj după cum activitatea este sau nu profitabilă sau după propriile interese de afaceri.

Dimpotrivă, indiferent de voinţa sa societară, activitatea de dragaj trebuie realizată ca efect direct al aplicării legii organice (Legea nr. 225/2017 de modificare a O.G. nr. 22/1999 - art. 24)

Aşadar CNAPM S.A. în calitatea sa de administraţie portuară şi autoritate portuară este singura expres obligată prin lege să asigure adâncimile în bazinele portuare aparţinând domeniului public şi concesionate CNAPM S.A., lucrările de dragaj nefiind activităţi generatoare directe de profit, acestea fiind prestate în regim de serviciu public, fiind utile şi necesare tuturor utilizatorilor porturilor administrate de CNAPM S.A..

Ori din moment ce activitatea de dragaj intră sub incidenţa voinţei directe a statului, ce a delegat CNAPM S.A. obligaţia de îndeplinire, este evident că o astfel de activitate nu intră sub incidenţa art. 6 din Legea Concurenţei (activitate comercială generatoare de profit) ci sub incidenţa art. 8 din Legea Concurenţei, statul român delegându-i obligaţia de aducere la îndeplinire a activităţii de dragaj.

Aşadar, în mod corect instanţa de fond a considerat că lucrările de dragaj nu intră sub incidenţa art. 6 din Legea Concurenţei ci sub incidenţa art. 8 din Legea Concurenţei.

2.2. Netemeinicia susţinerilor recurentelor privind lipsa consultărilor anterior emiterii Deciziei Consiliului Concurenţei - Punctul (I) subpunctul (4) al recursului

În mod corect instanţa de fond a apreciat că pe parcursul investigaţiei dreptul la apărare al petentelor a fost respectat.

Contrar susţinerilor recurentelor-reclamante, CNAPM S.A., urmare declanşării investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, a solicitat intrarea în procedura de angajamente, iar această procedură a fost respectată întocmai, inclusiv dar nu numai, sub aspectul consultării operatorilor economici interesaţi.

Astfel propunerea de angajamente a fost supusă testului de piaţă şi consultării publice, fiind informaţi inclusiv, dar nu numai, reclamanţii (Adresa Consiliului Concurenţei nr. 13116/26.09.2017), care de altfel au şi formulat observaţii.

Observaţiile formulate de către toţi cei interesaţi în urma consultării publice au făcut obiectul solicitării Consiliului Concurenţei de completare a angajamentelor, iar forma finală a angajamentelor propuse de către sub CNAPM S.A. a fost de natură să înlăture toate îngrijorările de concurenţă, inclusiv dar nu numai cele privind activitatea de dragaj.

Este important de subliniat că angajamentele finale asumate de CNAPM S.A. în anul 2018 priveau şi executarea lucrărilor de dragaj în contextul în care CNAPM S.A. a contractat lucrări majore de dragaj încă din anul 2017 (13.018.165 iei), a contractat în continuare două lucrări de dragaj în anul 2018 pentru 2 ani (în valoare de 24.675.000 RON respectiv 139.317.822 RON) şi a contractat în continuare lucrări de dragaj şi în anul 2020 în contextul schimbărilor legislative majore din anul 2017 (Legea 235/2017) ce au transformat atribuţia de a realiza dragajul în obligaţie.

La fel de important de subliniat este şi împrejurarea că programele anuale de investiţii şi reparaţii (în care sunt incluse şi lucrările de dragaj) sunt stabilite după consultarea prealabilă cu comunitatea portuară (conform Legii 235/2017) iar contractele de lucrări de dragaj au prevăzută obligaţia Antreprenorului General de a se consulta cu comunitatea portuară pentru stabilirea programelor săptămânale de dragaj.

Susţinerile reclamantelor privind lipsa consultărilor între Consiliul Concurenţei şi petenţi anterior emiterii unei decizii de către Consiliul Concurenţei nu poate fi considerată ca reprezentând o încălcare a dreptului la apărare al petenţilor, deoarece Consiliului Concurenţei este independent şi imparţial conform legii, atât faţă de petenţi cât şi faţă de cei investigaţi.

Plângerea iniţială a reclamantelor a generat emiterea ordinului de declanşare a investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, aşadar nu mai avea justificare solicitarea de alte puncte de vedere din partea reclamantelor, investigaţia declanşată fiind independentă atât faţă de petenţi cât şi faţă de cei investigaţi.

Ori din moment ce activitatea de dragaj intra sub incidenţa voinţei directe a statului, ce a delegat CNAPM S.A. obligaţia de îndeplinire, este evident că o astfel de activitate nu intra sub incidenţa art. 6 din Legea Concurenţei (activitate comercială generatoare de profit) ci sub incidenţa art. 8 din Legea Concurenţei, respectiv aceea de obligaţie publică stabilită prin lege.

Aşadar, în mod corect instanţa de fond a considerat că lucrările de dragaj nu intră sub incidenţa art. 6 din Legea Concurentei ci sub incidenţa art. 8 din Legea Concurentei

Hotărârea instanţei de fond nu a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură, recurentele neinvocând în concret vreo normă procedurală aplicabilă în faza de judecată a fondului şi pretins încălcată de instanţa de judecată.

De asemenea, hotărârea instanţei de fond nu încalcă norme de drept material invocate de recurente din perspectiva aplicabilităţii art. 6 şi 8 din Legea Concurentei, Decizia nr. 21/24.04.2018 şi sentinţa civilă nr. 2427/21.10.2019 aplicând întru-totul şi în mod corect legislaţia relevantă aplicabilă.

2.3. Netemeinicia susţinerilor recurentelor privind pretinse motive străine cauzei, prevăzute la pagina 24 din hotărârea recurată- Punctul (I) subpunctul (5) al recursului

Faptul că pe parcursul investigaţiei CNAPM S.A. a demarat şi executat lucrări publice ample de dragaj, iar ulterior a continuat să realizeze astfel de lucrări cu regularitate, nu poate fi considerat ca fiind un motiv străin cauzei deduse judecăţii deoarece tocmai modificarea legii, stabilirea clară a voinţei statului, urmată de identificarea finanţărilor şi demararea unor ample lucrări de dragaj în calitate de autoritate publică au fost de natură să înlăture orice îngrijorări de concurenţă privind îndeplinirea obligaţiilor de investiţii publice.

Se observa aşadar cu uşurinţă că prin Legea Organica nr. 235/2017 statul a luat deja masurile legislative necesare executării anuale a lucrărilor de dragaj (în sensul art. 8 din legea Concurenţei) iar intimata-pârâtă CNAPM S.A. a implementat deja cu succes aceste măsuri, în beneficiul întregii comunităţi portuare (inclusiv dar nu numai al reclamantelor) şi va continua să îşi aducă la îndeplinire aceste măsuri în aplicarea legii - mediul concurenţial privind accesul navelor fiind pe deplin restabilit prin intervenţia directă a statului.

În aceste condiţii, în mod corect Consiliul Concurenţei şi Curtea de Apel Bucureşti a respins plângerile recurentelor-reclamante.

2.4. Netemeinicia susţinerilor recurentelor privind autoritatea de lucru judecat a deciziei civile 322/2017 prevăzute la pagina 25 din hotărârea recurată - Punctul (I) subpunctul (6) al recursului.

Este evident că rolul unei plângeri adresate Consiliului Concurenţei nu este acela de a valorifica, pe altă cale, nepermisă de lege, ceea ce instanţele de judecată au respins în mod definitiv pe calea procesuală a dreptului comun.

Consiliul Concurenţei nu se poate substitui instanţelor de judecată şi nu poate pronunţa decizii contrare hotărârilor judecătoreşti direct aplicabile în investigaţia în cauză.

Astfel, în mod corect instanţa de fond a evocat decizia nr. 822/2017 a Curţii de Apel Constanta în motivarea sa.

Contrar susţinerilor recurentelor-reclamante privind pretinsa nerespectare a obligaţiilor de dragaj în Portul B., în dosarul civil x/2015 instanţele de judecată au reţinut că nu există o culpă a CNAPM S.A. ci o culpă a comandantului navei angajate chiar de reclamante, în condiţiile în care cota minimă de dragaj era respectată iar nava a eşuat în afara şenalului navigabil, dezeşuarea navei producând ulterior colmatarea şenalului navigabil.

Pe parcursul investigaţiei şi al procedurii de angajamente CNAPM S.A. a început un amplu program de dragaj, lucrările de dragaj se execută anual şi se vor executa în continuare în fiecare an.

Prin Legea 235/2017 de modificare a O.G. nr. 22/1999 statul a instituit atât obligaţia de dragaj a administratorilor cât şi măsurile administrative adecvate concrete pentru controlul modului de îndeplinire a obligaţiei. Evocă în acest sens noile prevederi ale art. 27 din O.G. 2271999 modificată:

"Art. 27. - (1) Administraţie porturilor ..[...]... au obligaţia să stabilească anual:

c)programul de dragaj pentru asigurarea adâncimilor minime sau gabaritelor minime de navigaţie, după caz, cu consultarea operatorilor portuari:

d) programul de investiţii.

(2) Programele prevăzute la alin. (1) fac parte integrantă din planul de administrare întocmit de către membrii organelor de conducere ale administraţiilor, fiind considerate indicatori de performanţă nefinanciari.

(3) Lucrările necesare pentru derularea programelor prevăzute la alin. (1) se efectuează de către administraţii cu personalul propriu sau prin atribuirea respectivelor lucrări unor operatori economici specializaţi, în conformitate cu legislaţia în vigoare.

Art. 27 alin. (2) din O.G. nr. 22/1999 modificată se aplică împreună cu prevederile O.U.G. nr. 109/2011 privind 109/2011 privind guvernanta corporativă iar neîndeplinirea indicatorilor de performanţă nefinanciari atrage revocarea membrilor consiliului de administraţie.

Art. 27 alin. (3) din O.G. nr. 22/1999 modificată se aplică împreună cu prevederile Legii 99/2016 privind achiziţiile sectoriale privind 109/2011 iar contractele de dragaj sunt contracte sectoriale de lucrări publice.

În concluzie solicită respingerea motivelor de recurs invocate de recurente la punctul (I) subpunctul (6) al recursului atât pentru faptul că nu sunt încadrate într-unul din motivele de recurs prevăzute de lege cât şi pentru faptul că sunt nefondate şi neîntemeiate.

2.5. Netemelnicia susţinerilor recurentelor privind imposibilitatea acceptării de angajamente ca efect al sancţiunilor anterioare - Punctul (I) subpunctul (8) al recursului.

Argumentele reclamantelor privind imposibilitatea acceptării angajamentelor datorită existenţei sancţiunilor anterioare nu pot fi primite deoarece Legea Concurentei nr. 26/1996 nu stabileşte condiţia lipsei sancţiunilor anterioare pentru acceptarea angajamentelor.

Astfel, potrivit art. 49 alin. (3) şi (4) din Legea Concurenţei nr. 26/1996:

"(3) Prin decizie, Consiliul Concurenţei conferă forţă obligatorie angajamentelor propuse de întreprinderi, în măsura în care acestea sunt suficiente pentru protecţia concurenţei şi dacă îndeplinirea lor conduce la înlăturarea situaţiei care a determinat declanşarea investigaţiei. Decizia Consiliului Concurenţei poate fi adoptată pe o durată determinată şi poate concluziona, fără audierea părţilor implicate, că nu mai există motive pentru acţiunea autorităţii de concurenţă.

(4) În cazul în care Consiliul Concurenţei constată că angajamentele nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la alin, (3), acesta va informa, în scris, întreprinderile cu privire la motivele pentru care angajamentele nu au fost acceptate şi va continua procedura de investigaţie."

Aşadar, potrivit art. 49 alin. (4) din Legea Concurentei nr. 26/1996, numai neîndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 49 alin. (3) generează respingerea angajamentelor nu şi cazul existenţei unor sancţiuni anterioare avut în vedere de reclamantă.

Sancţiunile anterioare la care fac referire reclamantele priveau alte fapte decât cele care au făcut obiectul investigaţiei finalizate prin decizia atacată.

Este important de subliniat şi împrejurarea că, un operator economic nu poate să primească o dublă sancţiune, respectiv:

* Pe de o parte să fie sancţionat cu amendă, să îşi ispăşească sancţiunea şi să se îndrepte;

- Pe de altă parte să fie sancţionat prin restrângerea drepturilor sale constând în dreptul de a propune angajamente în cadrul unei alte investigaţii;

În concluzie solicită respingerea motivelor de recurs invocate de recurente la punctul (I) subpunclul (8) al recursului atât pentru faptul că nu sunt încadrate într-unul din motivele de recurs prevăzute de lege cât şi pentru faptul că sunt nefondate şi neîntemeiate.

3. Netemeinicia motivelor (II), (III) şi (IV) de recurs

Toate criticile aduse soluţiei instanţei de fond de către recurente la punctele (II), (III) şi (IV) ale recursului vizează modalitatea de apreciere a probatorilor şi modul de soluţionare pe fond a acţiunii, fără însă a se indica în mod concret:

- în ce constă încălcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept material, care sunt aceste norme,

- care sunt motivele hotărârii străine cauzei sau contradictorii sau

- care reguli de procedură au fost încălcate şi cu ce prilej.

În măsura în care aceste motive sunt apreciate ca reprezentând în fapt consideraţii pentru rejudecarea fondului în recurs solicită respingerea ca fiind neîntemeiate şi nefondate, pentru următoarele considerente;

3.1. Netemeinicia motivelor de la punctul (II) al recursului

Susţinerile recurentelor privind pretinsa similitudine între prevederile 6 şi art. 8 din Legea Concurenţei nr. 26/1996 sunt complet nefondate deoarece este evidentă natura de lucrări publice a lucrărilor de dragaj.

În primul rând CNAPM S.A. nu a impus recurentelor o anumită conduită în ceea ce priveşte executarea lucrărilor de dragaj, fapt statuat şi lămurit definitiv prin hotărâre judecătorească.

În al doilea rând, prin Decizia nr. 21/24.04.2018 Consiliul Concurenţei a încadrat în mod corect lucrările publice de dragaj ca intrând sub incidenţa prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea Concurenţei nr. 26/1996.

Susţinerile recurentelor-reclamante privind pretinsa similitudine a naturii juridice între activitatea de închiriere a terenului portuar şi activitatea de dragaj sunt complet nefondate din moment ce contractarea lucrărilor de dragaj este supusă prevederilor Legii 99/2016 şi nu este generatoare de profit - dimpotrivă (generează costuri conform contractelor de lucrări depuse la dosarul cauzei), iar închirierea terenurilor portuare este supusă reglementărilor speciale din Ordonanţa Guvernului nr. 22/1999 şi Regulamentul de închiriere aprobat prin Ordinul Ministerului Transporturilor nr. 1286/2012 fiind o activitate generatoare de profit, (aşa cum corect se reţine în considerentul 97 al Deciziei Consiliului Concurenţei atacate).

3.2. Netemeinicia motivelor de la punctul (III) al recursului

Nemulţumirile recurentelor-reclamante privind imposibilitatea rejudecării aspectelor lămurite de instanţele de judecată pe calea unei plângeri adresate Consiliului Concurenţei nu pot constitui în motive de recurs.

Aşa cum s-a precizat mai sus, Consiliul Concurenţei nu se poate substitui instanţelor de judecată şi nu poate pronunţa decizii contrare hotărârilor judecătoreşti direct aplicabile în investigaţia în cauză.

Astfel, în mod corect instanţa de fond a evocat decizia nr. 822/2017 a Curţii de Apei Constanţa în motivarea sa.

Contrar susţinerilor recurentelor-reclamante privind pretinsa nerespectare de către CNAPM S.A. a obligaţiilor de dragaj în Portul B., în dosarul civil x/2015 instanţele de judecată au reţinut că nu există o culpă a acesteia ci o culpă a comandantului navei angajate chiar de reclamante, în condiţiile în care cota minima de dragaj era respectată iar nava a eşuat în afara şenalului navigabil, dezeşuarea navei producând ulterior colmatarea şenalului navigabil.

Decizia nr. 822/2017 a Curţii de Apel Constanta a mai reţinut în mod corect şi împrejurarea că recurentele nu au fost obligate în vreun fel de către CNAPM S.A. să realizeze lucrări de dragaj, mai ales în condiţiile în care se angajase să efectueze lucrările minime în zona respectivă, cu respectarea termenelor prevăzute de legislaţia achiziţiilor publice.

3.3. Netemeinicia motivelor de la punctul (IV) al recursului

În mod corect instanţa de fond a apreciat că pe parcursul investigaţiei dreptul la apărare al petentelor a fost respectat.

Susţinerile recurentelor privind lipsa consultărilor între Consiliul Concurenţei şi petenţi anterior emiterii unei decizii de către Consiliul Concurenţei nu poate fi considerată ca reprezentând o încălcare a dreptului la apărare al petenţilor, deoarece Consiliului Concurenţei este independent şi imparţial conform legii, atât faţă de petenţi cât şi faţă de cei investigaţi.

Plângerea iniţială a reclamantelor a generat emiterea ordinului de declanşare a investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, aşadar nu mai avea justificare solicitarea de alte puncte de vedere din partea reclamantelor, investigaţia declanşată fiind independentă atât faţă de petenti cât şi faţă de cei investigaţi.

Ori din moment ce activitatea de dragaj intra sub incidenţa voinţei directe a statului, ce a delegat CNAPM S.A. obligaţia de îndeplinire, este evident că o astfel de activitate nu intra sub incidenţa art. 6 din Legea Concurenţei (activitate comerciala generatoare de profit) ci sub incidenţa art. 8 din Legea Concurenţei, stalul roman delegând subscrisei obligaţia de aducere la îndeplinire a activităţii de dragaj.

3.4. Netemeinicia motivelor de la punctul (V) al recursului

Susţinerile recurentelor privind lipsa motivării sentinţei civile nr. 2427/21.10.2019 nu pot fi primite în deoarece la paginile 17-26 din hotărârea recurată instanţa de fond a motivat amplu şi pe deplin justificat hotărârea pronunţată.

A fost depusă la dosar şi întâmpinarea formulată de către intimatul Consiliul Concurenţei, acesta solicitând respingerea recursului, ca nefondat .

Subliniind starea de fapt privind existenţa a patru plângeri înregistrate şi care vizează, în principal, închirierea terenurilor aparţinând infrastructurii portuare şi activitatea de dragaj de întreţinere a adâncimilor de navigaţie în rada portuară, investigaţia derulată privind posibila încălcare a prevederilor art. 6 alin. (1) şi/sau ale art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei de către C. pe piaţa reprezentată de închirierea terenurilor aparţinând domeniului public al statului şi care fac parte din infrastructura portuară aflată în administrarea C. la care se adaugă piaţa reprezentată de activităţile dependente de accesul în condiţii optime la infrastructura portuară, în speţă operarea portuară (încărcare/descărcare mărfuri), transportul maritim de mărfuri, precum şi orice alte activităţi conexe acestora, înaintarea de către C. a propunerii iniţiale de angajamente, intimatul arată că, prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 21/24.04.2018, Plenul Consiliului Concurenţei a decis, printre altele, următoarele:,Art. 1 În conformitate cu art. 49 alin. (3) din Legea concurenţei, sunt obligatorii pentru C. angajamentele finale care se regăsesc în Anexa 1 la prezenta Decizie, angajamente care înlătură îngrijorările autorităţii de concurenţă din perspectiva incidenţei art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei, referitoare la modalitatea de stabilire a tarifelor de închiriere a infrastructurii de transport naval aparţinând domeniului public al statului, precum şi a clauzei de trafic anual de marfă/clauzei de performanţă.

Art. 4 Se închide investigaţia prin aprobarea angajamentelor asumate de C. privind comportamentul acesteia din perspectiva prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei.

Art. 5 Se constată faptul că, în ceea ce priveşte:

• neîndeplinirea obligaţiilor constând în asigurarea parametrilor optimi de funcţionare a infrastructurii de transport naval,

• condiţionarea emiterii de documente de lucru în port de acceptarea încheierii contractelor de închiriere,

• elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului Constanţa, fără consultarea operatorilor economici, nu au fost identificate dovezi suficiente privind încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei de către C. şi, conform art. 43 alin. (2) din Legea concurenţei, se închide investigaţia.

Art. 6 Se resping plângerile formulate de către A., B. şi Operatorul Portuar, în ceea ce priveşte activităţile prevăzute la art. 5 din prezenta Decizie, întrucât nu au fost identificate suficiente elemente care să conducă la reţinerea încălcării prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei de către C..

Susţine legalitatea sentinţei nr. 2427/21.10.2019, apreciind că recursul formulat de D. si B. este neîntemeiat, formulând următoarele apărări de fond:

1. Criticile reclamantelor recurente privind distincţia dintre calitatea de întreprindere şi autoritate publică a C. şi calificarea faptelor reclamate sunt neîntemeiate.

În mod corect, instanţa de fond a considerat că se impune, cu caracter prioritar, să se lămurească aspectele referitoare la procedura de angajamente prin raportare la calitatea în care a acţionat C. pe pieţele relevante.

În acest context, potrivit art. 49 alin. (1) din Legea concurenţei, "Pe durata procedurii de investigaţie referitoare la posibila săvârşire a unei practici anticoncurenţiale, întreprinderile faţă de care a fost declanşată investigaţia pot formula propuneri de angajamente, în scopul înlăturării situaţiei care a condus la declanşarea investigaţiei". Aliniatul (3) al aceluiaşi articol stabileşte că "Prin decizie, Consiliul Concurenţei conferă forţă obligatorie angajamentelor propuse de întreprinderi, în măsura în care acestea sunt suficiente pentru protecţia concurenţei şi dacă îndeplinirea lor conduce la înlăturarea situaţiei care a determinat declanşarea investigaţiei. Decizia Consiliului Concurenţei poate fi adoptată pe o durată determinată şi poate concluziona, fără audierea părţilor implicate, că nu mai există motive pentru acţiunea autorităţii de concurenţă".

De asemenea, Instrucţiunile privind angajamentele statuează că scopul principal urmărit prin acceptarea angajamentelor este restabilirea rapidă a mediului concurenţial normal, prin luarea unor măsuri de natură a înlătura situaţia care a determinat Consiliul Concurenţei să declanşeze o investigaţie. Prin acceptarea de angajamente sunt urmărite, de asemenea, obiective precum asigurarea respectării regulilor de concurenţă, împiedicarea posibilităţii repetării unor astfel de practici anticoncurenţiale, îmbunătăţirea mediului concurenţial şi realizarea unei economii de procedură, prin reducerea duratei şi a costurilor aferente unei investigaţii".

Reclamantele-recurente afirmă că sentinţa instanţei de fond este "vădit nelegală întrucât preia în mod nelegal şi necenzurat distincţia şi discriminarea întreprindere/autoritate pentru care nu există nicio justificare logică şi juridică". De asemenea, se susţine caracterul contradictoriu al considerentelor prin prisma faptului că deşi instanţa a reţinut că prin raportare la art. 8 din Legea concurenţei nu sunt incidente prevederile legale privind intrarea într-o procedură de angajamente, tocmai C.,fusese aceea care, în dubla şi indivizibila sa calitate, direct asumată, de întreprindere publică şi autoritate administrativă delegată sau asimilată, iniţiase şi propusese angajamente, inclusiv pentru încălcările în materia dragajului de întreţinere (...)".

Instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că, aşa cum reiese şi din dispoziţiile legale menţionate anterior, pot formula angajamente doar întreprinderile, pentru posibile practici anticoncurenţiale constând în încălcarea art. 5 sau art. 6 din lege3, în speţă, procedura de angajamente putând fi aplicată exclusiv în privinţa acelor fapte ale C. săvârşite de aceasta în calitate de întreprindere, nu şi în privinţa faptelor analizate prin raportare la calitatea acesteia de autoritate publică. în mod întemeiat, instanţa de fond a apreciat faptul că prezintă o importanţă deosebită, în aplicarea procedurii de angajamente, calitatea în care a acţionat C., dat fiind faptul că în ipoteza în care se constată că aceasta nu a acţionat ca o întreprindere în raport de anumite fapte cercetate, atunci nu i se poate aplica politica angajamentelor.

Or, din acest punct de vedere, relevanţă prezintă în primul rând faptele reclamate de recurente prin plângerea înaintată autorităţii de concurenţă.

În urma analizei Consiliului Concurenţei, s-a concluzionat că activitatea de dragaj este realizată de C. ca autoritate publică, iar, sub acest aspect, nu au fost identificate suficiente dovezi care să conducă la reţinerea unei încălcări a art. 8 din lege şi, respectiv, la luarea unor măsuri împotriva acesteia.

În contextul dublului rol al C., atât de autoritate, cât şi de întreprindere, căreia statul i-a încredinţat administrarea infrastructurii de transport naval aparţinând domeniului public, în procedura de analiză a plângerilor nu s-a putut realiza o încadrare exactă a posibilelor comportamente anticoncurenţiale ale acesteia prin raportare la incidenţa prevederilor art. 6 şi/sau ale art. 8 din Legea concurenţei. Pentru departajarea activităţilor cu caracter economic de cele care privesc exercitarea unor competenţe de autoritate publică este necesară o analiză complexă, bazată pe o serie de informaţii, puse la dispoziţia autorităţii de concurenţă ulterior declanşării investigaţiei.

De asemenea, trebuie precizat faptul că, în plângerile depuse la Consiliul Concurenţei, deşi autorii plângerilor pot efectua o încadrare juridică orientativă a faptelor, încadrarea legală exactă a acestora, din perspectiva Legii concurenţei, este atributul Consiliului Concurenţei, în urma analizei efectuate de către acesta. În acest sens, în cuprinsul deciziei (pct. 187- pct. 189), autoritatea de concurenţă a reţinut că la momentul analizării plângerilor şi ulterior, la momentul transmiterii îngrijorărilor concurenţiale către C. nu exista o distincţie clară în ceea ce priveşte calitatea în care administraţia portuară a acţionat în raport cu cele reclamate, respectiv în calitate de întreprindere sau de autoritate publică. In aceste condiţii, odată cu intrarea în procedura de angajamente, au fost comunicate C. toate îngrijorările concurenţiale avute în vedere, încadrate în urma analizei finale ca intrând sub incidenţa prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei, C. răspunzând în consecinţă.

Aşa cum reţine şi instanţa de fond, din motivarea deciziei rezultă că toate activităţile, de la dragaj până la eliberarea documentelor necesare desfăşurării activităţii în porturile aflate în administrarea C., sunt efectuate de aceasta din urmă în exercitarea calităţii sale de autoritate publică (pct. 101 din decizia contestată). Aşadar, autoritatea de concurenţă nu a reţinut, cu privire la faptele de care s-au plâns recurentele, incidenţa art. 6 din Legea concurenţei deoarece aceste activităţi au fost realizate de C. în calitatea sa de autoritate publică, iar nu de întreprindere.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că, pe de o parte, plângerea formulată vizează doar încălcarea art. 8 din Legea concurenţei, nu şi încălcarea art. 6, recurentele-reclamantele aducând în atenţia autorităţii de concurenţă acţiunile şi inacţiunile C. în legătură cu activităţile de dragaj în portul B., ce cad în sarcina autorităţii publice.

Pe de altă parte, instanţa a reţinut că în temeiul Hotărârii de Guvern nr. 517/1998 privind înfiinţarea Companiei Naţionale Administraţia Porturilor Maritime - S.A.. Constanţa, cu modificările şi completările ulterioare, infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public al statului i se concesionează C. de către Ministerul Transporturilor, pe bază de contract de concesiune, în vederea administrării (art. 11 alin. (1), C. îndeplinind funcţia de autoritate portuară în porturile a căror infrastructură i-a fost concesionată (art. 11 alin. (2).

Art. 12 din acelaşi act normativ reglementează atribuţiile cu caracter general, iar art. 13 statuează atribuţiile şi obligaţiile C. în calitate de autoritate portuară, de administraţie portuară şi/sau de zonă liberă. Din această ultimă categorie face parte, printre altele, dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor minime de navigaţie în porturi şi pe şenalele de acces, asigurarea funcţionalităţii, administrarea, întreţinerea, repararea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată şi a patrimoniului propriu, precum şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale acestora şi punerea lor la dispoziţie utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, în conformitate cu reglementările în vigoare, precum şi elaborarea programelor anuale de întreţinere şi reparaţie, de semnalizare şi de dragaj pentru asigurarea adâncimilor minime, cu consultarea operatorilor portuari.

Din analiza activităţilor derulate de C. reglementate de dispoziţiile legale anterior invocate, nu poate rezulta decât concluzia validată de instanţa de fond, respectiv că, în calitate de autoritate publică, C. trebuie să asigure funcţionalitatea, întreţinerea, repararea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată şi a patrimoniului propriu, să menţină caracteristicile tehnice minime ale acestora şi să o pună la dispoziţia utilizatorilor, în mod nediscriminatoriu.

Aşadar, în mod întemeiat, instanţa de fond a statuat faptul că autoritatea de concurenţă a constatat în mod corect prin decizie ca potrivit jurisprudenţei constante, activitatea administraţiilor de infrastructură aparţinând domeniului public trebuie analizată prin prisma calităţii duale a acestora, atât de autoritate publică, cât şi de întreprindere. Ceea ce distinge cele două calităţi este natura activităţilor şi calitatea pe care o are autoritatea în raporturile juridice în care se angajează. Or, din acest punct de vedere, se constată în privinţa lucrărilor de dragaj că investiţiile privind modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval aparţinând domeniului public se asigură de la bugetul de stat, prin Ministerul Transporturilor (art. 11 din H.G. nr. 517/1998).

În mod temeinic a reţinut prima instanţa că, din textul legii, puterea dominantă a C. derivă, astfel cum corect a observat autoritatea de concurenţă, din dreptul exclusiv acordat de stat acestei companii, căreia i-a concesionat infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public din porturile Constanţa şi B., în vederea administrării.

Mai mult, pct. 49 din Instrucţiunile privind angajamentele arată că în cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a angajamentelor, Consiliul Concurenţei aplică amenzi conform art. 55 alin. (1) din lege, ipoteză care nu poate fi aplicată autorităţilor publice, în cazul încălcării art. 8 alin. (1) din lege aplicându-se măsuri şi, astfel, raţiunea acceptării angajamentelor nu mai subzistă atunci când este incident art. 8 alin. (1) din lege.

Din aceste considerente este neîntemeiată susţinerea recurentelor reclamante în sensul că "dacă o entitate are o calitate duală sau întruneşte o dublă sau multiplă calitate, atunci trebuiau analizate şi aplicate textele legale incidente pentru fiecare şi pentru ambele calităţi, nicidecum nu se putea distinge, oricum artificial şi esenţialmente greşit, între faptele săvârşite în una, respectiv în alta, dintre pretinsele calităţi".

În mod eronat, reclamantele-recurente susţin că obligaţia efectuării de dragaje era o obligaţie curentă a C., în calitatea sa de întreprindere, de întreprindere concesionară a terenului şi acvatoriului portuar de la stat, de locator al terenului portuar şi de autoritate publică delegată, această obligaţie derivând atât din lege (art. 24. alin. (1) din O.G. nr. 22/1999), cât şi din contractele de închiriere în care recurentele au calitatea de chiriaşi.

Referitor la activitatea C. în legătură cu încheierea şi derularea contractelor de închiriere încheiate cu utilizatorii infrastructurii, instanţa de fond a reţinut că în mod corect autoritatea de concurenţă s-a raportat prin decizia contestată la Decizia ICCJ nr. 2425/2010, care se opune cu autoritate de lucru judecat, prin care s-a statuat faptul că C. acţionează în calitate de întreprindere în activitatea de negociere a condiţiilor comerciale şi a tarifelor aferente contractelor de închiriere încheiate cu utilizatorii infrastructurii.

Însă, în ceea ce priveşte activitatea de dragaj de întreţinere şi toate activităţile conexe, în mod corect, instanţa de fond a reţinut faptul că, potrivit legii, statul a încredinţat C. obligaţii de asigurare a funcţionalităţii infrastructurii concesionate, de asigurare a adâncimilor minime de funcţionare, de implementare a planurilor/programelor de dezvoltare a porturilor maritime aflate în administrarea sa.

Or, toate aceste activităţi vizează satisfacerea interesului public, iar nu a unui interes privat, au legătură cu administrarea domeniului public, iar planurile de dezvoltare a porturilor maritime la care face referire H.G. nr. 517/1998 trebuie să fie în permanentă concordanţă cu programele elaborate de Ministerul Transporturilor (art. 13 lit. b).

Astfel, din analiza naturii activităţilor derulate în legătură cu activităţile de dagaj, precum şi de eliberare a documentelor necesare desfăşurării activităţii în porturile aflate în administrarea sa, instanţa de fond a concluzionat in mod corect ca C. acţionează în calitate de autoritate publică, iar nu de întreprindere.

2. Criticile recurentelor potrivit cărora fapta examinată prin plângere nu a fost analizată efectiv, instanţa de fond nemotivând şi nejudecând efectiv fondul cauzei prin raportare la fapta invocată sunt neîntemeiate.

La pct. 3 din decizia contestată, Consiliului Concurenţei a reţinut că plângerea recurentelor viza încălcarea art. 8 din Legea concurenţei de către C. prin:

- neefectuarea lucrărilor de dragaj de întreţinere;

- impunerea renunţării la pretenţiile de despăgubire pentru cheltuielile avansate de societăţile petente pentru dragarea portului B.;

- condiţionarea eliberării unui accept tehnic de dragaj de renunţarea solicitantului şi finanţatorului la orice pretenţii de rambursare a cheltuielilor efectuate.

Contrar susţinerilor recurentelor, plângerea nu "a vizat în esenţă" numai presupusa obligare a recurentelor de către C. la renunţarea la orice pretenţii de restituire a cheltuielilor pentru dragajul necesar în Portul B., ci a cuprins trei aspecte, din care rezultă că elementul declanşator al faptelor reclamate era reprezentat de neefectuarea lucrărilor de dragaj de întreţinere de către C., celelalte apărând drept consecinţe.

Astfel cum s-a arătat detaliat la punctul anterior, raportat la aceste fapte, C. a acţionat în calitate de autoritate publică, fiind incident art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei.

În mod corect a reţinut prima instanţă că plângerea formulată de recurente avea legătură cu derularea de activităţi ale C. în calitate de autoritate publică, iar nu de întreprindere, astfel că în privinţa activităţilor de dragaj şi de eliberare de documente necesare desfăşurării activităţii recurentelor in portul B. (singurele care au făcut obiect al plângerii), în mod corect autoritatea de concurenţă a analizat încălcarea art. 8 din Legea concurenţei, nu şi a dispoziţiilor art. 6 din acelaşi act normativ, recurentele neinvocând aspecte în legătură cu activităţile companiei derulate în calitate de întreprindere.

Având în vedere că plângerea a fost corect încadrată de autoritatea de concurenta ca vizând încălcări ale art. 8 din lege, nu şi ale art. 6, instanţa de fond a reţinut în mod temeinic că procedura angajamentelor nu era aplicabilă în privinţa activităţii de dragaj şi de eliberare a documentelor necesare desfăşurării activităţii in portul B., art. 47 alin. (1) din Legea concurenţei permiţând formularea de angajamente doar cu privire la acele activităţi în raport de care se apreciază că partea acţionează în calitate de întreprindere.

Astfel cum în mod corect a reţinut prima instanţă, încadrarea juridică Finală a faptelor se realizează prin decizia de finalizare a investigaţiei, iar în măsura în care unele suspiciuni cu privire la faptele descrise prin ordinul de declanşare a investigaţiei nu se confirmă ca urmare a finalizării acesteia, prin decizie se dispune respingerea plângerii cu privire la aceste aspecte.

Mai mult, nu pot fi primite afirmaţiile recurentelor în sensul că nu a fost analizat aspectul plângerii referitor la obligarea de către C. la renunţarea la orice pretenţii de restituire a cheltuielilor pentru dragaj. In acest sens, la punctul 65 din decizia contestată, autoritatea de concurenţă a reţinut faptul că în urma eşuării navei "E.", recurentele au notificat C. necesitatea verificării şi aducerii de urgenţă a tuturor şenalelor de navigaţie din portul B. la cotele de proiect. După refuzul C. de a întreprinde acţiuni în acest sens, motivat de faptul că nu dispune de fonduri suficiente, petentele au solicitat acesteia, în regim de urgenţă, Acordul tehnic de execuţie dragaj de întreţinere în bazinele şi senatele Portului B.. În cuprinsul acestei cereri, petenţii au propus ca lucrarea să fie finanţată din fonduri proprii, urmând ca ulterior aceste cheltuieli să fie restituite de C.. In această forma, cererea a rămas fără răspuns. Ulterior, o nouă cerere, care însă nu mai prevedea restituirea de către C. a sumelor angajate pentru efectuarea dragajului de către petente, a fost imediat aprobată. Astfel, cele două întreprinderi au realizat din nou, pe cheltuială proprie lucrările de dragaj în portul B..

Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei, sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa. Or, în urma analizei efectuate de Consiliul Concurenţei, s-a constatat faptul că nu există elemente care să justifice reţinerea încălcării acestei dispoziţii legale, prin raportare la niciuna din faptele reclamate de recurente.

Contrar susţinerilor recurentelor, din motivarea deciziei rezultă cu evidenţă justificarea pentru care autoritatea de concurenţă nu a reţinut, cu privire la faptele de care s-au plâns acestea, arătându-se că C. a acţionat în calitate de autoritate publică, iar nu de întreprindere, dispoziţiile art. 6 din Legea concurenţei nefiindu-i aplicabile.

Totodată, o eventuală acţiune în despăgubiri pentru încălcarea regulilor de concurenţă, potrivit art. 66 din lege, are în vedere doar art. 5 şi art. 6 din Legea concurenţei, nu şi art. 8 din aceasta5. Scopul urmărit prin art. 8 din Legea concurenţei este acela de a corecta un comportament cu impact anticoncurenţial al unei autorităţi publice. întreprinderile care se consideră vătămate de un act/acţiune/inacţiune/omisiune/refuz a/al unei autorităţi publice se pot adresa direct instanţei de contencios administrativ, solicitând anularea/emiterea/efectuarea actului/acţiunii etc, precum şi repararea prejudiciului cauzat, fără să fie necesară o decizie a altei autorităţi, în speţă a Consiliului Concurenţei, în acest sens.

3. Dreptul la apărare al recurentelor reclamante a fost respectat în cauză.

Regulamentul privind analiza şi soluţionarea plângerilor şi Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei, prevăd drepturile procedurale ale autorilor plângerilor, astfel:

a) Potrivit art. 6 alin. (9) din Regulamentul privind analiza şi soluţionarea plângerilor6, "atunci când Consiliul Concurenţei, în urma analizei plângerii, consideră că, pe baza informaţiilor pe care le are în posesie, nu sunt suficiente temeiuri pentru a justifica declanşarea unei investigaţii, ţinând cont şi de utilizarea raţională a resurselor, urmează să informeze autorul plângerii despre intenţia sa de a respinge plângerea, inclusiv despre motivele care stau la baza acestei intenţii, şi va stabili un termen rezonabil în cadrul căruia acesta să îşi prezinte punctul de vedere în scris în faţa comisiei Consiliului Concurenţei. Consiliul Concurenţei poate admite ca reclamantul să îşi exprime punctul de vedere şi verbal, în cazul în care acesta solicită în scris, în termenul menţionat de Consiliu, ascultarea sa."

În speţă, o astfel de procedură nu a fost necesară, întrucât autoritatea de concurenţă nu a procedat la respingerea plângerilor, ci a dispus declanşarea investigaţiei.

b) Potrivit art. 6 alin. (1) şi (2) din Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei, "preşedintele Consiliului Concurenţei, după primirea raportului de investigaţie, decide dacă este necesară organizarea unei şedinţe de audiere pentru dezbaterea acestuia. Dacă se apreciază că este necesară organizarea de audieri, preşedintele Consiliului Concurenţei stabileşte locul, data şi ora la care acestea vor avea loc, urmând ca partea implicată (în cazul de faţă CNAPM) să fie convocată prin adresă prin care i se comunică raportul de investigaţie. în măsura în care sunt organizate audieri, dacă preşedintele Consiliului Concurenţei va admite participarea la şedinţa de audiere a autorului plângerii sau a altor terţi faţă de investigaţie, se va proceda la transmiterea de convocări în consecinţă."

c)Potrivit art. 8 alin. (3) din Regulamentul privind analiza şi soluţionarea plângerilor, "dacă în urma analizei unei plângeri se declanşează procedura de investigaţie, la finalul investigaţiei preşedintele Consiliului Concurenţei, conform prevederilor art. 43 alin. (2) din lege, poate admite audierea autorului plângerii, la cererea acestuia. Cu toate acestea, procedurile Consiliului Concurenţei în cazurile de concurenţă nu constituie proceduri contradictorii între reclamant, pe de o parte, şi întreprinderile investigate, pe de altă parte. Din acest motiv, drepturile procedurale ale reclamanţilor sunt mult mai limitate decât dreptul la apărare al întreprinderilor investigate"

Astfel cum rezultă din textele legale invocate, Consiliul Concurenţei, în măsura în care apreciază util pentru cazul analizat, are posibilitatea, iar nu obligaţia de a organiza audieri şi de a admite audierea autorului plângerii. în speţa de faţă nu s-a decis organizarea de audieri.

Prin urmare, susţinerile recurentelor potrivit cărora era obligatorie solicitarea unui punct de vedere în raport cu intenţia de respingere a plângerii, necesitatea organizării de audieri, convocarea recurentelor şi comunicarea raportului, sunt neîntemeiate.

În acelaşi sens a statuat şi instanţa de fond, constatând că art. 41 alin. (2) din Legea concurenţei se aplică în procedura de analiză a plângerii, când petentului i se conferă posibilitatea de a prezenta în scris sau oral, argumentele faţă de intenţia autorităţii de a respinge plângerea.

În speţă, depunerea plângerii a avut drept urmare declanşarea unei investigaţii, iar nu respingerea plângerii, neexistând în sarcina autorităţii de concurenţă o obligaţie legală în sensul convocării acestuia şi al audierii prealabile Ia finalul investigaţiei.

4. Criticile recurentelor referitoare la neîndeplinirea condiţiile minime necesare pentru acceptarea de angajamente din partea entităţii investigate sunt neîntemeiate.

Contrar susţinerilor recurentelor, investigaţia autorităţii de concurenţă, finalizată prin decizia atacată, a vizat exclusiv faptele sesizate de autorii plângerilor, (printre care şi reclamantele), fără a avea legătură cu faptele analizate şi sancţionate prin alte două decizii invocate de recurente, respectiv deciziile nr. 95/2002 si nr. 51/2016.

Astfel, prin Decizia nr. 95/2005 autoritatea de concurenţă a reţinut că fapta investigata reprezenta, pe de o parte, o înţelegere pe orizontală, având ca obiect stabilirea în cadrul F., între membrii asociaţiei care sunt concurenţi între ei pe diferite pieţe, a condiţiilor comerciale şi a nivelului tarifelor pentru serviciile prestate de companiile naţionale şi, pe de altă parte, o înţelegere pe verticală care consta în negocierea condiţiilor comerciale şi a tarifelor de către AAOPFR cu administraţiile portuare şi de căi navigabile, în numele membrilor asociaţiei.

Investigaţia finalizată prin Decizia nr. 51/2016 a vizat piaţa serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim.

Astfel cum in mod corect a reţinut prima instanţă, sancţionarea anterioară a C. nu prezintă relevanţă pentru propunerea de angajamente din prezenta speţă, dat fiind faptul că acestea privesc fapt noi, diferite de faptele deja sancţionate.

În ceea ce priveşte intrarea în procedura de angajamente, unul din instrumentele utilizate de autorităţile de concurenţă pentru a înlătura situaţiile care au determinat declanşarea de investigaţii, în scopul îmbunătăţirii mediului concurenţial şi al realizării unei economii de procedură, potrivit Cap. IV, pct. 20 din Instrucţiunile privind angajamentele, întreprinderile/entităţile investigate au această posibilitate în orice moment, după ce au luat cunoştinţă de declanşarea investigaţiei şi de cadrul acesteia, până la transmiterea raportului de investigaţie.

În acest context, trebuie menţionat faptul că formularea de angajamente de către o întreprindere, în sensul reglementărilor din domeniul concurenţei, nu presupune o recunoaştere din partea acesteia, a existenţei vreunei încălcări a regulilor de concurenţă sau a săvârşirii unei alte fapte contrare prevederilor legislaţiei în vigoare.

În concret, după intrarea în procedura de angajamente a C., decisă de Plenul Consiliului Concurenţei, la scurt timp după declanşarea investigaţiei, s-a procedat la transmiterea către aceasta a tuturor îngrijorărilor concurenţiale identificate, fără o încadrare juridică exactă a faptelor analizate în raport cu acestea, o astfel de încadrare fiind realizată ulterior testului de piaţă.

În consecinţă, în propunerile formulate de C., aceasta s-a angajat să remedieze inclusiv situaţia referitoare la efectuarea dragajului de întreţinere în porturile aflate în administrarea sa.

Aşa cum reiese din cele menţionate la pct. (192) din decizia atacată, C. este obligată să pună la dispoziţie şi să asigure funcţionalitatea în parametrii optimi a infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată, obligaţie de care aceasta este ţinută în calitate de autoritate publică.

Faptul că, prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 21/2018, nu s-a reţinut încălcarea art. 8 din Legea concurenţei de către C. în ceea ce priveşte dragajul de întreţinere, pe perioada anterioară remedierii de către aceasta a comportamentului respectiv, s-a datorat faptului că nu au fost identificate suficiente elemente în acest sens.

Astfel cum în mod corect a reţinut prima instanţă, pentru a se reţine încălcare art. 8 din Legea concurenţei, cu privire Ia neexecutarea lucrărilor de dragaj de întreţinere, trebuie să existe o restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenţei.

Or, în cauză, instanţa a reţinut că lucrările de dragaj de întreţinere au fost realizate în perioada supusă investigaţiei. Lipsa fondurilor pentru executarea lucrărilor a determinat unele întârzieri în executarea acestor lucrări şi executarea lor de operatorii interesaţi, pe cheltuială proprie, însă în cea mai mare parte a cazurilor costul lucrărilor a fost rambursat de autoritate.

În mod temeinic a reţinut instanţa de fond că, independent de modalitatea de realizare şi finanţare a lucrărilor de dragaj, acestea au fost executate, astfel că nu se poate susţine în mod pertinent că prin activităţile sale, C. a restrâns ori a împiedicat/denaturat concurenţa, in acest sens concluziile autorităţii cu privire la lipsa probelor relevante fiind întemeiată.

În ceea ce priveşte neexecutarea lucrărilor de dragaj ca urmare a eşuării navei E. la începutul anului 2015, instanţa fondului, în mod corect, a reţinut autoritatea de lucru judecat a deciziei Curţii de Apel Constanţa nr. 822/2017, prin care s-a statuat că:

"necesitatea efectuării lucrărilor de dragaj nu s-a datorat încălcării obligaţiei Administraţiei (n.n. C.) de efectuare în mod periodic a lucrărilor de întreţinere a infrastructurii portuare, ci s-a datorat unui eveniment maritim, respectiv eşuării unei nave, al cărei operator era B., societate ce face parte din acelaşi grup de întreprinderi ca şi reclamanta (n.n. A.). (...) In aceste condiţii, instanţa a apreciat că nu poate fi reţinută culpa C. în neîndeplinirea obligaţiei de asigura adâncimile minime în bazinele portuare, aceasta arătându-şi disponibilitatea de a purta discuţii cu persoanele implicate în vederea remedierii situaţiei ivite, de a întreprinde măsurile necesare efectuării lucrărilor de dragaj, în condiţiile în care este la rândul său ţinută de respectarea unor norme impuse de legea achiziţiilor publice, de amploarea lucrărilor şi, nu în ultimul rând de atitudinea A. care şi-a asumat efectuarea lucrărilor pe cheltuială proprie, pentru ca ulterior să invoce, fără a dovedi în vreun fel, faptul că i s-a impus să renunţe la pretenţiile de despăgubire pentru cheltuielile privind dragajul şi presupuse dispoziţii legale care îi interziceau această renunţare la recuperarea cheltuielilor".

Astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, prin hotărârea menţionată anterior, s-a constatat disponibilitatea C. de a remedia situaţia creată ca urmare a eşuării navei E., inclusiv prin demararea procedurilor de achiziţie publică pentru realizarea lucrărilor de dragaj, aceste proceduri nefiind finalizate deoarece recurenta D. a preferat realizarea lucrărilor pe cheltuiala proprie.

D. nu a reuşit să dovedească împrejurarea că i s-a impus să renunţe la pretenţiile de despăgubire pentru cheltuielile privind dragajul, context în care, recurentele susţin acum, prin cererea de recurs, faptul că dovedirea acestui aspect trebuia să reprezinte obiectul esenţial al investigaţiei autorităţii de concurenţă.

Or, în continuare, analizând considerentele deciziei Curţii de Apel Constanţa nr. 822/2017, instanţa a reţinut că oferta din 04.03.2015 a fost respinsă de către C. dat fiind faptul că aceasta era ţinută de respectarea dispoziţiilor legale în materie de achiziţii publice, în raport cu care, mecanismul propus de RCC era nelegal.

Pe cale de consecinţă, nici în ceea ce priveşte incidentul de la începutul anului 2015, când a avut loc eşuarea navei E., nu se poate reţine încălcarea de către C. a prevederilor art. 8 din Legea concurenţei, în condiţiile în care aceasta a întreprins toate măsurile legale pentru executarea lucrărilor de dragaj, purtând discuţii în acest sens şi pregătind procedurile de achiziţie publică a lucrărilor, acestea nefiind finalizate datorită propunerii recurentelor de a executa lucrările pe cheltuială proprie, iar nu datorită culpei autorităţii. In ceea ce priveşte stabilirea unor condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor, prin condiţionarea emiterii de documente de lucru in port de acceptarea încheierii contractelor de închiriere sau elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului Constanţa, fără consultarea operatorilor economici, instanţa de fond, in mod corect, a reţinut ca alegaţiile recurentelor nu au fost dovedite, în cauză neexistând probe pentru constatarea încălcării art. 8 din Legea concurentei de către C. cu privire la acest aspect.

Astfel cum în mod temeinic a reţinut instanţa fondului, documentele depuse de autoritatea de concurenţă la dosarul de instanţă atestă faptul că în cadrul procedurilor de atribuire a lucrărilor de dragaj de întreţinere s-a procedat la notificarea tuturor operatorilor portuari, în vederea participării acestora în calitate de observatori la măsurătorile hidrografice iniţiale şi finale. D

De asemenea, nu a rezultat că C. ar fi condiţionat eliberarea avizelor/documentelor de lucru de încheierea contractelor de închiriere în anumite condiţii, astfel cum nu s-a dovedit nici faptul că obţinerea Acordului tehnic de dragaj de întreţinere în bazinele şi şenalele portului B. ar fi fost condiţionată de excluderea oricărei solicitări de refinanţare.

Referitor la alegaţiile recurentelor potrivit cărora pentru obţinerea Acordului de dragare ar fi fost obligate de autoritatea să renunţe la orice pretenţii de refinanţare a lucrărilor de dragaj, prima instanţă a reţinut că sunt contrazise de Decizia Curţii de Apel Constanţa.

Prin urmare, concluziile autorităţii de concurenţă privind nedovedirea încălcării art. 8 din Legea nr. 21/1996 sunt corecte, soluţia de respingere a plângerii fiind întemeiată.

II. Soluţia instanţei de recurs

Recursul urmează a fi respins ca nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., urmează a fi reţinut faptul că recurentele susţin nelegalitatea hotărârii, ca urmare a încălcării regulilor de procedură, menite să asigure principiile procesului civil şi garanţiile procesuale ale recurentelor, prin considerentele instanţei de fond de la fila x (corect, fila x a hotărârii instanţei de fond).

Astfel, se invocă lezarea dreptului la apărare (par. V din cererea de recurs) sub aspectul nereţinerii obligativităţii informării, audierii, comunicării raportului de investigaţie, într-o interpretare "a potentiori" (sau "a fortiori") a prevederilor art. 41 din Legea 21/1996 şi art. 6 din Regulamentul privind soluţionarea plângerilor.

Dar critica formulată se îndepărtează de valenţele principiului dreptului la apărare, reglementate de art. 24 din Constituţia României, dar şi de drepturile recunoscute de art. 13 alin. (2) C. proc. civ. şi respectate în cursul procedurii de judecată în primă instanţă, atât în sens material, cât şi în sens formal.

Astfel reclamantele au beneficiat de reprezentare judiciară, au avut acces la piesele dosarului, au prezentat susţineri, au propus probe, au combătut apărările pârâţilor, au formulat concluzii scrise iar solicitările şi susţinerile acestora au fost examinate de către prima instanţă .

De asemenea, susţinerile recurentelor privind nelegalitatea sentinţei decurgând din încălcarea normelor de procedură vizează, în concret, opţiunea instanţei de fond de a înlătura critica nelegalităţii actului administrativ contestat, pentru nerespectarea unor garanţii constituite de lege, criticându-se şi argumentul exprimat de către instanţa de fond în cuprinsul considerentelor hotărârii judecătoreşti, în sensul că aceste garanţii nu se aplică, potrivit art. 41 din lege şi art. 8 din regulament, în procedura administrativă derulată în faţa consiliului .

Or acestea vizează chiar modul de îndeplinire a atribuţiilor jurisdicţionale, în procedura de judecată în primă instanţă, fără a avea legătură îndeplinirea acestor atribuţii cu eventuala lezare a principiilor fundamentale ale procesului civil; în consecinţă, eventuala reformare a hotărârii judecătoreşti impune verificarea modul de aplicare a normelor Legii 21/1996, precum şi a celor regulamentare, de către prima instanţă, iar această verificare trebuie circumscrisă controlului realizat în analiza unui alt motiv de casare.

De menţionat şi faptul că prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. sancţionează nelegalitatea hotărârii judecătoreşti ca efect al încălcării unor norme de procedură ce au ca sancţiune nulitatea condiţionată sau necondiţionată, cu aplicarea Capitolului III al Titlului IV - Nulitatea actelor de procedură, normele de procedură încălcate trebuind a se regăsi în cuprinsul Titlului I al Cărţii a doua a C. proc. civ. - |Procedura în faţa primei instanţe şi nu în cuprinsul unui act normativ ce reglementează o procedură administrativă .

Cu alte cuvinte, încălcarea unei norme de procedură trebuie să afecteze legalitatea hotărârii judecătoreşti, ca act de procedură şi nu legalitatea (examinată din punct de vedere extrinsec) actului administrativ ce face obiectul controlului judiciar .

Ca urmare şi având în vedere şi faptul că prima instanţă a asigurat, în cursul procedurii de primă instanţă, respectarea principiilor fundamentale ale procesului civil şi realizarea tuturor drepturilor procesuale ale părţilor litigante, nu poate fi reţinut acest motiv de casare în soluţionarea recursului.

În ceea ce priveşte motive de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte urmează să reţină, în primul rând, faptul că motivul de casare sancţionează nelegalitatea hotărârii judecătoreşti pentru absenţa considerentelor pe care se întemeiază sau pentru prezenţa unor motive contradictorii sau străine de natura cauzei.

Din modul de redactare a textului rezultă condiţiile de incidenţă ale acestui motiv de casare: nelegalitatea intervine pentru absenţa considerentelor decisive sau decizorii (considerente "pe care se întemeiază" soluţia), iar aceeaşi categorie de considerente trebuie să fie viciată şi de contrarietate sau caracterul străin, faţă de soluţia pronunţată.

Cu alte cuvinte, considerentele ce subliniază soluţia pronunţată trebuie să fie coerente, fluente, să nu se contrazică unele prin altele şi să fie aplicabile speţei.

Din perspectiva acestui motiv de casare, trebuie reţinut că (astfel cum rezultă din considerentele sentintei recurate) instanţa de fond realizează o analiză exhaustivă a legalităţii deciziei 24/24.04.2018, prin prisma încălcării drepturilor reclamantelor, a nelegalităţilor extrinseci decurgând din procedura administrativă derulată, a criticii privind motivarea actului sancţionatoriu, a celei privind încălcarea competenţei, inclusiv a aspectelor de fond invocate prin cererea de chemare în judecată, prezentând inclusiv argumente decurgând din aplicarea principiilor jurisprudenţei comunitare existente în materie .

Se critică (şi din perspectiva acestui motiv de casare), opţiunea instanţei de fond de a fi constatat, prin considerentele prezentate, a neaplicării procedurii de angajamente, în raport de art. 8 din Legea 21/1996 .

Înalta Curte constată că, prin considerentele prezentate la fila x, prima instanţă reţine, în interpretarea art. 49 alin. (1) din Legea 21/1996, faptul că C. se poate angaja în procedura de angajamente doar fapte, acţiuni efectuate în calitate de întreprindere, nu şi pentru acela realizate în calitate de autoritate publică .

Aceste considerente sunt corecte şi totodată relevante în evaluarea condiţiilor reglementate de art. 6 din Legea 21/1996, atât timp cât prin Ordinul 249/2016 s-a dispus declanşarea investigaţiei privind posibila încălcare a art. 6 alin. (1) şi/sau a art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei, iar prin decizia nr. 21/2018, contestată de către recurente au fost acceptate angajamentele finale ale C., dispunându-se închiderea investigaţiei privind conduita acesteia, din perspectiva art. 6 din Legea Concurenţei, fiind totodată respinse plângerile formulate de către petentele - recurente în prezentul dosar, având ca obiect încălcarea art. 9 din acelaşi act normativ (art. 8, în forma în vigoare la data investigaţiei realizate), reţinându-se că nu au fost identificate elemente suficiente care să conducă la concluzia încălcării acestui articol .

Ca urmare, considerentele instanţei de fond mai sus menţionate nu numai că nu sunt contradictorii, ci se află în limitele rezonabile de apreciere, în raport de soluţia dată investigaţiei realizate, prin decizia contestată.

Această distincţie este necesară şi a fost corect realizată de către prima instanţă, atât timp cât prevederile art. 49 alin. (1) şi (3) din Legea 21/1996 se referă, în mod clar la angajamentele/propunerile de angajamente realizate de către întreprinderi, iar aceste prevederi se coroborează cu Instrucţiunile privind condiţiile, termenele şi procedura pentru acceptarea şi evaluarea angajamentelor, în cazul practicilor anticoncurenţiale.

Această distincţie este deopotrivă relevantă prin prisma dispozitivului deciziei 21/2018 (prin care se închide investigaţia raportat la posibila existenţă a unor practici anticoncurenţiale, ca urmare a angajamentelor depuse, dar se respinge plângerea petentelor, în ceea ce priveşte posibila încălcare a art. 8), dar şi a sferei de aplicare diferite a celor două norme juridice (în ceea ce priveşte subiectele de drept, acestea fiind întreprinderi ce se fac vinovate de practici abuzive, sub incidenţa art. 6 şi autorităţi şi instituţii ale administraţiei publice centrale ori locale, entităţi către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, din perspectiva art. 8).

Mai mult de atât, nu se poate reţine că prima instanţă indică faptul că nu erau incidente prevederile art. 49 alin. (1) din Legea 21/1996, astfel cum susţin recurentele, atât timp cât aceste considerente nu fac altceva decât să nuanţeze aplicarea textului, raportat la calitatea pârâtei, iar aceste considerente se grefează motivelor în fapt şi în drept, precum şi a soluţiei dispuse prin decizia contestată, astfel cum s-a menţionat anterior .

Recurentele critică şi considerentele privind încadrarea faptelor, precum şi cele privind limitele aprobării angajamentelor (incluzând o analiză a faptelor reclamate prin plângerea adresată Consiliului Concurenţei), apreciind că acestea au fost preluate, necenzurat, de către instanţa de fond .

Din această perspectivă, rezultă clar din cuprinsul plângerii adresate Consiliului Concurenţei, faptul că petentele au formulat-o împotriva C. pentru încălcarea art. 9 din Legea Concurenţei, iar acest aspect este subliniat prin considerentele sentinţei; astfel, în cuprinsul plângerii formulate se regăseşte, în cadrul Secţiunii a II a, enumerarea acţiunilor care, în aprecierea petentelor, constituie încălcări ale art. 9 şi încadrarea acestora, inclusiv cu reliefarea efectului de afectare a concurenţei (pct. 5).

Consiliul Concurenţei, după cum indică chiar recurentele, a iniţiat investigaţia, prin ordinul mai sus menţionat, în privinţa posibilelor încălcări a prevederilor art. 6, cât şi a art. 8 din Legea Concurenţei; astfel a fost şi finalizată, prin decizia 21/1996, reţinându-se dubla calitate, atât de întreprindere, cât şi de autoritate publică delegată, iar prima instanţă a apreciat corectă analiza Consiliului Concurenţei, realizată prin prisma calităţii duale a administraţiei portuare, atât de autoritate publică cât şi de întreprindere, distincţia între cele două calităţi realizându-se prin natura activităţilor şi calitatea pe care o are autoritatea în raporturile juridice în care se angajează.

Deşi se invocă caracterul artificial şi străin de cauză, al considerentelor instanţei de fond mai sus precizate, plecând de la efectele contractului de concesiune şi caracterul comercial al raporturilor de închiriere, recurentele înţelegând să susţină şi că nu există o diferenţă notabilă între art. 6 şi art. 8 (fost art. 9) din Legea 21/1996, ceea ce se omite este faptul că aceste considerente sunt relevante prin prisma, nu atât a încadrării date prin plângere, de către recurente, ci a soluţiei date prin decizia contestată .

În plus, trebuie reţinut că există diferenţe între art. 6 şi art. 8 din Legea 21/1996, în ceea ce priveşte subiectele de drept, acţiunile interzise de text şi efectele acestora asupra liberei concurenţe .

Cu alte cuvinte, există distincţii fundamentale între subiecţii de drept şi categoriile de acţiuni interzise de legiuitor, chiar în accepţiunea largă a noţiunii de "întreprindere", regăsită în materia concurenţei .

Iar aceste distincţii au fost explicate de către instanţa de fond, raportat la categoriile de activităţi indicate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, inclusiv prin reţinerea calităţii de întreprindere, conform art. 6 din Legea 21/1996 (şi implicit aplicarea procedurii de aprobare a angajamentelor), în privinţa negocierii condiţiilor şi tarifelor contractuale, în temeiul autorităţii de lucru judecat a Deciziei ICCJ SCAF 2425/2010.

Sunt, de asemenea, nefondate şi criticile privind caracterul străin al considerentelor ce vizează lucrări şi cheltuieli realizate de către intimată, ulterior deschiderii investigaţiei .

Aceste considerente se grefează analizei situaţiei de fapt pretabile art. 8 din Legea 21/1996, realizată de către instanţa de fond (instanţa indicând categoriile de lucrări realizate începând cu anul 2008 şi până în anul 2018, în timp ce, în cuprinsul plângerii se indică categoriile de lucrări realizate din anul 2001 şi până în 2015), aceasta utilizând argumentul existenţei unor lucrări de dragaj, apreciind că, pentru a se reţine încălcarea art. 8 din legea nr. 21/1996, trebuie să existe, în primul rând o neexecutare a lucrărilor de dragaj de întreţinere şi totodată o restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenţei, cauzată de această neexecutare .

Or, faptul că instanţa de fond reţine executarea lucrărilor de dragaj şi pe o altă perioadă de timp, decât cea indicată în cuprinsul plângerii prealabile (iar această circumstanţă de fapt de natură să reliefeze conduita intimatei este în mod exhaustiv prezentată inclusiv în cuprinsul cererii de chemare în judecată, fără a exista o limitare în timp în ceea ce priveşte susţinerea având ca obiect neasigurarea din culpă sau intenţie a fondurilor, bugetelor şi programelor operaţionale adecvate menţinerii şi întreţinerii infrastructurii portuare şi pescajelor, în Portul B., limitarea intervenind doar în privinţa celei de a doua susţineri având ca obiect abuzul de poziţie dominantă, prin impunerea renunţării la pretenţiile de despăgubire, pentru cheltuielile de dragare avansate de către reclamante, prin condiţionarea eliberării unui accept tehnic pentru dragaj) nu este în măsură să afecteze considerentele decisive şi să influenţeze legalitatea sentinţei .

Aceste considerente vin să reliefeze conduita intimatei, în ceea ce priveşte realizarea obligaţiilor stabilite în sarcina sa, în vederea administrării infrastructurii portuare şi sunt generate de necesitatea verificării concluziilor Consiliului Concurenţei, în sensul că nu există elemente suficiente care să conducă la concluzia încălcării art. 8 din Legea nr. 21/1996, prin raportare la probele administrate (probele vizând şi modul de îndeplinire a obligaţiilor pe perioada 2016-2018).

Mai mult, această critică nu ţine seama de faptul că instanţa de fond a indicat faptul că, în perioada supusă investigaţiei, lucrările de dragaj au fost realizate.

În mod similar, instanţa de fond reţine efectele Deciziei 822/2017, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, sub aspectul autorităţii de lucru judecat, cu privire la statuările având ca obiect realizarea obligaţiei de executare a lucrărilor de dragaj, în cursul anului 2015 (preluând din considerentele respectivei decizii disponibilitatea intimatei de a-şi îndeplini obligaţia prevăzută de lege, precum şi neîndeplinirea ca urmare a conduitei proprii a recurentei A.).

De menţionat faptul că instanţa reţine efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat asupra unor aspecte rezultate din dezbateri contradictorii şi care fundamentează soluţia pronunţată în apel; este de menţionat şi faptul că cererea dedusă judecăţii prezintă ca şi cauză juridică neîndeplinirea, cu vinovăţie, a obligaţiei C., de executare a lucrărilor de dragaj, cauzatoare de prejudiciu, iar obiectul este de obligare a C. S.A. la plata sumelor de 848.356,45 USD - despăgubire cuvenită pentru prejudiciile produse societăţii reclamante, prin neasigurarea adâncimilor prevăzute pentru Portul B., în intervalul 10.01.2015 - 10.05.2015, 1.741.873 USD - costul efectiv achitat de reclamantă pentru operaţiunile de dragaj efectuate în perioada 30.04.2015 - 11.05.2015, necesare readucerii Portului B. la adâncimile prevăzute, precum şi a cheltuielilor de judecată efectuate în proces; cererea a fost respinsă, ca nefondată, în calea de atac a apelului, instanţa de apel a constatat că una din condiţiile cumulative ale răspunderii civile delictuale, respectiv vinovăţia autorului faptei ilicite, nu este îndeplinită.

Astfel, prin considerentele deciziei 822/2017 se arată că " necesitatea efectuării lucrărilor de dragaj nu s-a datorat încălcării obligaţiei Administraţiei de efectuare în mod periodic a lucrărilor de întreţinere a infrastructurii portuare, ci s-a datorat unui eveniment maritim, respectiv eşuării unei nave, al cărei operator era B., societate ce face parte din acelaşi grup de întreprinderi ca şi reclamanta. La 3 zile de la acest eveniment, pârâta a început demararea procedurilor necesare achiziţionării în regim de urgenţă a lucrărilor de dragaj, la un preţ ce permitea respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţie căreia este obligată să i se supună. La un interval destul de scurt, de numai o lună, pârâta a fost pusă în situaţia de a sista procedura de achiziţie a lucrărilor de dragaj ca urmare a acţiunii întreprinsă de reclamanta A. care s-a obligat să efectueze aceste lucrări pe cheltuiala proprie, fără pretenţii de returnare a sumelor de către Administraţie".

Considerentele expuse vizează modul de îndeplinire a obligaţiile intimatei, ulterior incidentului E. (10.01.2015), condiţionarea emiterii acordului tehnic de execuţie dragaj, de excluderea oricărei referire la restituirea sumelor avansate şi renunţarea la pretenţii, aspecte ce au făcut obiectul plângerii adresate Consiliului Concurenţei .

În raport de considerentele mai sus menţionate, Înalta Curte apreciază că există elementele cerute de art. 431 alin. (2) C. proc. civ., astfel încât prima instanţă a considerat corect că se impun dezlegările date anterior, aceleaşi chestiuni litigioase, astfel încât nevoia de ordine şi stabilitate juridică, presupune evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătoreşti .

Mai mult, deşi reţinerea efectului pozitiv nu a lezat principiile şi garanţiile procesuale şi nu a limitat dezbaterea şi soluţionarea fondului cauzei, astfel cum susţin recurentele, întrucât rezultatul specific al prezumţiei autorităţii de lucru judecat, conform art. 431 alin. (2) C. proc. civ. nu este de a opri judecarea cauzei, ci de a uşura sarcina probaţiunii, aducând în faţa instanţei constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecăţii anterioare şi care nu pot fi ignorate.

Pe de altă parte, aceste susţineri ce vizează, mai degrabă, temeinicia sentinţei recurate (prin reevaluarea circumstanţelor de fapt, astfel cum au fost reţinute de către judecătorul fondului) dau şi un alt conţinut noţiunii de "fond al cauzei", decât cel permis, în speţă, de prevederile art. 6 coroborat cu art. 49 din Legea 21/1996 şi respectiv, de art. 8 din acelaşi act normativ .

Raportat la acest efect pozitiv al autorităţii de lucru judecat, recurentele susţin şi neanalizarea efectivă a faptei reclamate, respectiv nemotivarea şi nejudecarea efectivă a fondului cauzei, privind fapta reclamată .

Faptele pe care recurentele le-au reclamat (cele ce au făcut obiectul plângerii adresate Consiliului Concurenţei şi care au fost menţionate anterior) sunt cele indicate în cadrul Secţiunii a II a plângerii, putând a fi rezumate la neîndeplinirea obligaţiilor rezultând din atribuţia de asigurare a funcţionalităţii porturilor şi a infrastructurii de transport naval, în primul rând prin realizarea activităţilor auxiliare activităţilor de transport naval (conform art. 19 alin. (1) lit. c) din O.G. nr. 22/1999) una dintre aceste activităţi fiind dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor în porturi şi pe căile navigabile interioare, iar în cea de a doua fiind elaborarea programelor anuale de dragaj pentru asigurarea adâncimilor minime, cu consultarea operatorilor portuari şi dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor minime de navigaţie în porturi şi pe şenalele de acces .

În plus, au susţinut şi faptul că, urmare a eşuării unei nave, în cursul anului 2015, au solicitat emiterea acordului de dragare, fiind necesare lucrări de dragaj, dar acest acord a fost emis doar după depunerea unei cereri cu menţiunea expresă a renunţării la orice pretenţii de refinanţare a cheltuielilor de dragaj suportate (necesitatea restituirii acestora constituind interesul menţionat, al depunerii plângerii către Consiliul Concurenţei).

Dar şi această susţinere a fost examinată de către instanţa de fond, aceasta reţinând, prin prisma efectului pozitiv al autorităţii de lucru judecat, faptul că nu a fost dovedit faptul că a fost impusă renunţarea la pretenţiile de despăgubire pentru cheltuielile privind dragajul şi (nici existenţa a unor) presupuse dispoziţii legale care îi interziceau această renunţare la recuperarea cheltuielilor. Prima instanţă a reţinut şi că nu au fost dovedite nici alegaţiile reclamantelor potrivit cărora pentru obţinerea Acordului de dragare ar fi fost obligată de autoritate să renunţe la orice pretenţii de refinanţare a lucrărilor de dragaj, în sens contrar fiind decizia civilă a Curţii de Apel Constanţa nr. 822/2017.

Cu alte cuvinte, având în vedere efectul pozitiv, în privinţa probaţiunii, prima instanţă reţine că nu a fost dovedită conduita intimatei .

Trebuie reţinut în plus, faptul că recurentele au încadrat condiţionarea emiterii acordului tehnic, de renunţarea la pretenţiile de refinanţare a lucrărilor de dragaj realizate de către recurenta reclamantă A. S.A., într-o manifestare de abuz de poziţie dominantă, în condiţiile în care relaţiile existente între părţi erau unele contractuale; mai mult, promovarea unei acţiuni în despăgubire, astfel cum este aceasta definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 170/2020, este limitată doar la încălcările art. 5 şi 6 din Legea 21/1996, atât timp cât prevederile art. 1 alin. (1), coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. c) definesc autorul încălcărilor ca fiind întreprinderi sau o asociaţii de întreprinderi care au săvârşit o încălcare a legislaţiei în materie de concurenţă, excluzând art. 8 din Legea 21/1996 şi încălcările legislaţiei, săvârşite de instituţii/autorităţi publice şi entităţi cărora le-au fost delegate atribuţii, de către acestea.

Iar din această perspectivă, nu poate fi reţinută susţinerea recurentelor, în sensul că lipseşte orice analiză a substanţei faptei reclamate, atât timp cât prima instanţă a prezentat propria apreciere asupra probatoriului, cu stabilirea circumstanţelor relevante ale cauzei şi cu indicarea limitelor probaţiunii realizate în cauză .

Nu poate fi reţinută nici critică privind lipsa unei motivări a nereţinerii cauzei de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei contestate, decurgând din acceptarea greşită a angajamentelor propuse de către intimată .

În acest sens, trebuie reţinut de principiu faptul că prevederile art. 49 alin. (2) şi (3) din Legea 21/1996 dau Consiliului Concurenţei dreptul de apreciere asupra primirii propunerilor de angajamente, fiind stabilite şi condiţiile în care respectivele angajamente primesc forţă obligatorie: sunt suficiente pentru protecţia concurenţei, îndeplinirea lor conduce la înlăturarea situaţiei care a determinat declanşarea investigaţiei, decizia Consiliului Concurenţei se adoptă pe durata determinată, ceea ce impune reevaluarea măsurii dispuse .

De menţionat şi faptul că, condiţiile, criteriile, termenele şi procedura pentru acceptarea şi evaluarea angajamentelor propuse de părţi sunt aprobate prin instrucţiuni aprobate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 724/2010.

Raportat la această critică, aceasta a fost înlăturată ca nefondată de către prima instanţă, apreciindu-se că propunerea angajamentelor vizează alte fapte, obiect al altor plângeri, fiind sancţionată intimata pentru aceste fapte . Au fost reţinute ca fiind aplicabile instrucţiunile mai sus precizate .

Astfel, prin considerentele enunţate, instanţa argumentează concis dar cu o expunere clară a argumentelor, motivele înlăturării acestei critici .

Este de menţionat faptul că, similar altor critic faţă de considerentele, apreciate a fi artificiale, ale instanţei de fond, criticile formulate depăşesc câmpul de aplicare al art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., punând în discuţie însuşi raţionamentul prezentat de către prima instanţă, ca bază a soluţiei pronunţate .

Ca urmare, se poate reţine caracterul clar şi suficient al considerentelor, în raport atât de problemele deduse judecăţii dar şi de susţinerile de nelegalitate a deciziei, formulate prin cererea de chemare în judecată, cu respectarea principiului contradictorialităţii, fără a se putea reţine o omisiune a instanţei de fond de a examina vreuna dintre susţinerile de nelegalitate .

În plus, urmează a fi reţinut, cu privire la motivarea sentinţei recurate, faptul că, deşi aceasta sintetizează problema de drept soluţionată, nu poate fi apreciată ca fiind sumară şi expeditivă, prima instanţă prezentând considerentele decizorii raportat la condiţiile de fond ale acţiunii formulate şi totodată examinează şi înlătură criticile aduse legalităţii deciziei contestate .

În raport de cele menţionate, Înalta Curte urmează să reţină că sentinţa recurată prezintă toate elementele necesare realizării controlului judiciar şi totodată permite părţilor să urmărească raţionamentul judiciar al instanţei şi argumentele pe care se sprijină, judecătorul fondului nefiind obligat să răspundă în mod separat fiecărui argument, fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile, motivarea fiind o chestiune de esenţă, de conţinut.

Ca urmare, nu sunt îndeplinite cerinţele art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. .

În ceea ce priveşte ultimul motiv de casare invocat, Înalta Curte urmează să reţină, în prealabil, faptul că legalitatea sentinţei controlată potrivit prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. permit instanţei de control judiciar să verifice calificarea faptelor, dată de prima instanţă (atunci când se susţine aplicarea greşită a normelor de drept material), dar exclud o reapreciere a stării de fapt .

Din această perspectivă recurentele critică calificarea dată faptelor reclamate, dar critică şi dualitatea întreprindere/autoritate, reţinută de prima instanţă, precum şi lipsa unor distincţii între art. 6 şi 8 din Legea 21/1996, de asemenea fapta de a impune renunţarea la pretenţii în prezenţa obligaţiei prevăzute de art. 24 alin. (1) din O.G. nr. 22/1999, precum şi existenţa unor încălcări ale normelor de procedură administrativă (informarea autorului plângerii despre intenţia de a respinge plângerea, solicitarea unui punct de vedere, comunicarea raportului, organizarea audierilor).

Cu titlu prealabil, trebuie reţinut că recurentele reclamante au solicitat anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 21/24.04.2018, decizie prin care a fost dispusă închiderea investigaţiei privind încălcarea art. 6 alin. (1) din Legea Concurenţei nr. 21/1996, ca urmare a aprobării angajamentelor asumate de către intimata C. (în procedura reglementată de art. 49 din Legea 21/1996) şi au fost respinse plângerile formulate de către A., B. şi Operatorul Portuar, în ceea ce priveşte activităţile prevăzute la art. 5 din decizie (neîndeplinirea obligaţiilor constând în asigurarea parametrilor optimi e funcţionare a infrastructurii de transport naval, condiţionarea emiterii de documente de lucru în port de acceptarea încheierii contractelor de închiriere, elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului Constanţa, fără consultarea operatorilor economici), întrucât nu au fost identificate elemente suficiente care să conducă la reţinerea încălcării art. 8 alin. (1) din Legea Concurenţei, de către C..

Fără a relua aspectele de drept deja menţionate în analiza motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, cu privire la subiectele de drept în materia concurenţei, Înalta Curte urmează să reţină că legislaţia concurenţei reglementează subiecte calificate de drept, fiind aplicabilă în primul rând întreprinderii (noţiune privită în sens larg, diferită faţă de aceea specifică legislaţiei comerciale).

O deosebită relevanţă asupra definirii acestui subiect de drept o au modificările intervenite prin O.U.G. nr. 31/2015, publicată în Monitorul Oficial partea I, nr. 474/30 iunie 2015, cu privire la articolul 2 alin. (2) din Legea 21/1996, fiind înlocuit operatorul economic, cu entitatea economică angajată într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, indiferent de statutul său juridic şi de modul de finanţare, astfel cum este definită în jurisprudenţa Uniunii Europene; ceea ce este definitoriu în materia concurenţei, este elementul material constând în oferirea de bunuri sau servicii, pe o piaţa dată .

Legislaţia concurenţei este aplicabilă şi autorităţilor sau instituţiilor publice, art. 2 alin. (1) lit. b) din lege facând referire la deciziile emise sau reglementările adoptate de către acestea, prin care intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, cu excepţia situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major; textul nu numai că indică categoriile de acte administrative unilaterale, ca fiind cele individuale (deciziile) şi cele de reglementare, date în aplicarea legii, dar exclude contractele administrative, astfel cum sunt acestea definite de art. 2 alin. (1) lit. c) indice 1 din Legea contenciosului administrativ român .

Prin art. 8 din Legea 21/1996 este extinsă categoria subiectelor de drept, fiind incluse şi entităţile cu atribuţii delegate de către autorităţile publice/instituţiile publice, elementul material fiind, de această dată omisiv sau comisiv, sub condiţia realizării celor două cerinţe de scop .

După cum s-a precizat anterior, a fost examinată încălcarea art. 6 (practici anticoncurenţiale) şi art. 8 (libertatea comerţului, autonomia întreprinderilor şi egalitatea în desfăşurarea activităţilor acestora) din Legea 21/1996, fapt ce a impus şi verificarea calificării date de cele două texte subiectelor de drept; art. 6 este opozabil întreprinderilor, în timp ce art. 8 vizează conduita autorităţilor/instituţiilor publice sau a entităţilor cu atribuţii delegate de către autorităţile publice/instituţiile publice.

Astfel, distincţia între activitatea unei întreprinderi (în sens larg) şi cea a unei autorităţi/instituţii publice sau entităţi cărora le-au fost delegate atribuţiile a fost realizată atât de către Consiliul Concurenţei, cât şi de către instanţa de fond, în analiza câmpului de aplicare a art. 6 şi art. 8 din Legea 21/1996.

Pe lângă diferenţele de subiecte de drept, există diferenţe de element material (reglementat limitativ, de art. 6 ca fiind practici neconcurenţiale decurgând din crearea abuzivă a unei poziţii dominante, prin acţiunile descrise de text, iar de art. 8 prin acţiunile reglementare sau executive descrise şi care trebuie să aibă efectul restrângerii, împiedicării sau denaturării concurenţei).

Iar din perspectiva art. 6, în ceea ce priveşte crearea abuzivă a unei poziţii dominante şi care presupune existenţa unui comportament incorect, aceasta se raportează la piaţa existentă şi nu la relaţia juridică stabilită între părţi (articolul 6 neavând rolul de a rezolva eventualele dezechilibre din relaţiile contractuale); iar între părţile litigante (astfel cum indică reclamantele, în cuprinsul cererii de chemare în judecată), operează relaţii contractuale .

Tot din această perspectivă, a relaţiilor existente între părţi, prima instanţă a reţinut corect existenţa unei poziţii dominante a intimatei, aceasta fiind reglementată de legiuitor, în exercitarea unor activităţi de monopol, relevante fiind reglementările art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 22/1999, potrivit cărora "Asigurarea funcţionalităţii porturilor şi a infrastructurii de transport naval, administrarea acestora, urmărirea sau asigurarea furnizării serviciilor de siguranţă prevăzute la art. 19 alin. (1) lit. b) pct. 1 şi asigurarea desfăşurării activităţilor auxiliare prevăzute la art. 19 alin. (1) lit. c) pct. 1 se fac de către administraţiile portuare şi/sau de căi navigabile interioare, denumite în continuare administraţii".

Ca urmare, atât activităţile principale, cât şi cele auxiliare activităţilor de transport naval, ce pot fi asigurate, conform prevederilor O.G. nr. 22/2009, direct sau indirect, de către intimată, sunt activităţi de monopol (în acelaşi sens fiind şi jurisprudenţa examinată de către instanţa de fond).

Iar activităţile de monopol, realizate de către o entitate cu atribuţii delegate, sunt excluse din domeniile dreptului concurenţei şi împiedică totodată îndeplinirea condiţiei de abuz (de rezultat) de poziţie dominantă, reglementată de art. 6 din Legea 21/1996 .

Astfel, activităţile desfăşurate de către intimată şi susţinute a fi practici neconcurenţiale (elaborarea programelor anuale de întreţinere şi reparaţie, de semnalizare şi de dragaj pentru asigurarea adâncimilor minime, cu consultarea operatorilor portuari şi dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor minime de navigaţie în porturi şi pe şenalele de acces, condiţionarea emiterii unui acord tehnic de renunţarea la pretenţiile de refinanţare a lucrărilor de dragaj, individualizate prin art. 5 din decizia 21/2018) sunt supuse testului serviciului de interes general ce le generează, precum şi al existenţei unui echilibru al serviciului prestat, faţă de terţi (conform Hotărârii din 19 mai 1993, C-320/91, par. 19 - "..excluderea concurenţei nu se justifică în ceea ce priveşte serviciile specifice disociabile de serviciul de interes general..., în măsura în care astfel de servicii specifice, prin natura lor şi prin condiţiile în care sunt oferite, cum ar fi zona geografică în care sunt furnizate, nu compromit echilibrul economic al serviciului de interes economic general prestat de titularul dreptului exclusiv").

Iar rezultatul acestui test este cert, în ceea ce priveşte asigurarea parametrilor optimi de funcţionare a infrastructurii, fiind susceptibile de discuţii condiţionarea emiterii de documente de lucru şi elaborarea proiectelor, fără consultare (prin prisma art. 8 din Legea 21/1996, întrucât în ceea ce priveşte art. 6 din acelaşi act normativ a fost conferită forţă obligatorie angajamentelor propuse de către intimată).

Totodată, trebuie reţinut că intimata, conform art. 1 din H.G. nr. 517/1998, cu modificările aduse prin H.G. nr. 597/2009, este persoană juridică de naţionalitate română, organizată ca societate pe acţiuni şi funcţionează sub autoritatea Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii şi desfăşoară activităţi de interes public naţional conform reglementărilor legale în vigoare şi statutului.

Printre activităţile prevăzute de lege sunt şi cele privind elaborarea programelor anuale de întreţinere şi reparaţie, de semnalizare şi de dragaj pentru asigurarea adâncimilor minime, cu consultarea operatorilor portuari şi dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor minime de navigaţie în porturi şi pe şenalele de acces

Şi activităţile enumerate la art. 5 din decizie dau expresie unor obligaţii stabilite de lege, în sarcina C. şi care, în esenţă, constituie un monopol de servicii de interes general (SIEG), având ca obiect administrarea infrastructurii de transport naval; constituind activităţi de monopol, potrivit art. 106 TFUE, aplicarea reglementărilor în materia concurenţei nu trebuie să împiedice, în fapt sau în drept, realizarea acestor activităţi .

Ca urmare trebuie făcută distincţia între practicile neconcurenţiale şi acţiunile ce limitează, împiedică sau restrâng concurenţa .

Iar din această perspectivă, respingerea plângerilor este rezultatul inexistenţei unor elemente (factuale, în primul rând) suficient de concludente, în sensul încălcării art. 8 alin. (1) din Legea 21/1996; de menţionat faptul că, deşi recurentele susţin omisiunea de a fi analizată însăşi substanţa faptelor reclamate, dar şi o artificială diferenţiere în ceea ce priveşte calitatea de întreprindere sau de entitate cu atribuţii delegate, de către o autoritate publică (fiind greşit indicată calitatea de autoritate publică a C., în condiţiile în care normele juridice mai sus menţionate îi consacră calitatea de persoană juridică constituită printr-un act administrativ şi în vederea exercitării unor activităţi de interes general, delegate de către o autoritate a administraţiei publice centrale de specialitate).

În ceea ce priveşte existenţa unor practici neconcurenţiale, săvârşite prin abuz de poziţie dominantă, investigaţia a fost închisă, prin decizia 21/2018, prin aprobarea angajamentelor asumate de C., iar recurentele susţin nelegalitatea sentinţei ca urmare a lezării dreptului la apărare prin nerespectarea obligaţiei de informare a autorului plângerii, a solicitării unui punct de vedere, comunicării raportului, a audierii petentelor, a primirii unor angajamente substituite celor iniţiale, cu angajamentele din 12.01.2018 .

Prima instanţă a exclus, în mod justificat activităţile desfăşurate de către intimată, privind elaborarea programelor anuale de întreţinere şi reparaţie, de semnalizare şi de dragaj pentru asigurarea adâncimilor minime, cu consultarea operatorilor portuari şi dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor minime de navigaţie în porturi şi pe şenalele de acces, din aplicarea art. 6 din lege, a reţinut incidenţa autorităţii de lucru judecat a Deciziei ICCJ SCAF 2425/2010, în ceea ce priveşte negocierea condiţiilor şi tarifelor contractuale şi a constatat legalitatea procedurii de închidere a investigaţiei, prin aprobarea angajamentelor, având în vedere prevederile art. 49 din Legea 21/1996 şi Instrucţiunile privind condiţiile, termenele şi procedura pentru acceptarea şi evaluarea angajamentelor, în cazul practicilor anticoncurenţiale, aprobate prin Ordinul 724/2010 .

Totodată, a înlăturat susţinerile de nelegalitate a procedurii, reiterate în calea de atac.

Examinând modul de aplicare a art. 49 din Legea 21/1996, Înalta Curte reţine că acest text asigură cadrul legal pentru adoptarea unei decizii prin care autoritatea de concurenţă conferă forţă juridică obligatorie angajamentelor propuse (asumate) de întreprinderi, în măsura în care acestea sunt suficiente pentru protecţia concurenţei şi dacă îndeplinirea lor conduce la înlăturarea situaţiei care a determinat declanşarea investigaţiei.

Procedura de angajamente prevăzută la art. 49 din lege face parte din etapa de investigare, în timp ce obligaţiile de convocare şi audiere sunt incidente, astfel cum a reţinut instanţa de fond, atunci când se apreciază că plângerea nu conţine suficiente elemente, pentru a justifica începerea unei investigaţii .

De asemenea, trebuie reţinut şi că transparenţa procedurii de evaluare a angajamentelor se realizează prin respectarea condiţiilor, criteriilor, termenelor şi a procedurii pentru acceptarea şi evaluarea angajamentelor propuse de întreprinderi.

Aceste instrucţiuni prevăd o etapă de evaluare preliminară, precum şi posibilitatea de a completa angajamentele, informarea părţilor numai cu privire la intenţia de a intra în etapa de discuţii asupra angajamentelor (pct. 34), raportul de analiză şi evaluare a angajamentelor, întocmit de echipa de investigaţie şi supus dezbaterilor Plenului Consiliului Concurenţei, comunicarea deciziei de aprobare a angajamentelor către părţi, inclusiv cuprinsul acestor decizii, constând într-un rezumat al cazului şi conţinutul esenţial al angajamentelor propuse, asupra cărora terţii interesaţi îşi pot prezenta observaţiile în termenul stabilit de autoritatea de concurenţă .

Totodată, susţinerile recurentelor privind nerespectarea unor garanţii ale dreptului la apărare nu ţin cont de faptul că prevederile art. 8 alin. (3) din Regulamentul privind soluţionarea plângerilor, aprobat prin Ordinul 499/2010, limitează dreptul la apărare al titularului plângerii ("Dacă în urma analizei unei plângeri se declanşează procedura de investigaţie, la finalul investigaţiei preşedintele Consiliului Concurenţei, conform prevederilor art. 43 alin. (2) din lege, poate admite audierea autorului plângerii, la cererea acestuia. Cu toate acestea, procedurile Consiliului Concurenţei în cazurile de concurenţă nu constituie proceduri contradictorii între reclamant, pe de o parte, şi întreprinderile investigate, pe de altă parte. Din acest motiv, drepturile procedurale ale reclamanţilor sunt mult mai limitate decât dreptul la apărare al întreprinderilor investigate").

Obiect al acestor limitări este şi comunicarea copiei raportului de investigaţie, numai la cerere şi dacă preşedintele Consiliului Concurenţei apreciază că este util în interesul investigaţiei.

În ceea ce priveşte acceptarea unor angajamente propuse de către o entitate, anterior sancţionată pentru alte fapte, prin deciziile 95/2005 şi 51/2016, prima instanţă a apreciat că această împrejurare de fapt nu este reglementată ca o cauză de neacceptare a angajamentelor, potrivit instrucţiunilor, acestea indicând existenţa unor acţiuni grave, de lungă durată, care au fost deja implementate şi care au produs o distorsionare gravă a concurenţei, imposibil de reparat prin angajamente .

Aceste considerente sunt corecte, atât timp cât neacceptarea angajamentelor nu are legătură cu conduita întreprinderii, ci cu existenţa aceloraşi fapte, de lungă durată şi care trebuie să prezinte un efect de distorsionare a concurenţei, deopotrivă semnificativ şi imposibil de reparat prin angajamente .

În raport de considerentele expuse mai sus, Înalta Curte constată că nu se regăsesc în cauză, motivele de casare invocate de către recurente, astfel încât va respinge recursul declarat, ca nefondat .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantele A. S.A şi B. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2427 din data de 21 octombrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-Veche, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 aprilie 2022.