Validity of 100% funding sanction for artificial splitting of feasibility study contracts under public procurement law

Şedinţa publică din data de 23 martie 2022

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2018, reclamanta UAT Oraşul Eforie a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - prin Compartimentul Soluţionare Contestaţii, Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 91/10.08.2018 - privind soluţionarea contestaţiei înregistrată la MDRAP sub nr. x/25.07.2018 emise de pârât;

- admiterea contestaţiei şi anularea Adresei nr. x/11.07.2018, a Notei de neconformitate nr. 69161.1/02.07.2018, a Notei de neconformitate nr. 69161.2/02.07.2018 emise de MDRAP - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, pentru proiectul cod SMIS 112734 cu titlul "Reabilitarea şi modernizarea infrastructurii de utilitate publică pentru valorificarea atracţiilor turistice în Oraşul Eforie".

Prin sentinţa civilă nr. 558/14.02.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, a fost admisă excepţia necompetentei teritoriale, cauza fiind declinată spre soluţionare în favoarea Curţii de Apel Constanta.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 180 din 7 octombrie 2019, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta UAT Oraşul Eforie în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - prin Compartimentul Soluţionare Contestaţii, Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta UAT Oraşul Eforie, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului, s-a arătat - în esenţă - că instanţa de fond a pronunţat hotărârea atacată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr. 40/2015, Legea nr. 98/2016, de art. 17 alin. (1) lit. a) şi alin. (2), dar şi a dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, cu referire la modul eronat de interpretare a aspectelor consemnate în notele de neconformitate, precum şi în ceea ce priveşte valorarea cumulată a celor patru contracte, în aplicarea art. 11 din Legea nr. 98/2016 (interdicţia divizării contractelor).

Recurenta a mai arătat că prima instanţă nu a analizat susţinerile din cererea de chemare în judecată potrivit cărora decizia de respingere a contestaţiei administrative s-a limitat numai la stricta enunţare a apărărilor invocate în cadrul contestaţiei înregistrate sub nr. x/25.07.2018, fără o analiză efectivă a acestor argumente.

În opinia reclamantei, nu există nicio dispoziţie legală, naţională sau comunitară, ori o prevedere conţinută în Ghidul General, Ghidul Specific sau în contractul de finanţare nr. x/08.08.2017 încheiat în cadrul POR 2014 - 2020, din care să rezulte obligativitatea autorităţii de management de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate de beneficiari la plată.

Recurenta reclamantă a susţinut că nu a utilizat nicio metodă de calcul a valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea prevederilor legale şi nici nu a procedat la divizarea contractului de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai redusă.

A considerat că autoritatea pârâtă a ignorat în mod deliberat incidenţa şi aplicarea prevederilor art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cărora "În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte."

Aşadar, potrivit art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă este obligată să aleagă modalitatea de achiziţie în funcţie de valoarea estimată a tuturor achiziţiilor similare, de acelaşi fel, pe care intenţionează să le atribuie într-un an bugetar, iar art. 17 alin. (2) indică obligativitatea raportării la valoarea estimată cumulată produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1) lit. a), în timp ce art. 17 alin. (3) stabileşte faptul că pentru proiectele finanţate din fonduri nerambursabile prevederile mai sus menţionate se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte.

Recurenta a mai arătat că în "descrierea pe scurt a modului în care a fost încălcată legislaţia" ministerul pârât a menţionat că "a fost luat în considerare şi răspunsul ANAP", lăsând astfel să se înţeleagă că s-a bazat pe acest argument pentru a nu pune în aplicare prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016.

Recurenta a considerat că răspunsul ANAP nu este opozabil părţilor şi nici nu rezultă către cine este formulat sau dacă a fost publicat în Monitorul Oficial, în condiţiile în care acordul părţilor rezultă din conţinutul şi limitele reglementate de prevederile Contractului de finanţare nr. x/08.08.2017, faţă de care acest răspuns nu poate avea nicio relevanţă de ordin juridic.

În opinia recurentei reclamante, chiar şi în ipoteza în care răspunsul ANAP ar fi fost publicat de către Preşedintele instituţiei în Monitorul Oficial s-ar fi creat un conflict între legi, raportat la principiul potrivit căruia legislaţia secundară sau terţiară nu poate amenda sau modifica o norma superioară, dar şi faţă de principiul de drept "ubi lex non distinguit, nec nos dinstinguere debemus".

În concluzie, recurenta reclamantă a apreciat că sentinţa recurată a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a Legii nr. 98/2016, a H.G. nr. 395/2016, cu referire la modul eronat de interpretare a celor consemnate în notele de neconformitate şi în adresa contestată, prin luarea în considerare a unui răspuns ANAP, care practic adaugă la lege.

4. Apărările formulate de intimat

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În derularea proiectului "Reabilitarea şi modernizarea infrastructurii de utilitate publică pentru valorificarea atracţiilor turistice în oraşul Eforie", autoritatea contractantă Oraşul Eforie a încheiat contractul nr. x/24.11.2016 şi actul adiţional nr. x/13.02.2017, având ca obiect servicii de întocmire documentaţie a studiului de fezabilitate, cu prestatorul societatea A. S.R.L., prin achiziţie directă, la valoarea estimată de 131.500 RON, sub pragul prevăzut de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 pentru procedura de licitaţie publică.

Cu aceeaşi societate prestatoare a fost încheiat şi contractul de servicii de elaborare - depunere cerere de finanţare nr. x/24.11.2016 şi actul adiţional nr. x/05.04.2017, la o valoare estimată de 131.000 RON, de asemenea sub pragul legal menţionat anterior.

Ministerul pârât, reţinând că în realitate autoritatea contractantă a achiziţionat servicii de elaborare studiu de fezabilitate de acelaşi tip, cu o valoare estimată a acestora de 522.500 RON, divizată în 4 lucrări distincte pentru a putea aplica procedura de achiziţie directă, a întocmit Nota de neconformitate nr. 69161.1/02.07.2018 prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului nr. x/24.11.2016.

Aceeaşi reducere procentuală de 100% din valoarea contractului a fost aplicată şi prin Nota de neconformitate nr. 69161.2/02.07.2018 privind contractul nr. x/24.11.2016, constatându-se că servicii de acelaşi tip în valoarea cumulată de 262.000 RON au fost divizate în vederea aplicării procedurii de achiziţie directă.

Prin Decizia nr. 91/10.08.2018, autoritatea de management a respins contestaţia formulată de recurenta reclamantă, constatând legalitatea notelor de neconformitate şi a măsurilor dispuse în cuprinsul acestora.

Instanţa de fond a respins ca nefondată acţiunea reclamantei, reţinând că autoritatea contractantă a stabilit valoarea estimată a contractelor prin divizarea serviciilor urmărite a fi realizate. Întrucât acestea erau servicii similare, vizând realizarea studiilor de fezabilitate necesare derulării aceluiaşi proiect de reabilitare şi modernizare a infrastructurii de utilitate publică în Oraşul Eforie, chiar dacă denumirile sunt diferite, divizarea făcută de autoritatea contractantă nu s-a justificat.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de recurs reţine că potrivit prevederilor art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, forma în vigoare la data încheierii contractelor, "Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 132.519 RON".

Totodată, conform prevederilor art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, "Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziţie în funcţie de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar; (...)", iar potrivit alin. (2) "În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1) lit. a)."

În condiţiile în care serviciile contractate de reclamantă s-au derulat în cadrul aceluiaşi proiect, având un caracter similar chiar dacă denumirile au fost diferite, autoritatea contractantă avea obligaţia de a se raporta, la stabilirea tipului de procedură de atribuire, la valoarea estimată cumulată a acestor servicii, potrivit dispoziţiilor legale anterior citate.

Întrucât divizarea efectuată de autoritatea contractantă nu s-a justificat, în modalitatea de calcul a valorii estimate pentru determinarea procedurii de achiziţie a celor două contracte de servicii, recurenta reclamantă nu a respectat prevederile art. 17 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Sunt nefondate criticile recurentei potrivit cărora sentinţa primei instanţe este nelegală întrucât a dat relevanţă răspunsului ANAP valorificat de autoritatea management prin actele contestatate, fără a reţine incidenţa dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016.

Aşa cum în mod corect a reţinut judecătorul fondului, nu acesta este temeiul stabilirii neregulilor şi aplicării reducerilor procentuale, răspunsul ANAP fiind doar un înscris cu rol de lămurire/clarificare cu privire la interpretarea unor prevederi legale de către autoritatea de management.

Neconformitatea procedurii de atribuire a fost reţinută prin raportare la dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege".

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, în cauză nu sunt incidente dispoziţiile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 care prevăd că "În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte". După cum se poate observa, aceste dispoziţii se referă la proiecte diferite finanţate din fonduri nerambursabile derulate de aceeaşi autoritate contractantă, şi nu la fiecare contract sau servicii în parte. Or, în speţa dedusă judecăţii, proiectul pentru care au fost stabilite serviciile împărţite în mai multe contracte este unul singur, respectiv Proiectul nr. 112734, intitulat "Reabilitarea şi modernizarea infrastructurii de utilitate publică pentru valorificarea atracţiilor turistice în oraşul Eforie".

Nu pot fi primite nici susţinerile recurentei în sensul că nu există nicio dispoziţie legală, naţională sau comunitară, ori o prevedere conţinută în Ghidul General, Ghidul Specific sau în contractul de finanţare nr. x/08.08.2017 încheiat în cadrul POR 2014 - 2020, din care să rezulte obligativitatea autorităţii de management de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate de beneficiari la plată.

Instanţa de recurs constată că potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli", iar conform alin. (3) "În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una dintre abaterile prevăzute în anexele care fac parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă..."

În speţă, neregula constatată este "Divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii".

Conform H.G. nr. 519/2014, Anexa - Partea I, lit. A), pct. 2, neregula constând în "divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii", descrisă ca fiind "Lucrările care urmează să fie executate sau bunurile/serviciile care urmează să fie livrate/prestate sunt divizate pentru ca procedura de achiziţie respectivă să nu mai fie sub incidenţa directivelor/legislaţiei naţionale şi pentru a nu face obiectul publicării anunţului de participare în JOUE aferent totalităţii lucrărilor, bunurilor şi serviciilor propuse a fi achiziţionate", este sancţionată cu reducerea procentuală de 100%.

Prin urmare, pârâtul a aplicat în mod corect reducerea procentuală de 100% în baza în baza prevederilor legale anterior citate.

Faţă de împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta UAT Oraşul Eforie.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta U.A.T. Oraşul Eforie - prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 180 din 7 octombrie 2019 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 martie 2022.