Challenge to ANRE's reduction of regulated rate of return for electricity distribution tariffs dismissed as unfounded

Şedinţa publică din data de 24 martie 2022

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta S.C. FILIALA DE DISTRIBUŢIE A ENERGIEI ELECTRICE "A." S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea în tot a Ordinului preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei 146/2014 şi, pe cale de consecinţă, anularea Ordinului preşedintelui ANRE nr. 155/15.12.2014.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 1991 din 8 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. FILIALA DE DISTRIBUŢIE A ENERGIEI ELECTRICE "A." S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

III. Recursul formulat de reclamantă

Împotriva sentinţei nr. 1991 din 8 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Distribuţie Energie Electrică România S.A. a declarat recurs, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 7 şi 8 C. proc. civ.

Un prim motiv de recurs se referă la nerespectarea de către instanţa de fond a normelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii. În opinia recurentei Sentinţa recurată este nelegală, atât cu privire la Ordinul ANRE nr. 146/2014 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii (în continuare "RRR")» cât şi cu privire la Ordinul ANRE nr. 155/2014 privind aprobarea tarifelor specifice, fiind dată cu încălcarea următoarelor reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii: art. 28 alin. (1) coroborat cu art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi cu art. 126 alin. (6) raportat la art. 52, la art. 1 alin. (4) şi la art. 117 alin. (3) din Constituţia României revizuită, dar şi cu art. 5 alin. (1), art. 20 art. 389, art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Recurenta susţine, în esenţă, că instanţa de fond, în mod greşit, a acceptat ca aşa-zisa fundamentare şi motivare a actelor administrative atacate să fie făcută de autoritatea publică pârâtă în cadrul cererilor depuse în cadrul dosarului sus rubricat, deci ex post faţă de momentul la care acestea trebuiau să existe şi să fie cunoscute de destinatarii acestor acte administrative.

Tocmai necunoaşterea fundamentării şi motivării actelor administrative atacate înainte sau concomitent cu emiterea lor, face incidente criticile de legalitate referitoare la: încălcarea obligaţiei legale de motivare a actului administrativ normativ şi individual (a se vedea dispoziţiile incidente deja indicate şi cele din Legea nr. 24/2000); încălcarea principiului transparenţei decizionale (art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003 coroborat şi cu art. 20 din Legea nr. 24/2000 - pentru actul administrativ normativ reprezentat de Ordinul ANRE nr. 146/2014, dar şi pentru actele administrative subsecvente reprezentate de Ordinele ANRE nr. 154.155 şi 136 pe 2014); încălcarea principiilor stabilităţii şi predictibilităţii (art. 5.4. din H.G. nr. 1069/2007, art. 2 lit. m) şi art. 79 alin. (4) lit. c), f): g) din Legea nr. 123/2012 şi art. 8 lit. a) si d) din O.U.G. nr. 33/2007.

Or, permiţând modificarea situaţiei juridice deduse judecaţii, în sensul indicat mai sus, instanţa de fond a neantizat însăşi premisa identificării unei vătămări care să fie reparată prin anularea actelor administrative.

Prin cel de al doilea motiv de recurs recurenta-reclamată afirmă că Sentinţa recurată este nelegală, atât cu privire la Ordinul ANRE nr. 146/2014 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii cât şi cu privire la Ordinul ANRE nr. 155/2014 privind aprobarea tarifelor specifice, fiind data cu încălcarea următoarelor dispoziţii de drept material: art. 7 alin. (2) şi (4) din Legea 52/2003 prin transparenţa decizionala în administraţia nulii publică; pct. 7 din Recomandarea CM/Rec(2007)7 a Comitetului de Miniştri către statele membre; prevederile art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007; art. 2 lit. e) şi art. 79 alin. (4) lit. a) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012; art. 5.9 -din Hotărârea de Guiern nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2G20, ale art. 2 lit. m) şi art. 79 alin. (4) lit. c), f) şi g) din Legea Energiei şi respectiv ale art. 8 lit. a) şi d) din Ordonanţa ANRE.

În opinia recurentei, din perspectiva dreptului administrativ, prezentul recurs este unul exercitat pentru exces de putere şi soluţionarea lui este strâns legată de corecta înţelegere şi folosire a noţiunii marjei de apreciere a autorităţii publice în edictarea actelor administrative (la care trimite şi instanţa de fond pentru a respinge rând pe rând toate cele 4 linii argumentative reprezentând motivele de nelegalitate ale actelor administrative atacate).

Recurenta arată că marja de apreciere a autorităţii publice este o noţiune doctrinara încadrata de cea de " putere discreţionara" de "competenta legata", de "principiile legalităţii, satisfacerii unui interes public si proporţionalităţii", iar noţiunea de "recurs pentru exces de putere", reprezintă reversul medaliei, modalităţile prin care se anulează actele administrative emise in afara marjei de apreciere. Marja de apreciere reprezintă libertatea de acţiune a unei autorităţi astfel ca in vederea atingerii scopului indicat de legiuitor să poată recurge la orice mijloc de acţiune în limitele competenei sale.

Recurenta subliniază că marja de apreciere este încadrată între doua extreme: "competenta legata" - când manifestarea de voinţa a autorităţii publice este strict încadrata in sensul acţiunii pe care trebuie sa o întreprindă, al modului de acţionare, al momentului, al instrumentului juridic întrebuinţat etc. si "puterea discreţionara"- situaţia in care autoritatea publica este stăpâna propriilor ei iniţiative.

Acţiunea administraţiei trebuie sa fie legală (nu poate contrazice legea), să fie făcuta spre a satisface (in condiţii cat mai bune) un interes public şi proporţionala faţă de situaţia existentă si care necesita intervenţia autorităţii publice. În aceste condiţii, puterea discreţionară înglobează sfera noţiunii de marjă de apreciere. Marja de apreciere este puterea discreţionară îngrădită de principiile legalităţii, satisfacerii unui interes public si proporţionalităţii. Or, instanţa de fond a operat, în sentinţa recurată, cu noţiunea de marjă de apreciere confundând-o, de fapt, cu cea de putere discreţionara. Acest lucru reiese din faptul că instanţa de fond nici nu a amintit în motivarea sa de incidenţa aplicării celor trei principii, de cum sunt ele respectate sau nu.

Legea poate prevedea un grad mai detaliat de încadrare a acţiunilor/actelor administrative lăsând în interiorul marjei de apreciere mai multe posibilităţi de a acţiona, toate legale. În această situaţie autoritatea administrativă are aprecierea asupra alegerii acelei căi de a acţiona care sa duca la satisfacerea in gradul cel mai înalt a unui interes public. Atunci când aprecierea/alegerea căii de acţiune administrative poarta asupra modului de gestionare a unui serviciu public - aşa cum este şi serviciul de distribuţie a energiei electrice -interesul public se identifica in mod necesar -cu cea mai buna funcţionare a serviciului public.

Din acest motiv, recurenta consideră greşită aprecierea instanţei de fond potrivit căreia nu ar avea o relevanţă determinantă concluziile Raportului B. cu referire la stabilirea RRR mai ales în contextul în care se operează cu noţiunea de "marjă de apreciere" şi control de oportunitate. Aprecierile specialiştilor din cadrul B. nu sunt simple opinii, sau "nişte opinii" pentru că ele surprind că investiţiile antamate de recurentă ar putea fi realizate maximal/mai bine "in condiţiile păstrării nivelului RRR şi, în consecinţă, al tarifelor de dinainte de modificările operate prin actele administrative atacate. Tocmai aceasta este relevanţa studiului B.. Aceste probe au concluzionat că s-ar îndeplini mai bine programul investiţional în condiţiile păstrării procentelor anterioare. În aceste condiţii procentul vechi de 8.52 % pentru RRR, corespundea unei mai bune satisfaceri a serviciului public de distribuţie a energiei electrice, prin aceea că el creştea şansele unei sustenabilităţi financiare a programului de investiţii proiectat de recurentă.

Ordinea logică şi economică este ca mai întâi să fie făcute investiţiile pentru retehnologizare pentru a reduce costurile suportate. Nu poate fi îngheţat sau chiar redus nivelul investiţiilor, şi costurile să fie mai mici.

În concluzie, recurenta arată că măsura luată de autoritatea pârâta este contra-productivă şi vine în totală contradicţie cu principiul satisfacerii serviciului public. Actele administrative atacate sunt astfel emise în afara marjei de apreciere reale a autorităţii publice şi trebuie cenzurate pe calea contenciosului administrativ, prin admiterea prezentului recurs aşa cum a fost formulat.

În ceea ce priveşte principiul proporţionalităţii, recurenta arată că autoritatea administrativă nu trebuie sa uzeze de putere publica decât in limita necesară. Este adevărat că proporţionalitatea nu se apreciază doar in funcţie de mijloacele de acţiune, ci si de scopul urmărit, toate prin raportare la situaţia de fapt căreia i se impune actul administrativ. Încălcarea acestui principiu nu este altceva decât depăşirea libertăţii de acţiune lăsata la dispoziţia autorităţii şi, in ultima instanţa, exces de putere .

Recurenta afirmă că din Raportul C. rezultă că cifra de 8.4% ar fi corespuns cel mai bine realităţii pe baza căreia au fost făcute calculele. În aceste condiţii se pune problema ce alt calcul matematic sau argument ştiinţific i-a format convingerea instanţei că 7,7 % este de preferat nivelului tot de încredere de 9,2 % sau nivelului de 8.4 propus în studiul citat.

Un alt motiv de recurs se referă la modalitatea în care instanţa de fond a analizat încălcarea principiului transparenţei.

În cadrul acestui motiv de recurs, o primă observaţie a recurentei se referă la modalitatea în care autoritatea publică a analizat ceilalţi indicatori care intră în formula de calcul al RRR. În opinia recurentei, instanţa de fond a pornit, în analiza sa, de la o premisă greşită, respectiv aceea că ANRE avea posibilitatea de a actualiza un singur parametru din formula de calcul a RRR - indicatorul Rf. Or, norma legală conţinută în art. 68 alin. (4) din Metodologie specifică foarte clar următoarele: '"(4) Pentru evitarea recunoaşterii în cadrul structurii tarifelor reglementate de distribuţie a unor costuri de capital excesive, începând cu cel de-al doilea an al perioadei de reglementare, ANRE are dreptul să revizuiască valoarea RRR de la alin. (1) în funcţie de evoluţia valorilor parametrilor luaţi în considerare la determinarea acesteia." Recurenta subliniază că această critică nu este una de oportunitate, ci de nelegalitate, fiind încălcată norma legală conţinută în art. 68 alin. (4) din Metodologie care obliga ANRE ca, în procesul de actualizare a RRR, să analizeze evoluţia tuturor parametrilor din formula de calcul a RRR.

O altă critică se referă la aprecierea instanţei de fond potrivit căreia procedura stabilită prin art. 7 alin. (2) din Legea Transparenţei Decizionale ar avea o valoare supletivă şi nu imperativă, apreciere pe care recurenta o consideră eronată. Recurenta arată că proiectul de act normativ a fost aprobat în termen de 17 zile lucrătoare de la momentul publicării Notei de Prezentare, prin urmare cu nerespectarea termenului de minim 30 de zile prevăzut de dispoziţiile art. 7 alin. (2) din Legea Transparenţei Decizionale- Mai mult decât atât, proiectul de act normativ nu a fost însoţit de nici unul din următoarele documente prevăzute de Legea Transparenţei Decizionale: o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact şi/sau de fezabilitate. Nota de Prezentare nu îndeplineşte condiţiile vreunuia dintre aceste documente, aspect care constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 7 alin. (2) din Legea Transparenţei Decizionale.

Instanţa de fond ar fi îmbrăţişat în mod hazardat, ceea ce ANRE a afirmat prin întâmpinare, respectiv ca:

"adoptarea acestei reglementări are un caracter de urgenţa având în vedere termenul de 15 decembrie stabilii pentru aprobarea şi transmiterea spre publicare a tarifelor reglementate aferente serviciilor specifice sectorului energetic." Astfel, deşi cunoştea termenul de 15 decembrie instituit de prevederile Ordonanţei ANRE, autoritatea publică a întârziat în mod nejustificat demararea procedurii de adoptare a ordinului de modificare a nivelului RRR, iar instanţa de judecară trebuia să cenzureze nerespectarea dispoziţiilor legale imperative incidente. Recurenta subliniază că ANRE a avut toate premisele pentru a respecta întocmai garanţiile conferite de Legea Transparenţei Decizionale, din moment ce punctul de plecare pentru a emite actele administrative atacate este reprezentat de Studiul D. pe care intimata - pârâtă l-a invocat ca şi temei al necesităţii modificării valorii RRR, şi el datează încă din luna noiembrie a anului 2011.

O altă critică formulată în cadrul aceluiaşi motiv de recurs se referă la faptul că, în procesul de adoptare a Ordinului ANRE nr. 146/2014, nu au fost puse la dispoziţie informaţiile care au stat la baza analizei cu privire la situaţia parametrilor formulei RRR.

Nota de Prezentare pusă la dispoziţie de ANRE nu conţine o analiză a parametrilor care compun formula pe baza căreia se determină RRR potrivit Metodologiei. Astfel, deşi demersul ANRE reprezintă o actualizare a valorii RRR bazată pe evoluţia valorilor parametrilor variabili care stau la baza determinării acestui indicator, astfel cum stabileşte art. 63 alin. (4) din Metodologieei, în Nota de Prezentare nu sunt date detalii cu privire la evoluţia acestora sau motivele pentru care ANRE a considerat adecvat un anumit nivel al parametrilor care stau la baza RRR, cu o singura excepţie - Rf (rata investiţiilor fara risc) singurul parametru considerat de ANRE a fi suferit modificări - şi aceasta având însă un caracter lacunar faţa de specificul acestui parametru.

Deşi instanţa de fond reţine contrariul, demersul de actualizare presupunea, în mod necesar - logic, analizarea evoluţiei tuturor parametrilor din formula RRR iar, în virtutea principiului transparenţei decizionale, analiza trebuia pusă la dispoziţia destinatarilor actului normativ pentru ca aceştia să poată formula puncte de vedere în cunoştinţă de cauză. Mai mult, după cum reiese din observaţiile primite în urma procesului de consultare publică, majoritatea operatorilor de distribuţie şi a celorlalte părţi interesate au atras atenţia asupra necesităţii actualizării altor parametrii ai formulei de calcul, precum factorul beta.

În schimb, în Nota de Prezentare se precizează cu privire la o serie de parametri din formula RRR ca valoarea acestora se bazează pe concluziile Studiului D.. In ciuda solicitărilor şi criticilor formulate prin punctele de vedere transmise către ANRE, Studiul D. nu a fost pus la dispoziţia părtilor interesate în procesul de adoptare a Ordinului ANRE 146/2014, iar acest fapt trebuia reţinut de instanţă pentru a cenzura lipsa de diligentă a intimatei -pârâte.

Deşi prevederile art. 68 alin. (4) din Metodologia, care stau la baza modificării valorii RRR, stabilesc dreptul ANRE de a revizui valoarea RRR,în funcţie de evoluţia parametrilor luaţi în considerare la determinarea sa", studiul D. apare ca fiind realizat la nivelul anului 2011; prin urmare, este greu, dacă nu imposibil de susţinut că nivelul parametrilor ce compun RRR aplicaţii pentru anul 2015 ia în considerare un studiu având aproape 4 ani vechime.

Stadiul D. a fost realizat în vederea determinării RRR aplicabil pentru activităţile de transport şi înmagazinare subterana în sectorul gazelor naturale - deşi nu poate fi exclus de plano ca unele din concluziile din cuprinsul acestuia să poată fi aplicabile şi cu privire la activitatea de distribuţie a energiei electrice, este evident că ANRE ar fi trebuie să ofere o justificare pentru care considera adecvată analiza efectuată de D. cu privire la sectorul gazelor naturale pentru scopul determinării RRR pentru activitatea de distribuţie a energiei electrice.

Studiul D. este menţionat de ANRE în cuprinsul Notei de Prezentare ca stând la baza doar a unora dintre parametri din formula de calcul a RRR, cu privire la ceilalţi nefiind motivat de către ANRE care este raţiunea pentru care consideră adecvat un anumit nivel al acestor parametri.

Astfel, actul administrativ trebuie să fie rezultatul unui proces decizional transparent şi obiectiv, concluziile autorităţii trebuind a fi fundamentate pe o analiză temeinică şi detaliată, iar nu pe simple aprecieri de valoare din partea autorităţii potrivit cărora măsura decisă este "echilibrată şi justă".

În fine, o ultimă critică subsumată aceluiaşi motiv de casare referitor la încălcarea principiului transparenţei se referă la nemotivarea actului atacat, respectiv a Ordinului ANRE nr. 146/2014.

Recurenta arată că actul administrativ trebuie să fie rezultatul unui proces decizional transparent şi obiectiv, concluziile autorităţii trebuind a fi fundamentate pe o analiză temeinică şi detaliată, iar nu pe simple aprecieri de valoare din partea autorităţii potrivit cărora măsura decisă este "echilibrată şi justă". Contrar abordării de principiu a instanţei de judecată pe acest aspect recurenta afirmă că tocmai în astfel de cazuri în care reglementările permit o mai largă putere de apreciere din partea autorităţii, este imperios necesar ca soluţia îmbrăţişată de autoritate administrativă să fie temeinic fundamentată în scopul evitării arbitrariului şi excesului de putere. Or, ANRE nu a prezentat părţilor interesate o analiză care sa fundamenteze concluziile la care a ajuns, comportament care constituie o încălcare gravă a principiului transparenţei decizionale, ce nu poate fi "acoperit" de instanţa de judecata.

În ciuda obiectivului urmărit, de a reduce costul suportat de consumatorii finali ca urmare a reducerii RRR, ANRE a omis să ţină cont de observaţiile clare ale operatorilor de distribuţie care atrag atenţia asupra faptului că o astfel de reducere a RRR va afecta investiţiile şi implicit calitatea serviciului de distribuţie a energiei electrice, având deci totodată consecinţe negative asupra consumatorilor.

Limitele dreptului de apreciere invocat de ANRE nu justifică încălcarea principiului transparenţei decizionale. dreptul de apreciere al autorităţilor administrative nu înseamnă existenţa unui drept discreţionar. În acest sens, instanţele din România au stabilit o linie clara de demarcaţie între dreptul larg de apreciere al autorităţilor administrative şi excesul de putere, apreciind că există o obligaţie legala a autorităţilor de a-şi motiva şi fundamenta deciziile adoptate şi, totodată, că puterea discreţionară a unei autorităţi nu poate fi privită ca o putere absolută şi fără limite. Jurisprudenţa ÎCCJ demonstrează exact contrariul ideii pe care a reţinut-o instanţa de fond în sentinţa recurată, statuând in sensul că actele emise de autorităţile administrative trebuie să permită persoanelor cărora li se adresează evaluarea motivelor care au stat la baza adoptării actului administrativ. Mai mult decât atât, în eventualitatea în care se constată nerespectarea obligaţiei de motivare a actelor administrative emise, sancţiunea firească este nulitatea actului, astfel cum rezultă cu evidenţă din jurisprudenţa citată anterior.

Un alt motiv de recurs se referă la faptul că ordinul atacat are la bază un calcul eronat al valorilor parametrilor care stau la baza RRR.

Recurenta arată că baza Legală în temeiul căreia ANRE are dreptul de a revizui valoarea RRR în interiorul unei perioade de reglementare este art. 68 alin. (4) din Metodologie potrivit căruia modificarea RRR poate avea loc (i) dacă ANRE demonstrează existenţa unor costuri de capital excesive în structura tarifelor operatorilor de distribuţie şi, totodată, (ii) prin actualizarea valorilor tuturor parametrilor luaţi în considerare la determinarea RRR. În considerarea acestui ultim aspect, contrar ipotezei de lucru a instanţei de fond, norma legală conţinută de art. 68 alin. (4) din Metodologie nu permite actualizarea doar a unor parametri din formula de calcul a RRR, Rf astfel cum reţine instanţa de fond, ci aceasta statuează că actualizarea RRR poate avea loc urmare a analizării evoluţiei tuturor indicatorilor financiari care stau la baza sa.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, ANRE nu a dovedit împrejurarea că la adoptarea Ordinului ANRE 146/2014 erau întrunite premisele legale care permiteau efectuarea unei revizuiri a valorii RRR, respectiv nu a indicat motivele pentru care, în accepţiunea sa, ne aflam în ipoteza existentei unor costuri de capital excesive în structura tarifelor operatorilor de distribuţie şi, totodată, nu a procedat la efectuarea unei analize exhaustive, astfel cum prevăd dispoziţiilor Metodologiei, care să aibă în vedere evoluţia tuturor parametrilor care stau la baza RRR.

Necesitatea actualizării doar a unui singur parametru - Rf - din formula de calcul a RRR este o premisă greşită a ANRE şi o greşeala de judecată a instanţei de fond, astfel cum rezultă din Opinia de Specialitate C.

În concret, Nota de Prezentare a Ordinului ANRE 146/2014 şi Sinteza ANRE cu privire la observaţiile operatorilor de distribuţie menţionează că ANRE a considerat necesară modificarea doar a indicatorului Rf - rata rentabilităţii investiţiilor fără risc - care, în opinia ANRE a scăzut de la 6% la 5,2%. Contrar celor susţinute de ANRE, Opinia de Specialitate a C. indică foarte clar împrejurarea că cel puţin alţi doi parametri din formula de calcul a RRR, coeficientul beta şi MRP, necesitau, de asemenea, a fi actualizaţi.

De asemenea, recurenta invocă valoarea RRR considerată reprezentativă de către specialistul C.. Contrar motivării reţinute de instanţa de judecată, recurenta susţine că este cel puţin la fel de relevantă valoarea de 8.4% indicată de specialiştii aleşi. Valoarea RRR pe care specialişti desemnaţi de instanţă, din cadrul C., o consideră reprezentativă este 8,4%, împrejurarea că C. a ales sa indice şi un interval de încredere a valorii RRR nu infirmă alegerea expresă a valorii de 8.4% pentru RRR, valoare pe care, "in considerarea analizei efectuate" specialiştii au considerat-o reprezentativă.

Un alt motiv de recurs se referă la încălcarea principiilor stabilităţii şi predictibilităţii cadrului de reglementare. Recurenta afirmă că instanţa de fond trebuia să reţină că valoarea RRR aprobata in 2013 pentru perioada a III-a de reglementare, de 8,52%, a stat la baza întocmirii de către operatorii de distribuţie a programelor de investiţii pe perioada de reglementare 2014 - 2018. În mod evident, la propunerea planului de investiţii, astfel cum acesta a fost suplimentat în 2014, A. a avut o aşteptare rezonabilă, justificată de prevederile Metodologiei care stabileau o valoare fixă a RRR, de a obţine o rată de rentabilitate pentru investiţiile în baza activelor reglementate de 8,52% pe parcursul celei de-a III- a perioade de reglementare.

Ordinul ANRE nr. 146/2014 reduce semnificativ rentabilitatea şi fluxurile de numerar viitoare ale operatorilor de distribuţie. Concret, scăderea valorii RRR realizată prin Ordinul 146/2014 este de natura să pună A. în imposibilitatea de a realiza integral investiţiile asumate, cu efecte negative asupra performanţei şi calităţii serviciului de distribuţie pentru consumatorul final din România, ceea ce invalidează aprecierile instanţei de fond cu privire la această realitate obiectivă.

În fine, recurenta mai arată că datorită nelegalităţii Ordinului 146/2014 prin care a fost stabilită valoarea RRR se impune şi anularea ordinului ANRE nr. 155/2014 privind tariful A.. Se arată că, în conformitate cu Metodologia, RRR este doar unul dintre parametrii care stau la baza determinării tarifelor de către ANRE. Astfel, tariful de distribuţie a energiei electrice se determină ca raport dintre venitul reglementat şi cantitatea de energie electrică distribuită pe perioada de calcul. Venitul reglementat se determină pe baza formulei din art. 23 din Metodologie, formula venitului reglementat din art. 23 din Metodologie cuprinde RBAR (rentabilitatea bazei reglementate a activelor), determinat potrivit art. 48 din Metodologie. Formula RBAR, cuprinde parametrul RRR. Prin urmare, valoarea RRR influenţează valoarea tarifului reglementat aprobat de ANRE, lipsurile actului principal, repercutându-se nemijlocit asupra conţinutului actului subsecvent.

IV. Apărările formulate de intimatul-pârât

Intimata-pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

V. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă, prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 7 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art. 1 şi 2 din Ordinul ANRE nr. 146/2014:

"Începând cu data de 1 ianuarie 2015, rata reglementată a rentabilităţii (RRR), exprimată în termeni reali, înainte de impozitare, aplicată la stabilirea tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de operatorii de distribuţie concesionari este de 7,7%".

"În vederea punerii în aplicare a prevederilor art. 1, Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei determină şi aplică anual o corecţie a veniturilor reglementate ale operatorilor de distribuţie concesionari, calculată ca diferenţă între valorile rentabilităţii activelor, precum şi ale necesarului de fond de rulment, stabilite prin aplicarea RRR de 8,52%, aprobată anterior, şi noile valori determinate prin aplicarea RRR prevăzute la art. 1".

O primă critică ce se impune a fi analizată se referă al încălcarea principiului transparenţei decizionale, prin nerespectarea termenului de 30 de zile prev. de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003, prin nepunerea la dispoziţia celor interesaţi a studiului care a stat la baza modificării indicatorului RRR şi prin neluarea în considerare a opiniilor celor implicaţi în consultări.

Cu privire la aceste aspecte Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că prima instanţă s-a raportat în mod corect la prevederile art. 7 alin. (13) din Legea nr. 52/2003, în conformitate cu care "În cazul reglementării unei situaţii care, din cauza circumstanţelor sale excepţionale, impune adoptarea de soluţii imediate, în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, proiectele de acte normative se supun adoptării în procedura de urgenţă prevăzută de reglementările în vigoare".

Argumentele invocate de emitentul actului pentru adoptarea acestor norme în urma unei consultări realizate într-un termen mai scurt decât cel de 30 de zile, impus de art. 7 alin. (2) din acelaşi act normativ, sunt justificate, termenul de 15 decembrie constituind un termen limită până la care puteau fi reglementate noile tarife.

Existenţa unei culpe a autorităţii emitente pentru situaţia creată (în sensul că aceasta ar fi putut iniţia procedurile mai devreme) nu este suficientă pentru a înlătura posibilitatea adoptării actelor în regim de urgenţă, interesul protejat prin această normă fiind un interes public, nu un interes propriu al autorităţii emitente. Astfel, eventuala culpă a emitentului nu poate justifica nesocotirea unor interese publice protejate în mod explicit de legiuitor prin norma citată.

De asemenea, trebuie avute în vedere şi celelalte observaţii ale instanţei de fond în sensul că, deşi termenul în cadrul căruia a fost realizată consultarea celor interesaţi a fost mai scurt de 30 de zile, scopul legii a fost atins. Chiar dacă termenul a fost mai scurt acesta s-a dovedit un termen util pentru realizarea consultării publice, mai ales în condiţiile în care numărul destinatarilor interesaţi era unul redus, în sensul că pârâta a asigurat transparenţă în procesul adoptării ordinului contestat, solicitând şi primind puncte de vedere inclusiv din partea agenţilor interesaţi de modificările aduse prin noul ordin.

Nu se poate considera că aceste puncte de vedere au fost ignorate de autoritate în condiţiile în care, pe parcursul procesului de adoptare a actului normativ, a existat o ajustare a valorii RRR în raport cu cea propusă iniţial. Instanţa de fond a reţinut, la rândul său, în mod corect, faptul că raportul Kp/Ki s-a schimbat, ca urmare a discuţiilor purtate cu reprezentanţii operatorilor de distribuţie concesionari, la Kp 60% şi Ki 40%, fiind astfel acceptată valoarea RRR de 7,7%, în loc de 7,45% cât era propusă iniţial, ceea ce denotă faptul că pârâta a valorificat observaţiile primite din partea operatorilor economici.

Pe de altă parte, procesul de consultare nu implică însuşirea tuturor observaţiilor formulate de cei implicaţi, ci doar o luare la cunoştinţă a respectivelor puncte de vedere astfel încât să existe garanţia că autoritatea publică dispune de toate datele astfel încât procesul decizional să se realizeze în cele mai bune condiţii. În final, decizia aparţine entităţii deţinătoarea a puterii publice şi, în măsura în care aceasta acţionează în limitele marjei de apreciere, actul său este conform cu legea chiar dacă este contrar propunerilor formulate în cadrul consultării publice. În acest sens, art. 10 alin. (1) din Legea nr. 52/2003 menţionează explicit că "Adoptarea deciziilor administrative ţine de competenţa exclusivă a autorităţilor publice"

Cât priveşte informaţiile furnizate în cadrul procesului de consultare, instanţa de fond a reţinut că pârâta a comunicat o notă privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii, indicând faptul că preconizatele modificări sunt generate de o scădere semnificativă a acestei valori (Rf) în cursul anului 2014, ca urmare a reducerii ratelor dobânzilor din cadrul prospectelor de emisiune a certificatelor de trezorerie cu discount şi a obligaţiunilor de stat de tip benchmark, prezentând aşadar suficiente informaţii pentru a da posibilitatea operatorilor de distribuţie să formuleze punte de vedere şi observaţii pe marginea proiectului.

În condiţiile în care normele legale nu impun o procedură de consultare care să implice comunicarea unor acte precise, faptul că recurenta nu a avut cunoştinţă de analiza efectuată de D. nu poate fi privită ca o încălcare a unei norme legale. Mai mult, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, la baza modificărilor aduse prin noul ordin a stat media aritmetică a ratelor dobânzilor aferente emisiunilor de obligaţiuni de stat de tip benchmark cu scadenţă la 5 ani, din anul 2014, astfel cum rezultă din ordinele Ministerului Finanţelor Publice emise până la momentul elaborării proiectului de ordin, împrejurare adusă la cunoştinţă.

În ceea ce priveşte posibilitatea modificării valorii RRR pentru perioada a III-a de reglementare, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, reţine că prin Ordinul nr. 112/2014 s-a modificat Ordinul nr. 72/2013, în sensul introducerii alin. (4) la art. 68, cu următorul cuprins:

"Pentru evitarea recunoaşterii în cadrul structurii tarifelor reglementate de distribuţie a unor costuri de capital excesive, începând cu cel de-al doilea an al perioadei de reglementare, ANRE are dreptul să revizuiască valoarea RRR de la alin. (1) în funcţie de evoluţia valorilor parametrilor luaţi în considerare la determinarea acesteia".

Criticile recurentei referitoare la încălcarea principiului stabilităţii şi predictibilităţii cadrului de reglementare tind să pună în discuţie chiar această prevedere normativă or, legalitatea Ordinului nr. 112/2014 a făcut obiectul dosarului nr. x/2014, soluţionat definitiv prin sentiţa nr. 1368/18.12.2020 a Curţii de Apel Bucureşti, soluţia instanţei fiind în sensul respingerii contestaţiei ca neîntemeiată.

În condiţiile în care acest ordin nu a fost anulat de instanţa de judecată el constituie temei legal pentru revizuirea valorii RRR.

Susţinerile referitoare la imposibilitatea realizării investiţiilor preconizate urmează să fie respinse, în condiţiile în care, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, recurenta-reclamantă nu a demonstrat imposibilitatea realizării investiţiilor asumate, iar potrivit susţinerilor pârâtei, modalitatea de reglementare a tarifelor pentru serviciul de distribuţie prevăzută în Metodologia de calcul aflată în vigoare asigură protecţie în ceea ce priveşte riscurile operatorilor de distribuţie concesionari prin intermediul corecţiilor prevăzute în cadrul acestei reglementări.

Cât priveşte valoarea RRR stabilită prin Ordinul nr. 146/2014, Înalta Curte constată că aceasta este legală, autoritatea publică acţionând în limitele marjei sale de apreciere.

Autoritatea publică şi-a motivat în mod corespunzător demersul, menţionând, în cuprinsul Notei de prezentare, faptul că revizuirea valorii RRR a fost determinată de constatarea scăderii semnificative a valorii ratei rentabilităţii investiţiilor fără risc (Rf), în cursul anului 2014, ca urmare a reducerii ratelor dobânzilor din cadrul prospectelor de emisiune a certificatelor de trezorerie cu discount şi a obligaţiunilor de stat de tip benchmark.

Din acest punct de vedere se constată că susţinerile recurentei referitoare la motivarea ex post a actului sunt nefondate, motivele demersului autorităţii publice regăsindu-se în actele elaborate în cadrul procesului de adoptare a ordinului atacat.

Aspectele reţinute ca motiv de revizuire a indicatorului Rf şi, mai departe, a valorii RRR nu au fost contestate de recurentă care, însă, a apreciat că ar fi trebuit ca în cadrul procesului de revizuire a RRR să se verifice şi ceilalţi indicatori şi să se procedeze la modificarea lor, insistându-se, în special, pe indicatorul beta şi prima de risc pentru piaţa de capital (MRP).

În susţinerea necesităţii revizuirii acestor factori se invocă Opinia de specialitate C..

Or, aşa cum a remarcat şi instanţa de fond, valoarea finală a RRR, potrivit opiniei de specialitate solicitate în cursul procesului, se situează între 7,6% şi 9,2% înainte de impozitare, astfel încât valoarea de 7,7, stabilită de autoritatea publică pârâtă, este o valoare corectă inclusiv în interpretarea autorului analizei respective. Faptul că autorul punctului de vedere a ajuns la valorile menţionate raportându-se la valori diferite ale elementelor din formula de calcul al RRR (propunând valori diferite ale coeficientului beta şi ale MRP dar şi valori mai mici decât cele reţinute de autoritatea publică pentru rata rentabilităţii-Rf) este lipsit de relevanţă cât timp concluzia vine să confirme valoarea reţinută de autoritatea publică. În niciun caz nu s-ar putea extrage din studiul respectiv doar acele valori care avantajează societatea recurentă, lăsând fără efect evaluările mai puţin avantajoase din cuprinsul aceleiaşi lucrări.

Aşa cum a reţinut şi autorul lucrării de specialitate "prin natura sa procesul de evaluare nu poate fi considerat o ştiinţă exactă şi concluziile la care se ajunge în multe cazuri sunt parţial subiective şi influenţate de procesul de judecată individuală. Astfel, nu putem susţine că există o singură valoare incontestabilă a RRR, acceptată de toate părţile implicate, şi în mod uzual ne exprimăm opinia asupra valorilor rezultate din analizele noastre sub forma unui interval de încredere".

Aceste considerente sunt corecte, valoarea Ratei reglementate a rentabilităţii (RRR) nefiind o valoare precisă din punct de vedere matematic, ci rezultatul unor evaluări în care marja de apreciere joacă un rol important.

Recurenta susţine că marja de apreciere se referă la posibilitatea ca autoritatea administrativă să aleagă între mai multe căi de a acţiona care să ducă la satisfacerea în gradul cel mai înalt a interesului public. Cu alte cuvinte autoritatea publică ar fi obligată să aleagă întotdeauna măsura cea mai bună. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată, însă, că marja de apreciere a autorităţii implică o libertate de apreciere inclusiv cu privire la caracterul optim al unei măsuri, mai ales atunci când există interese contrare în concurs. Or, aşa cum a reţinut şi Curtea de Apel Bucureşti cu ocazia soluţionării dosarului x/2020 în cadrul căruia a fost contestat Ordinul nr. 112/2014, "este incontestabil că pentru orice investitor obiectivul principal este maximizarea profitului, însă rolul autorităţii de reglementare, precum şi al instanţei de control judiciar, este de a realiza un echilibru între interesele distribuitorilor de energie electrică şi cele ale consumatorilor, mai ales în condiţiile în care activitatea de distribuţie a energiei electrice este o formă de monopol natural."

În cadrul recursului, recurenta a susţinut că valoarea RRR stabilită de autoritatea publică pârâtă ar fi rezultatul unui abuz de drept întrucât valoarea iniţială sau valoarea propusă în cadrul studiului C. corespundea unei marje mai bune a satisfacerii serviciului public de distribuţie a energiei electrice, prin aceea că el creştea şansele unei sustenabilităţi financiare a programului de investiţii proiectat de societate. Această abordare neglijează, însă, interesul consumatorului de a obţine un serviciu la un preţ cât mai avantajos, acest aspect fiind un element important în evaluarea oportunităţii măsurii contestate. Nu se poate accepta punctul de vedere al recurentei potrivit căruia "mai întâi trebuie făcute investiţiile pentru retehnologizare pentru a reduce costurile suportate", ci ambele obiective trebuie urmărite în paralel, neexistând o ordine cronologică prestabilită. Procesul investiţional nu poate fi decât unul permanent astfel încât reducerea costurilor nu poate fi amânată până după finalizarea investiţiilor.

În concluzie, Înalta Curte constată că valoarea RRR stabilită prin actul administrativ atacat nu a fost aleasă arbitrar, ci reprezintă rezultatul unei evaluări realizată în limitele marjei de apreciere a autorităţii publice, aspect confirmat de faptul că se situează între limitele indicate şi în cadrul lucrării C. . Acceptarea valorii spre care înclina autorul studiului menţionat nu ar fi însemnat decât înlocuirea opţiunii autorităţii cu opţiunea unei terţe persoane în condiţiile în care chiar autorul studiului a arătat că "această referinţă punctuală asupra valorii potenţiale a RRR nu trebuie văzută ca având o relevanţă superioară intervalului de încredere menţionat în tabelul de mai sus (7,6%-9,2%)".

În consecinţă nu poate fi reţinută nicio critică de nelegalitate cu privire la Ordinul ANRE nr. 146/2014, soluţia instanţei de fond cu privire la acest capăt de cerere fiind legală şi temeinică.

Totodată, în condiţiile în care criticile referitoare la Ordinul ANRE nr. 155/2014 se refereau exclusiv la legătura dintre acest act şi Ordinul ANRE nr. 146/2014, Înalta Curte constată că şi soluţia de respingere a contestaţiei cu privire la Ordinul nr. 155/2014 este legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Distribuţie Energie Electrică România S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1991 din 8 iunie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 24 martie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.