Bid-rigging cartel fine upheld; insolvent contractor's appeal dismissed

Şedinţa publică din data de 12 aprilie 2022

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 24.05.2019 sub nr. x/2019, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a formulat contestaţie împotriva Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 75/19.12.2018 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicană, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi sancţionarea întreprinderilor B. S.A., C.; D.. S.A, E. S.R.L., F. S.A., CIS GAZ S.A., G. S.R.L., A. S.A., H. S.A., I. S.A., J. S.R.L., K. S.R.L. şi L. S.A., solicitând:

- în principal anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 75/19.12.2018, respectiv cu privire la constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către societatea A. S.A. şi, pe cale de consecinţă, exonera acesteia de la plata amenzii;

- în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilită în sarcina societăţii A. S.A. prin Decizia nr. 75/19.12.2018 a Consiliului Concurenţei.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 1035 din data de 30 decembrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins contestaţia formulate de reclamanta A. S.A., prin lichidator judiciar M., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca fiind neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva a sentinţei nr. 1035 din data de 30 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A. prin Lichidator Judiciar M. prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecarea cauzei a solicitat să admită cererea sa de chemare în judecată.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Motivând calea de atac exercitată în cauză, recurenta reclamantă susţine că pentru a se putea constata incidenţa art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din TFUE este necesar să se facă dovada existenţei unei înţelegeri, a unui acord între întreprinderi sau a unor practici concertate care să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturararea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia sau în cadrul pieţei comune.

În ceea ce o priveşte, recurenta reclamantă susţine că singurele elementele probatorii reţinute în Decizia nr. 75/19.12.2018 constau în faptul că societatea, în cadrul procedurilor de achiziţie publică la care a participat, şi-a menţinut în cadrul etapei de licitaţie electronică ofertele financiare depuse iniţial şi nu a contestat rezultatul procedurilor de achiziţie publică.

Astfel, pentru dovedirea pretinsei înţelegeri, s-au reţinut exclusiv următoarele elemente probatorii:

- cu ocazia participării la licitaţia Şirna, nu şi-a îmbunătăţit în etapa de licitaţie electronică valoarea ofertei depuse iniţial (respectiv 1.022.907,00 RON, fără TVA);

- cu ocazia participării la licitaţia Albeşti Moisica, în etapa de licitaţie electronică, şi-a menţinut valoarea ofertei financiare depuse iniţial (respectiv 5.808.248 RON, fără TVA);

- cu ocazia participării la licitaţia Sinaia Fieni, în etapa de licitaţie electronică, nu şi-a îmbunătăţit valoarea ofertei financiare depusă iniţial.

Or, aceste aspecte nu sunt de natură a face dovada existenţei unei înţelegeri şi/sau a practici concertate de împărţire a pieţei.

In mod greşit, prima instanţa a reţinut că "adoptarea unei atitudini pasive, în sensul neîmbunătăţirii ofertei financiare în etapa electronică este, în mod evident, contrară interesului economic al reclamantei de a câştiga acel contract".

Propunerea financiară înaintată de A. S.A. în cadrul fiecăreia dintre cele trei proceduri de achiziţie publică la care aceasta a participat a fost stabilită prin raportare la cerinţele caietului de sarcini, cu respectarea rigorilor rigorile tehnice impuse prin documentaţia de atribuire.

Potrivit art. 3 lit. n) din O.U.G. nr. 34/2006, '"licitaţia electronică" reprezintă procesul repetitiv realizat după o primă evaluare completă a ofertelor, în care ofertanţii au posibilitatea, exclusiv prin intermediul mijloacelor electronice, de a reduce preţurile prezentate şi/sau de a îmbunătăţi alte elemente ale ofertei.

Art. 167 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ prevede că, în cadrul licitaţiei electronice, procesul repetitiv de ofertare se referă numai la preţuri, în cazul în care criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut.

În consecinţă, "îmbunăţirea valorii financiare", astfel cum susţine prima instanţă, consta în esenţă în scăderea preţului iniţial ofertat.

Or, raportat la propunerea financiară depusă, la costurile alocate şi la cerinţele caietului de sarcini, recurenta reclamantă a apreciat că nu avea posibilitatea de diminuare a preţului ofertat în cadrul procedurilor de atribuire la care a participat, o eventuală scădere a ofertei financiare punând-o în situaţia de a nu mai putea îndeplini întocmai cerinţele caietului de sarcini şi de nu mai putea asigura executarea contractului, în situaţia în care oferta sa ar fi fost declarată câştigătoare.

Îmbunătăţirea ofertei financiare în cadrul etapei de licitaţie electronică reprezintă un drept acordat de lege în favoarea operatorilor economici, iar nu o obligaţie.

Orice societate care participă la o procedură de atribuire are libertatea de a decide dacă, raportat la parametrii tehnici impuşi prin documentaţia de atribuire, are posibilitatea de aşi asuma executarea corespunzătoarea a contractului la un preţ mai scăzut decât cel ofertat iniţial.

Simplul fapt că societatea şi-a menţinut oferta financiară iniţială şi în cadrul etapei de licitaţie electronică nu probează "per se" existenţa unei înţelegeri între A. S.A şi celelalte societăţi participante la procedurile de achiziţie publice sau a unei practici concertate de împărţire a pieţei.

În consecinţă, recurenta reclamantă susţine că în mod greşit prima instanţa a reţinut încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, atât timp cât în speţă, nu s-a făcut dovada existenţei vreunui acord prealabil între recurentă şi celelalte societăţi participante la procedurile de achiziţie publică.

Faţă de toate aceste considerente, recurenta reclamantă solicită admiterea recursului, casarea sentinţei civile nr. 1035/2019 şi admiterea acţiunii sale, astfel cum a fost formulată.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la data de 03 iunie 2019, prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul declarat de reclamantă, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a fi respins în consecinţă.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că prin Decizia nr. 75/19.12.2018 Consiliul Concurenţei a reţinut că societăţile B. S.A., C., D.. S.A, E. S.R.L., F. S.A., CIS GAZ S.A., G. S.R.L., H. S.A., I. S.A., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.A. şi A. S.A. ar fi realizat o înţelegere şi/sau practică concertată unică continuă de împărţire a lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale şi lucrările conexe acestora, achiziţionate de N. S.A. în anul 2011 prin proceduri de achiziţie publice, ceea ce constituie o încălcare a art. 5 alin. din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionare Uniunii Europene ("TFUE").

S-a constatat faptul că întreprinderile au decis să nu mai concureze în mod real în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică menţionate, denaturând, astfel, parametrul esenţial al pieţei, concurenţa, procesul competiţional fiind înlocuit cu o formă de cooperare.

Recurenta reclamantă A. S.A. a contestat decizia de sancţionare, susţinând, în principal, nelegalitatea măsurii de sancţionare din perspectiva neîndeplinirii standardului de probă necesar pentru a demonstra participarea la înţelegerea anticoncurenţială şi, în subsidiar, caracterul excesiv al amenzii aplicate în sarcina sa.

Prin sentinţa civilă nr. 1035/30 decembrie 2019 Curtea de Apel Bucureşti a respins contestaţia reclamantei, pentru considerentele arătate în cuprinsul hotărârii, sentinţă ce a fost atacată cu recurs de reclamantă.

Astfel cum rezultă din cele mai sus menţionate, recurenta reclamantă susţine că hotărârea primei instanţe este pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei, în esenţă pentru că judecătorul fondului a apreciat în mod greşit că a fost demonstrată în cauză participarea reclamantei la înţelegerea anticoncurenţială.

Preluând modul de abordare a criticilor sale la adresa legalităţii deciziei de sancţionare, recurenta susţine, în prezenta cale de atac, că standardul probatoriu necesar pentru constatarea încălcării Legii concurenţei nu poate fi considerat atins doar prin raportare la elementele de fapt ce denotă o atitudine pasivă a reclamantei cu prilejul participării la licitaţiile ce au format obiectul investigaţiei Consiliului Concurenţei.

Subliniază, însă, Înalta Curte că nici Consiliul Cocnurenţei şi nici instanţa de fond nu au rezolvat chestiunea litigioasă a participării reclamantei la înţelegerea anticoncurenţială numai prin raportare la faptul neîmbunătăţirii uneia sau mai multor oferte depuse de reclamantă în procedurile de achiziţie analizate în cauză, ci au plasat acest aspect în ansamblul circumstanţelor speţei, concluzionând în sensul că această conduită a reclamantei atestă existenţa practicii concertate.

În acord cu cele susţinute de recurenta reclamantă, Înalta Curte admite faptul că ajustarea(îmbunătăţirea) unei oferte depuse în cadrul procedurii de atribuire prin licitaţie este o chestiune ce ţine de politica economică a ofertantului, însă, atunci când o atare ajustare nu intervine din considerente de oportunitate ci pentru a permite altui ofertant să obţină un avantaj în procedură şi ansamblul circumstanţelor demonstrează faptul că între participanţii la procedură a fost convenită o înţelegere în acest sens, conduita astfel demonstrată face parte din cele interzise prin dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Luând act de faptul că reclamanta s-a limitat în prezenta cauză să invoce doar faptul că modul în care a acţionat în cadrul fiecăreia dintre licitaţiile electronice incriminate (Şirna, Albeşti Moisica, Sinaia Fieni) este explicabil printr-o decizie de natură pur economică, instanţa fondului a recunoscut ca fiind plauzibil că una din explicaţiile alternative comportamentului reclamantei în cadrul licitaţiilor analizate o poate constitui decizia de natură pur economică evocată de către societate, însă ansamblul probelor administrate în cauză, analizate în mod global, dovedesc în mod concret modul concertat în care societăţile implicate în cartel au acţionat în vederea denaturării procesului competitiv în cadrul procedurilor de achiziţie publică analizate în litigiul de faţă.

În concret, în cazul procedurii de achiziţie publică Sirna, instanţa fondului reţine că procedura a fost demarată prin publicarea în SEAP a Invitaţiei de participare nr. x/18.04.2011, iar până la termenul limită de transmitere a ofertelor, respectiv 02.05.2011, ora 8:30, următoarele întreprinderi: D., B., K., F., A., C. si G. au depus oferte. La data 02.05.2011, în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor depuse, s-a constatat că toate ofertele depuse îndeplinesc cerinţele din caietul de sarcini, fiind declarate admise pentru etapa finală de licitaţie electronică, conform Raportului Intermediar al procedurii de atribuire a contractului de achiziţie lucrări nr. x/11.05.2011;

Licitaţia electronică s-a derulat în perioada 25.05.2011, ora 14:00 - 26.05.2011, ora 14:00, într-o singură rundă. In urma etapei finale de licitaţie electronică, s-a încheiat Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie nr. x/06.06.2011, din care au rezultat următoarele: întrucât oferta D. a avut un preţ neobişnuit de scăzut (sub 85% din valoarea estimata), Comisia de evaluare a solicitat precizări privind justificarea preţului, care trebuiau transmise pana la data de 30.05.2011, ora 11:00. Ofertantul nu a transmis informaţiile solicitate pana la termenul limita, oferta fiind declarata inacceptabila şi, prin urmare, respinsă.

Pentru întreprinderea B., Comisia de evaluare a solicitat transmiterea Formularului 10 însoţit de un centralizator al ofertei financiare, completate cu noile valori rezultate în urma procesului de reofertare electronică pentru a verifica concordanţa noii oferte cu solicitările din caietul de sarcini. Până la termenul stabilit, respectiv 03.06.2011, B. nu a transmis oferta refăcută, fiind declarată neconformă şi, prin urmare, respinsă.

În ceea ce o priveşte pe reclamantă, aceasta nu şi-a îmbunătăţit valoarea ofertei financiare depuse iniţial (1.022.907,00 RON, fără T.V.A.), astfel încât în urma aplicării criteriului de atribuire, constând în oferta cu preţul cel mai scăzut, Comisia a declarat câştigătoare a licitaţiei întreprinderea K. cu o valoare a ofertei de 985.000,00 RON fără T.V.A., valoare scăzută faţă de cea iniţial depusă în cuantum de 1.020.476 RON fătă TVA.

În ceea ce priveşte procedura de achiziţie publică Albeşti Moisica, aceasta a fost demarată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. x/27.04.2011 iar până la termenul limită de transmitere a ofertelor, respectiv 17.05.2011, ora 9:00, au depus oferte următoarele întreprinderi: I., D.., C., A., F. si B.. Cu excepţia I., a cărei oferta a fost declarată inacceptabilă, neîntrunind condiţiile minime de calificare.

În perioada 30.05.2011, ora 14:00 - 31.05.2011, ora 14:00, a avut loc etapa finală de licitaţie electronică, care s-a derulat într-o singură rundă, în etapa finală fiind declarată câştigătoare oferta D., care a avut preţul cel mai scăzut, respectiv 5.720.000,00 RON fără T.V.A.

În legătură cu această procedură, comiterea în concret a faptei anticoncurenţiale din partea reclamantei rezultă în mod neechivoc şi din procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice interceptate purtate de către dl. O., directorul Departamentului Dezvoltare din cadrul N. în data de 31.05.2011, de la orele 12:46 până la 12.53 cu reprezentanţii societăţilor participante la licitaţie, printre care şi administratorul reclamantei.

Modusul operandi al societăţilor implicate în înţelegerea de denaturare a procedurii licitaţiei electronice este evident din prezentarea cronologică a conţinutului acestor conversaţii, purtate la diferenţă de câteva minute, toate fiind în sensul transmiterii unor informaţii cu privire la modul coordonat şi tipul de comportament ce urma să fie adoptat în cadrul licitaţiei electronice care urma să se desfăşoare la ora 14:00, pentru atingerea scopului comun stabilit de membrii cartelului.

La ora 12:46, dl O. (director al Departamentului Dezvoltare şi Preşedinte al comisiilor de evaluare pentru procedurile de achiziţie publică în litigiu) a discutat telefonic cu dl. P. - C.:

"La Albeşti acolo...las-o mai sus dacă nu...Bine?", "Nu te du că toată lumea trebuie să ia câte o gură de oxigen.", "deci, opreşte-te". Reprezentantul C. prin răspunsurile date "Da, da. Bine. Bine" (DVD 1, vol. 1 Anexe raport, Anexa 30) dovedeşte faptul că decizia adoptată în cadrul licitaţiei nu este una autonomă faţă de ceea ce societăţile implicate în cartel agreaseră anterior, anume un tip de acţiune/inacţiune care să permită fiecărei societăţi ca prin rotaţie să fie declarate câştigătoare la licitaţiile publice.

La ora 12:49, (la trei minute după indicaţiile date S.C. Q.) directorul reclamantei, dl. R. a avut o convorbire telefonică cu dl. O.. Întrebat fiind dacă "aici, la Moisica, rămâi unde eşti, bine?", directorului reclamantei răspunde:

"Da. " (DVD 1, vol. 1 Anexe raport, Anexa 33).

La ora 12:50 (la un minut după discuţia avută cu dl. R., administratorul reclamantei) între acelaşi dl O. trasnmite informaţii relevante şi către dl P. - C. prin care se confirmă modul de acţiune în cadrul licitaţiei care urma:

"Auzi... să le...aşa unde sunt să stea. Bine?", "Deci discret aşa."Răspunsul dl. P. este de confirmare "Da, da, da,da." " (DVD 1, vol. 1 Anexe raport, Anexa 33).

La ora 12:53, dl. O. discută şi cu SC. B. S.A. (prin S.) căruia îi trasnmite:

"Auzi, azi e aia de acolo de lângă Buzău?", Voi rămâneţi pe poziţie, bine?", "Unde sunteţi acolo rămâneţi." Reprezentantul S.C. B. S.A. îi confirmă prompt "La Moisica, da." "Am înţeles. Da. Gata." "Acolo o las. Da. " (DVD 1, vol. 1 Anexe raport, Anexa 35).

Ulterior, în cadrul licitaţiei desfăşurată la ora 14:00, reclamanta a menţinut oferta financiară iniţial, 5.808.248 RON, fără T.V.A., executând exact ceea ce i s-a transmis telefonic la 12.49 anume, "să râmână unde este."

Acest comportament dovedeşte în mod indubitabil că explicaţia acestei decizii nu este una de natură pur economică, cum afirmă reclamanta. Este evident că poziţia reclamantei este, în fapt, în directă legătură cu informaţiile şi indicaţiile care i-au fost transmise administratorului cu privire la "inacţiunea" pe care trebuia să o adopte A. la licitaţia electronică pentru a permite unei alte societăţi să fie declarate câştigătoare, "prin rotaţie", aşa cum erau termenii anticoncurenţiale între societăţiile implicate în cartel.

Curtea apreciază ca fiind relevante pentru dovedirea termenilor înţelegerii dintre societăţi şi informaţiile rezultate din convorbirile telefonice din data de 30.05.2011, respectiv din 16.06.2011 între dl. T. şi U. (şef Birou Urmărire Mentenanţă N. din care reiese, încă o dată, existenţa corelării acţiunilor întreprinderilor implicate în licitaţiile publice " No, bine, vezi că io am vorbit cu băieţii, o rezolvat cazu.", "Cu unii a mai vorbit şefu"(adică. Dl O.), a se vedea (DVD 1, vol. 1 Anexe raport, Anexa 36, 38).

Relativ la procedura Sinaia Fieni, aceasta a fost demarată prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. x/15.06.201, iar până la 05.07.2011, A., C. şi B. au depus oferte. Raportul Intermediar al Procedurii nr. DD 18.093/13.07.2011 a constat că toate ofertele corespund cerinţelor solicitate prin caietul de sarcini, fiind calificate drept conforme şi declarate admise pentru etapa finală de licitaţie electronică;

În perioada 19.07.2011, ora 14:00 - 20.07.2011, ora 14:00 a avut loc etapa finală de licitaţie electronică, iar potrivit Raportului Procedurii nr. x/22.07.2011, Comisia de evaluare a declarat câştigătoare a contractului de achiziţie publică întreprinderea C., care a avut oferta financiară cu preţul cel mai scăzut, respectiv 950.757,60 RON, fără T.V.A.

Reclamanta a adoptat un comportament similar cu cel de la licitaţia anterioară, respectiv nu şi-a îmbunătăţit valoarea ofertei financiare depuse iniţial, ceea ce a condus la desemnarea C. ca fiind câştigătoarea licitaţiei.

În cuprinsul deciziei contestate sunt redate convorbirile telefonice purtate în sens similar (adică de coordonare şi comunicare directă a tipului de comportament de adoptat chiar înaintea licitaţiei electronice) şi în legătură cu licitaţia pentru Şirna, respectiv pentru Sinaia Fieni.

Chiar dacă aceste convorbiri nu sunt purtate între dl O. (N.) şi administratorul reclamantei (precum în ipoteza licitaţiei Albeşti Moisica), ci cu reprezentanţii altor societăţi implicate în înţelegere, anume, F. S.A. prin V., K. prin W., B. prin X., instanţa le apreciază ca revelând un tipar de comportament de coordonare, bine stabilit şi pus la punct în sensul realizării scopului cartelului.

Astfel, curtea are în vedere că acest mod de acţiune, de atribuire "prin rotaţie" a contractelor în urma "ajustării" comportamentului societăţilor participante la licitaţie reiese în mod limpede din conţinutul discuţiei telefonice purtate de dl. O. (N.) cu dl. X. (B.) din data de 24.05.2011, ora 16:29 după cum precizează acesta: "[...] tu ştii că ... prin rotatie. aşa".

Necesitatea ajustării ofertelor nu din raţiuni pur economice ci dictată de termenii înţelegerii dintre părţi este dovedită de acţiunea societăţii B. care cu ocazia licitaţiei Şirna, astfel cum a primit indicaţii de la dl. O., trebuia să omită o pagină în momentul în care urma să transmită oferta refăcută pe noua valoare rezultată în urma procesului de reofertare electronică, pentru a fi respinsă, după cum urmează:

"Auzi, tu când refaci acum aia, oferta, că tre să refaci pe preţu care-ai dat-o, da?", "Sări o pagină cu ceva pe ea". (convorbire din data de 27.05.2011). Atât Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie nr. x/06.06.2011, cât şi declaraţia 18.05.2015 a administratorului X. dată la D.I.I.C.O.T. au confirmat că netrimiterea ofertei modificată pe noul preţ rezultat în urma licitaţiei electronice, aşa cum a solicitat autoritatea contractantă, s-a făcut cu scopul ca întreprinderea B. să fie descalificată.

În acest cadru mai larg dovedit cu privire la mod concret de coordonare a acţiunilor/inacţiunilor cu ocazia derulării licitaţiilor publice se încadrează şi convorbirea administratorului reclamantei, dl R., cu dl O., în legătură cu licitaţia Albeşti Moisica, astfel cum a fost prezentată anterior.

Din redarea conţinutului conversaţiei rezultă neechivoc contactul direct cu reprezentantul N. care avea rolul de a coordona în timp util şi real societăţile participante la licitaţie prin furnizarea de indicaţii clare cu privire la menţinerea sau scăderea ofertei. Discuţia în sine, fără alte introduceri, denotă familiaritatea dintre participanţii la discuţie, un mod exersat anterior de a transmite şi de a primi informaţia relevantă, aşteptarea ca administratorul reclamantei să urmeze fără urmă de opoziţie indicaţiile care aveau ca scop distorsionarea concurenţei în cadrul acestor licitaţii.

Chiar dacă doar pentru licitaţia Albeşti Moisica există dovada directă dintre reprezentantul reclamantei şi dl O., din ansamblul probelor administrate, corelate cu faptul că licitaţiile pentru Şirna, respectiv Sinaia Fieni, s-au desfăşurat la intervale relativ scurte de timp faţă de cea pentru Albeşti Moisica, Curtea constată ca fiind corectă concluzia pârâtei cu privire la participarea reclamantei la înţelegerea anticoncurenţială şi cu privire la celelalalte două licitaţii reţinute în cadrul investigaţiei.

Pe parcursul procedurii administrative şi a celei în faţa instanţei de judecată, reclamanta nu a prezentat nicio explicaţie alternativă şi plauzibilă cu privire la contactul direct din 31.05.2011 dintre administratorul său, dl. R. şi dl. O. în contextul licitaţiei electronice la care urma să participe în foarte scurt timp în aceeaşi zi şi nici cu privire la sensul dialogului redat anterior, altul decât cel reţinut din ansamblul probelor administrate în cauză şi interpretate holistic şi care susţin întru-totul concluzia pârâtei cu privire la existenţa unor înţelegeri între societăţile implicate.

În plus, Curtea constată că deşi reclamanta a afirmat că din motive pur economice a adoptat decizia de a nu modifica oferta iniţial depusă cu ocazia acestor trei licitaţii, în concret nu a prezentat nicio dovadă sau început de dovadă în acest sens, de exemplu, prin oferirea unor date sau analize punctuale, de natura economica, existente la momentul faptelor pe care reclamanta să îşi fi bazat decizia de a nu îşi modifica oferta de preţ în cadrul licitaţiilor în discuţie.

În general, participarea la o licitaţie prin depunerea unei oferte denotă că această manifestare de voinţă urmăreşte în mod evident câştigarea contractului de achiziţie publică. In practică, această decizie presupune în cadrul analizei economice care a stat la baza participării la o licitaţie publică, şi anticiparea cuantumului accceptabil sub care oferta iniţial depusă poate fi ajustată, în concret, în cadrul licitaţiei electronice.

Aşadar, în lipsa datelor ecomonice de la momentul faptelor care să dovedească că reclamanta a adoptat un comportament justificat obiectiv şi independent de indicaţiile primite potrivit înţelegerii dintre societăţile participante, Curtea remarcă faptul că adoptarea unei atitudini pasive, în sensul neîmbunătăţirii ofertei financiare în etapa de licitaţie electronică este, în mod evident, contrară interesului economic al reclamantei de a câştiga acel contract.

Tot astfel, nu există niciun alt element concret din care să rezulte în mod neechivoc distanţarea expresă a reclamantei faţă de înţelegerea de a cărei existenţă în mod cert era conştientă, având în vedere atât modul concret în care directorul reclamantei a discutat cu dl O., cât şi comportamentul adoptat exact în sensul indicat cu ocazia acestei convorbiri telefonice.

Raportat la considerentele anterioare, avute în vedere de instanţa fondului pentru respingerea acţiunii reclamantei, Înalta Curte constată că prima instanţă a pronunţat soluţia criticată în prezenta cale de atac în urma unei analize de ansamblu a probatoriului administrat în cauză şi nu prin scoaterea din context a unei manifestări de voinţă a reclamantei, analiză ce a condus la concluzia că între societăţile investigate de Consiliul Concurenţei a avut loc o înţelegere cu scopul desemnării ofertei câştigătoare prin rotaţie, fiind eliminată astfel concurenţa între participanţii la procedurile de achiziţie vizate de autoritatea de concurenţă.

Prin urmare, găsind nefondată critica recurentei reclamante la adresa legalităţii sentinţei civile nr. 1035/30.12.2019, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. prin Lichidator Judiciar M. împotriva sentinţei civile nr. 1035 din data de 30 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 aprilie 2022.