Public procurement non-compliance reduction: res judicata from prior annulment of underlying administrative notice

Şedinţa publică din data de 7 aprilie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 31.07.2018, sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional a solicitat anularea:

- Deciziei nr. 62 din 04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 18.04.2018 şi la reclamant sub nr. x/18.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractului subsecvent de servicii nr. x/03.03.2016 la Acordul- cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă";

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 83109/07.07.2017, înscris comunicat unităţii reclamante prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, iar pe cale de consecinţă, desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractului subsecvent de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/18.05.2017.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 223 din 10 iulie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 223 din 10 iulie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a declarat recurs, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurentul-reclamant a invocat interpretarea gresita a normelor incidente in materie.

Astfel, a susţinut că a încheiat contractul cu respectarea dispoziţiilor legale, iar ofertantul se încadra în normele legale, acesta depunand toate actele necesare pentru încheierea contractului.

În opinia sa, interpretarile primei instanţe sunt eronate, întrucât contravin dispoziţiilor art. 176, art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 din H.G. nr. 925/2006, în mod eronat reţinându-se că acordul de asociere încheiat între S.C. A. S.R.L. B. S.R.L. şi SC C. S.R.L. nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat, iar aceste cerinţe obligatorii nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparţinînd ofertei.

De asemenea, contrar retinelor primei instante, pentru ca recurentul sa poata face aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, trebuia ca asocierea să nu facă dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare stabilite în documentatia de atribuire. Or, în cazul de fată ofertantul a îndeplinit absolut toate cerinţele de calificare. Informatiile privind acordul de asociere nu fac parte din cerinţele de calificare necesare pentru a demonstra potentialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc exclusiv modalitatea de derulare a acordului cadru.

A mai susţinut recurentul că nu a procedat la modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, făcând trimitere la dispoziţiile art. 17 O.U.G. nr. 6/2011.

În fine, a arătat că, în opinia sa, abaterea este formală, fără impact asupra bugetului UE şi a bugetului de stat, sens în care aplicarea reducerii s-a efectuat cu încălcarea principiului proporţionalităţii. A invocat şi avizarea raportului procedurii -fara observatii - de către reprezentantii MFP UCVAP.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul a formulat întâmpinare, prin care, cu titlu prealabil, a invocat puterea de lucru judecat prin raportare la sentinţa x/28.11.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. dosar x/2016, rămasă definitivă prin decizia nr. 5666/2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, privind aspectele referitoare la anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi a solicitat şi să se constate că recurentul reia motivele prezentate în faţa primei instanţe fără să aducă vreo critică de nelegalitate sentinţei recurate.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

5. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinare, recuentul-reclamant a susţinut că a invocat critici de nelegalitate circumscrise dicpoaiţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 8 februarie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 24 martie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În fapt, în urma verificării documentaţiei aferente contractului de finanţare pentru proiectul cod SMIS 118398, cu titlul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinte din sectorul 3 - FE 22", autoritatea cu competente în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice. A fost constată încălcarea de către recurentă a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, ce legitimizează principiul tratamentului egal. Astfel, Autoritatea Contractantă trebuia să aplice tratamentul egal pe parcursul atribuirii contractului de achiziţie publică, având în vedere principiul utilizării eficiente a fondurilor, permiţând astfel cât mai multor ofertanţilicare îndeplinesc criteriile de calificare şi caietul de sarcini să fie evaluaţi conform criteriului de atribuire, şi să nu caute motive de a elimina operatorii economici.

În acest context, instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost învestită cu o cerere prin care reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional a solicitat anularea: Deciziei nr. 62 din 04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 18.04.2018 şi la reclamant sub nr. x/18.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractului subsecvent de servicii nr. x/03.03.2016 la Acordul- cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă"; Notei de neconformitate AMPOR nr. 83109/07.07.2017, înscris comunicat unităţii reclamante prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, iar pe cale de consecinţă, desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractului subsecvent de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/18.05.2017.

Prin sentinţa recurată, instanţa a respins cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată, reclamantul formulând critici din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte aminteşte că potrivit dispoziţiilor art. 430 din C. proc. civ. "(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată."

Art. 431 alin. (2) din acelaşi act normativ prevede că "(2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă."

Efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat nu presupune tripla identitate de părţi, obiect şi cauză şi nu conduce la respingerea cererii ci, în condiţiile existenţei unei identităţi de părţi, presupune o identitate între problema de drept dezlegată definitiv într-un alt litigiu şi problema de drept care trebuie rezolvată în litigiul în care se invocă autoritatea de lucru judecat. Odată ce unei anumite probleme i s-a dat o dezlegare într-un litigiu anterior purtat între aceleaşi părţi instanţa de judecată nu poate, într-un litigiu ulterior, să tranşeze în mod diferit respectivul diferend.

Înalta Curte constată că în speţă operează parţial puterea de lucru judecat (respectiv în ceea ce priveşte aspectele privitoare la anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016), prin raportare la dispoziţiile sentinţei civile nr. 3775/28.11.2016 pronuntată de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2016, ce au fost menţinute prin Decizia nr. 5666/14.11.2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Astfel, prin acţiunea care a făcut obiectul dosarului nr. x/2016 înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Unitatea administrativ-teritorială (UAT) Sector 3 Bucureşti a solicitat următoarele: "- anularea informării nr. 38154/12.05.2016 privind autorizarea cererii de rambursaré nf. 1; - anularea Informării nr. 32402/12.05.2016 privind autorizarea cererii de rambursare nr. x finală; - anularea Notei de neconformitate nr. x/22.04.2016 transmisă prin Informarea nr. x/12.05.2016; - anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 transmisă prin Informarea nr. x/12.05.2016; declararea cheltuielilor ce reprezintă articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta iniţiali a constructorului şi pentru care nu au fost ofertate preturi, ca fiind neeligibile; declararea cheltuielilor ce reprezintă cote legale aferente D., ce fiind neeligibile; - declararea cheltuielilor ce reprezintă costuri aferente categoriei de lucrări organizare de şantier ca fiind neeligibile; anularea Deciziei nr. 200/21.06.2016."

Prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 cărei anulare a fost solicitată în ambele dosare, respectiv în dosarul nr. x/2018 a fos solicitată anularea Notei de neconformitate nr. x/07.07.2017 şi a tuturor înscrisurilor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiva Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016), a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea acordului cadru nr. 11134/21.10.2014, respectiv din valoarea tuturor contractelor subsecvente incheiate în baza acestuia, în cadrul subproiectelor cod SMIS 50240, 50473, 50474, 50475, 50717, 50718, 51107, 52850, 52880, 53891, 54841, 54842, 54843, 54844, 54845 şi respectiv 118398.

Prin urmare, deşi este vorba despre contracte subsecvente diferite, motivele de fapt si de drept ce au stat la baza aplicării reducerii procentuale, sunt identice, fiind cuprinse prin acelaşi act administrativ (Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016) ale cărui efecte se răsfrâng asupra tuturor contractelor subsecvente încheiate în baza acordului cadrul nr. 11134/21.10.2014.

Raportat la legătura dintre prezenta cauză şi dosarul nr. x/2016, se constată că acestea au capăt de acţiune comun ce constă în anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, singura diferenţă sub acest aspect fiind aceea că reducerea procentuală de 5% a fost aplicată la valoarea altui contract subsecvent ce a fost încheiat in dadrul subproiectului cod SMIS 118398, respectiv contractul de servicii nr. x/03.03.2016

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că nota de constatare contestată în prezenta cauză se întemeiază în mod esenţial pe o notă de constatare anterioară, preluând menţiunile din acea notă de constatare a cărei legalitate a fost constatată în urma cenzurii instanţelor de judecată, astfel că în speţă operează puterea de lucru judecat în ceea ce priveşte dispoziţiile sentinţei civile nr. 3775/28.11.2016 (respectiv în ceea ce priveşte aspectele privitoare la neconformitate nr. 19218/12.04.2016), pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2016 (ce au fost menţinute prin Decizia nr. 5666/14.11.2019 a Înaltei Curti de Casaţie şi Justiţie).

Prin urmare, sentinţa recurată prin care s-a respins acţiunea ca neîntemeiată este legală.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 223 din 10 iulie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 7 aprilie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.