Scope of supervisory liability for back-office staff in financial transparency enforcement under CNVM Regulation 32/2006

Şedinţa publică din data de 22 martie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a la data de 08.11.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. a chemat în judecată pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, solicitând anularea Deciziei nr. 312/02.03.2018, a Procesului Verbal, respectiv, paginile 20 - 22 din acesta (de la secţiunea Tranzacţii prin internet la secţiunea Cercetare pentru investiţii) precum şi a Deciziei nr. 548/04.05.2018 prin care a fost respinsă plângerea prealabilă formulată de aceasta.

1.2. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a la data de 08.11.2018, sub nr. x/2018, reclamanta B. S.A. a chemat în judecată pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, solicitând anularea Deciziei nr. 311/02.03.2018 cu referire la punctul nr. 5 din planul de măsuri anexat acestei Decizii, a Procesului Verbal, respectiv, paginile 20 - 22 din acesta (de la secţiunea Tranzacţii prin internet la secţiunea Cercetare pentru investiţii) precum şi a Deciziei nr. 547/04.05.2018 prin care a fost respinsă plângerea prealabilă formulată de aceasta.

1.3. Prin încheierea de şedinţă din data de 12.03.2019, Curtea, în temeiul art. 139 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a admis excepţia de conexitate, având în vedere strânsa legătură între deciziile contestate şi existenţa parţială a identităţii de părţi, şi prin urmare, a conexat cauza înregistrată sub nr. x/2018 la cea înregistrată sub nr. x/2018.

La acelaşi termen, Curtea a respins excepţia de inadmisibilitate, ca neîntemeiată, având în vedere că procesul-verbal reprezintă act premergător deciziei a cărei anulare se solicită, sens în care, văzând şi dispoziţiile generale ale art. 18 din Legea nr. 554/2004, apreciază că poate avea loc o analiză a legalităţii sale în limita anterior menţionată, adică aceea de act premergător.

De asemenea, a respins excepţia lipsei de interes, invocată de pârâtă, ca neîntemeiată, având în vedere că eventuala implementare a unora dintre măsurile dispuse prin decizie, nu are relevanţă pentru analiza legalităţii deciziei, fiind împrejurări ulterioare acesteia, care nu evidenţiază o recunoaştere a pretinselor fapte imputate.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2079 din 25 iunie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:

(i) a admis în parte acţiunea în anulare formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

(ii) a anulat Decizia nr. 312/02.03.2018 şi Decizia nr. 548/04.05.2018;

(iii) a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 15.050 de RON, cheltuieli de judecată (iv) a respins în rest cererea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

(v) a respins acţiunea în anulare formulată de reclamanta B. S.A, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

3. Cererile de recurs

Împotriva sentinţei nr. 2079 din 25 iunie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au formulat recursuri reclamanta B. şi pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

3.1. Reclamanta B. şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 119 alin. (1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, confom cărora SSIF-urile trebuie să furnizeze clienţilor sau potenţialilor clienţi informaţii cu privire la costurile şi tarifele asociate serviciilor de tranzacţionare.

Aceste dispoziţii legale nu instituie obligaţia ca informarea clienţilor să fie cuprinsă într-un singur instrument, putând fi transmisă prin mai multe instrumente. Chiar dispoziţiile art. 24 alin. (9) paragr..2 din Directiva nr. 2014/65/UE permit derogări de la afişarea în timp real a costului unei tranzacţii, ceea ce înseamnă că permit ca informarea clientului să se facă prin mai multe instrumente, cuantumul exact al comisionului aferent tranzacţiei efectuate prin B. fiind comunicat clienţilor după procesarea tranzacţiei de către departamentul back - office.

Procentul estimativ de tranzacţionare afişat în aplicaţia B. reprezintă de fapt un calcul preventiv a fondurilor suplimentare pe care clientul trebuie să le aibă în cont în plus faţă de preţul instrumentului financiar pe care doreşte să îl achiziţioneze, pentru a se permite clientului ca în final să poată efectua tranzacţia. Iniţial în practică, clientul solicita o tranzacţie luând în calcul fondurile disponibile din cont fără a mai lua în calcul comisionul tranzacţiei agreat prin contract, şi astfel, din lipsă de fonduri suficiente pentru acoperirea comisionului.

Atât timp cât instanţa de fond a considerat că existenţa comisionului estimativ de tranzacţionare în cuprinsul contractelor de prestări servicii de investiţii financiare împiedică prejudicierea clienţilor, acelaşi raţionament trebuie aplicat şi cu privire la indicarea comisionului estimativ în aplicaţia B..

3.2. Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., criticând sentinţa recurată în ceea ce priveşte soluţia de anularea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta A. şi cheltuielile de judecată acordate la fond.

În motivarea recursului pârâta a susţinut că este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. întrucât sentinţa pronunţată cuprinde motive contradictorii şi străine de natura cauzei.

În opinia recurentei - pârâte, motivele contradictorii vizează următoarele considerente:

A. Instanţa de fond arată prin sentinţa recurată faptul că a reţinut cu prioritate spre analiză "susţinerile reclamantei B. S.A., în ipoteza constatării caracterului întemeiat al acestora, efectele răsfrângându-se şi asupra deciziei de sancţionare a reclamantei A. a cărei ipoteză este reprezentată de neregula reţinută în sarcina B. S.A. " şi constată că "decizia contestată identifică în concret fapta contravenţională, anume aceea că, reclamanta (...) nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile şi obligaţiile aferente funcţiei deţinute."

B. Instanţa de fond reţine, pe de o parte, faptul că:

- "reclamanta (...) nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile şi obligaţiile aferente funcţiei deţinute.";

- "B. nu furnizează clienţiilor informaţii exacte, adecvate cu privire la costuri (...) contrar prevederilor art. 119 alin. (1) lit. a). din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, în sensul că în timpul şedinţei de tranzacţionare, aplicaţia calculează un comision diferit faţă de cel stabilit conform contractului de prestări servicii de investiţii financiare (comisioanele din contract fiind aplicate în procesarea tranzacţiilor în aplicaţia back office)." De asemenea, s-a reţinut expres că "fapta constituie contravenţie, conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. b) pct. 3 din Legea nr. 297/2004.".

Pe de altă parte, reţine că " Sunt întemeiate însă afirmaţiile reclamantei potrivit cărora supravegherea modului de funcţionare a aplicaţiei nu intră în atribuţiile sale, în contextul în care aplicaţia este utilizată de un alt departament decât cel condus de aceasta, anume departamentul front office."

C. pen. de-o parte, instanţa de fond reţine faptul că A. "nu poate fi responsabilă pentru aplicaţia B. întrucât aceasta a fost introdusă cu mult înaintea numirii reclamantei în funcţia de şef departament bank office," alegaţie care este lipsită de temei, în contextul în care fapta imputată nu a vizat implementarea aplicaţiei, ci neîndeplinirea obligaţiilor de a urmări aplicarea în mod corect a cerinţelor reglementărilor emise de ASF, BNR (...)" şi faptul că instanţa a analizat cu prioritate "susţinerile reclamantei B. S.A., în ipoteza constatării caracterului întemeia/a! acestora" apreciind că "efectele răsfrângându-se si asupra deciziei de sancţionare a reclamantei A., a cărei ipoteză este reprezentată de neregula reţinută în sarcina B. S.A. (...)".

Pe de altă parte, faptul că "supravegherea modului de funcţionare a aplicaţiei nu intră în atribuţiile sale, în contextul în care aplicajia este utiliza/ă de un alt departament decât cel condus de aceasta, anume departamentul front office ",

D. Pe de-o parte, instanţa reţine că "la momentul realizării tranzacţiei prin intermediul aplicaţiei de tranzacţionare, B. nu furnizează clienţiilor informaţii exacte, adecvate cu privire la costuri (...) contrar prevederilor art. 119 alin. (1) lit. a). din Regulamentul CNVM nr. 32/2006" în sensul că în timpul şedinţei de tranzacţionare, aplicaţia calculează un comision diferit faţă de cel stabilit conform contractului de prestări servicii de investiţii financiare (comisioanele din contract fiind aplicate în procesarea tranzacţiilor în aplicaţia back office) şi faptul că efectele care au condus la respingerea cererii de chemare în judecată a B. se răsfrâng automat "şi asupra deciziei de sancţionare a reclamantei A. a cărei ipoteză este reprezentată de neregula reţinută în sarcina B. S.A.", iar pe de altă parte, tocmai argumentul pentru care admite în parte acţiunea reclamantei, acela că "din analiza Regulamentului de funcţionare al B., rezultă că Direcţia Pieţe Financiare (Departamentul Vânzări Retail) şi nu Direcţia Back Office Tranzacţii este cea care coordonează şi implementează strategia B. cu privire la vânzarea şi execuţia operaţiunilor de tranzacţionare pe pieţele reglementate şi alte locuri de tranzacţionare. In plus Direcţia Back Office Tranzacţii nu utilizează aplicaţia B., ci aplicaţia C., soft care doar utilizează datele procesate anterior cu aplicaţia de tranzacţionare în timp real (B.) ".

În ceea ce priveşte incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta pârâtă a reluat toate apărările expuse în faţa instanţei de fond sub forma criticilor în recurs şi a susţinut că instanţa de fond a reţinut greşit înscrisurile avute în vedere pentru individualizarea faptei în sarcina reclamantei persoană fizică, atribuţiile şi responsabilităţile direcţiilor din cadrul B., redarea situaţiei detaliate constatate în procesul-verbal de control etc.

Totodată, arată că instanţa de fond a reţinut în mod greşit şi faptul că în mod nelegal reclamantei i-a fost imputată fapta contravenţională, în condiţiile în care aceasta nu avea legătură cu atribuţiile sale de serviciu.

În acest sens, arată că documentul intitulat Prezentare B., pus la dispoziţia echipei de control de reprezentanţii B. S.A. (cu ocazia controlului periodic), prevede faptul că: utilizatorii aplicaţiei pot trimite către back Office solicitări cu privire la managementul conturilor IBAN, adreselor de e-mail, transfenirilor de numerar şi instrumente financiare, rapoarte cu privire la situalia contului. De altfel, în cadrul responsabilităţilor aferente Biroului Back Office Securities (ce face parte din Departament Back Office, Securities, Trezorerie şi Plăţi), prevăzute în ROF este precizat: răspunde solicitărilor clienţilor în legătură cu activitatea de tranzacţionare, deţinerile de instrumente şi de cash, asigură furnizare user şi parolă clienţilor pentru aplicafia B. etc.

Prin urmare, Departamentul Back Office, Securities, Trezorerie şi Plăţi are atribuţii de gestionare a aplicaţiei de tranzacţionare B., nu doar în ceea ce priveşte activitatea post-tranzacţionare, ci şi în ceea ce priveşte modificări/setări ale condiţiilor/facilităţilor acordate clienţilor, în condiţiile în care o parte dintre aceste solicitări pe care clienţii le pot trimite nu sunt neapărat condiţionate de efectuarea de tranzacţii.

În ceea ce priveşte sancţiunea aplicată reclamantei A. prin Decizia A.S.F. nr. 312/2018, reiterează faptul că, A.S..F a aplicat sancţiunea proporţional cu gradul de pericol al faptei pretins săvârşite, reţinând că intimata-reclamantă nu a fost sancţionată în ultimii 3 ani, iar sancţiunea cu avertisment a fost aplicată în conformitate cu dispoziţiile legale incidente în vigoare, cu luarea în considerare a circumstanţelor reale şi personale ale săvârşirii faptei, a conduitei persoanei în cauză şi cu respectarea principiului aplicării graduale a sancţiunii.

Astfel, criteriile de individualizare a sancţiunii au fost aplicate în limitele prevăzute de actul norrnatv şi în raport cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinând seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul-verbal.

Sancţiunea avertismentului se aplică pentru fapte de o gravitate redusă şi constă în atenţionarea persoanei cu privire la pericolul social al faptei, însoţită de recomandarea de a respecta pe viitor dispoziţiile legale.

Cu privire la cheltuielile de judecată acordate de către instanţa de fond, a invocat incidenţa dispoziţiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ.,atât sub aspectul lipsei dovezilor privind existenţa şi întinderea cheltuielilor cât şi a cuantumului onorariului de avocat, care se impuse a fi redus, raportat la valoarea cauzei relativ reduse, câtă vreme procesul derulat a fost unul contravenţional, vizând înlăturarea sancţiunii, constând în avertisment.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă A. a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând punctual motivelor de recurs invocate.

Recurenta-pârâtă ASF a formulat întâmpinare la recursul reclamantei B., solicitând respingerea recuruslui ca nefondat.

Excepţia nulităţii recursului a fost examinată cu prioritate, conform art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., şi respinsă în şedinţa publică din 9 martie 2022.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că ambele recursuri sunt nefondate.

1. Referitor la recursul reclamantei B.

Prin Decizia nr. 311/02.03.2018 emisă de pârâta A.S.F., în temeiul art. 212 alin. (4) din O.U.G. nr. 93/2002, art. 2 alin. (5) lit. h) din Legea nr. 297/2004, art. 23 alin. (1) lit. c) şi d) şi art. 29 alin. (2) din Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016 s-a instituit în sarcina reclamantei B. S.A, obligaţia implementării în termen de cel mult 90 de zile a măsurilor de remediere cuprinse în planul de măsuri anexat deciziei.

Recurenta-reclamantă B. a contestat pct. 5 din planul de măsuri, care vizează adoptarea măsurilor necesare în vederea includerii în cadrul aplicaţiei de tranzacţionare a valorii exacte a comisioanelor stabilite conform contractelor de intermediere, pentru a fi prezentate clienţilor informaţiile în mod corect; măsura s-a fundamentat pe situaţia constată, anume că la momentul realizării tranzacţiei prin intermediul aplicaţiei de tranzacţionare, intermediarul nu furnizează clienţilor informaţii exacte, adecvate cu privire la costuri (comisionul per tranzacţie-pentru aplicaţia B.), în sensul că, în timpul şedinţei de tranzacţionare, aplicaţia calculează un comision diferit faţă de cel stabilit conform contractului de prestări servicii de investiţii financiare (comisioanele din contract fiind aplicate la procesarea tranzacţiilor în aplicaţia de back office).

În ceea ce priveşte criticile recurentei-reclamantei B. referitoare la interpretarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor de excepţie prevăzute de art. 119 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 32/2006, se constată că acestea nu sunt fondate. Conform prevederilor art. 119 alin. (1) lit. a) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările şi completările ulterioare, intermediarul va furniza clienţilor preţul total care va fi plătit de client, incluzând toate cheltuielile, comisioanele, tarifele etc. sau, dacă nu se poate indica un preţ exact, baza de calcul a preţului total, astfel încât clientul să îl poată verifica".

Prin urmare, incidenţa excepţiei este condiţionată de imposibilitatea indicării preţului exact. Având în vedere obiecţiunile formulate la raportul de control, rezultă că la momentul implementării aplicaţiei B., s-a optat de către recurenta-reclamantă pentru aplicarea unui comision standard în timpul şedinţei de tranzacţionare şi au fost setate doar în aplicaţia back office (D.) comisioanele conform Anexei nr. 2 la contractul de prestări servicii de investişie financiare.

În condiţiile în care recurenta-reclamantă nu a pretins că se află în imposibilitatea de a indica costul exact al comisionului per tranzacţie în timpul şedinţei de tranzacţionare şi nu a justificat raţiunea pentru care calculul exact al acestuia se realizează doar ulterior tranzacţionării, în departamentul back-office, în mod corect instanţa de fond a constat că nu sunt incidente dispoziţiile de excepţie stipulate în cuprinsul art. 119 alin. (1) lit a din Regulamentul CNVM 32/2006.

Cât priveşte referirile recurentei reclamantei la dispoziţiile art. 24 alin. (9) paragraful 2 din Directiva nr. 2014/65/UE, care permit derogări de la afişarea în timp real a costului unei tranzacţii, ceea ce înseamnă că permit ca informarea clientului să se facă prin mai multe instrumente, cuantumul exact al comisionului aferent tranzacţiei efectuate prin B. fiind comunicat clienţilor după procesarea tranzacţiei de către departamentul back - office, acestea nu pot fi primite câtă vreme finalitatea dispoziţiilor directivei a fost aceea de asigurare a transparenţei către clienţii, beneficiari ai unor servicii de investiţii.

Or, fapta care i s-a imputat recurentei-reclamante B. vizează tocmai lipsa transparenţei în furnizează informaţiilor exacte către clienţi cu privire la costuri, (comisionul per tranzacţie-pentru aplicaţia B.) deoarece, în timpul şedinţei de tranzacţionare aplicaţia calculează un comision diferit faţă de cel stabilit conform contractului de prestări servicii de investiţii financiare.

Cât priveşte alegaţiile recurentei reclamantei referitoare la faptul că atâta timp cât instanţa de fond a considerat că existenţa comisionului estimativ de tranzacţionare în cuprinsul contractelor de prestări servicii de investiţii financiare împiedică prejudicierea clienţilor, acelaşi raţionament trebuie aplicat şi cu privire la indicarea comisionului estimativ în aplicaţia B., acestea vor fi înlăturate, faţă de natura de diligenţă a obligaţiei prevăzute de art. 119 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 32/2006.

Indicarea în aplicaţia B. a unei valori estimative nu ajută clientul în evaluarea necesarului de disponibilităţi, din contră, îi poate afecta deciziile de tranzacţionare.

Doar eventuala neglijenţă a clientului în realizarea calculului îi este exclusiv imputabilă acestuia, situaţie de altfel avută în vedere de recurenta-reclamantă prin dispoziţiile art. 7.1 din contractul de servicii de investiţii financiare ("clientul va fi responsabil pentru existenţa fondurilor sau instrumentelor financiare necesare decontării.)

2. Referitor la recursul pârâtei Autoritatea de Supraveghere Financiară

În privinţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, recurenta-pârâtă se află în eroare susţinând că sentinţa pronunţată de instanţa de fond cuprinde motive contradictorii şi motive străine de natura cauzei.

Contradictorialitatea motivelor din cuprinsul sentinţei atacate nu este susţinută de considerente, împrejurare rezultată în termeni lipsiţi de echivoc din simpla lecturare a acesteia.

Recurenta pârâtă apelează la o distorsionare vădită a considerentelor primei instanţe, prin acest motiv de recurs încearcă să creeze o confuzie, extrăgând o serie de citate trunchiate din raţionamentul primei instanţe.

Referitor la primul motiv pretins contradictoriu (motivul A), din considerentele sentinţei rezultă cu evidenţă că prima instanţă a procedat la analiza metodică a celor două cereri de chemare în judecată, procedând, iniţial, la analiză argumentelor B., ce priveau ipoteza principală - a existenţei unei încălcări a obligaţiei legale de informare, urmată de analiza argumentelor reclamantei A., pe ipoteza secundară, a vinovăţiei din perspectiva responsabilităţilor de serviciu.

Ceea ce nu observă recurenta-pârâtă este faptul că instanţa doar a constatat că Decizia nr. 312 identifică în concret fapta contravenţională, fără însă a statua per se asupra temeiniciei reţinerii de către ASF a respectivei fapte contravenţionale.

Analiza temeiniciei reţinerii faptei contravenţionale este efectuată de prima instanţă ulterior, reţinând că supravegherea modului de funcţionare a aplicaţiei B. nu intră în atribuţiile reclamantei A., şi constatând că, în mod nelegal acesteia i-a fost imputată fapta contravenţională, în condiţiile în care nu avea legătură cu atribuţiile sale de serviciu.

Pentru aceleaşi argumente, se constată că nu se confirmă nici cel de al doilea motiv pretins contradictoriu (motivul B). De altfel, lecturarea paragrafului în întregime permite înţelegerea corectă a acestuia, esenţială fiind sintagma "anume aceea că", al cărei rol este introducerea descrierea faptei contravenţionale reţinute de ASF în cuprinsul deciziei (pg. 7-8 din sentinţă).

Cât priveşte cel de al treilea motiv pretins contradictoriu (motivul C), se reţine că unul dintre motivele de nelegalitate invocat de reclamantă a vizat imposibilitatea reţinerii responsabilităţii sale pentru aplicaţia B., având în vedere că aceasta a fost introdusă cu mult înaintea numirii reclamantei în funcţia de şef departament bank office. Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a reţinut că acest motiv invocat este neîntemeiat, întrucât fapta contravenţională imputată nu a vizat implementarea aplicaţiei, ci neîndeplinirea obligaţiilor de a urmări aplicarea în mod corect a cerinţelor reglementărilor emise de ASF, BNR şi alte instituţii ale pieţei de capital pentru activitatea coordonată şi de a îndeplini responsabilităţile aferente calităţii de conducător şi structurii organizatorice aferente activităţii de custodie şi administrare instrumente financiare şi operaţiuni de back office în relaţia cu ASF.

În continuare, instanţa a verificat dacă într-adevăr obligaţia de a urmări/supraveghea modul de funcţionare a aplicaţiei B. intră în atribuţiile reclamntei, ajungând la concluzia că nu intră. Prin urmare, nu există nicio contradicţie între motivele subliniate de ASF, reieşind încă o dată intenţia manifestă de a induce în eroare instanţa de recurs. Prima instanţă pur şi simplu a procedat la o analiză metodică, din aproape în aproape, a fiecărui argument invocat de reclamante.

În fine, nu există există contradictorialitate nici în ceea ce priveşte ultimul motiv invocat (motivul D), câtă vreme, în primul paragraf redat, instanţa reţine că că B., ca entitate, nu furnizează clienţilor informaţii exacte privind costurile prin aplicaţia B., în timp ce, în al doilea paragraf, pretins a se afla în contradicţie cu primul, instanţa statuează care anume direcţie din cadrul B. are atribuţii de coordonare şi implementare a aplicaţiei B.. Reţinând că atribuţiile aparţin Direcţiei Pieţe Financiare (Departamentul Vânzări Retail) şi nu Direcţiei Back Office Tranzacţii, din care face parte şi reclamant, a reţinut că aceasta nu aveam obligaţia de a urmări/supraveghea modul de funcţionare a aplicaţiei B..

Nu poate fi reţinută nici teza unei motivări străine de aspectele concrete ale cauzei, întrucât pentru incidenţa acestuia motiv de casare era necesar ca hotărârea atacată să cuprindă numai motive străine de natura cauzei, condiţie care nu este îndeplinită în prezenta cauză, datorită faptului că instanţa de fond a reuşit să efectueze o analiză a pretenţiilor afirmate de cele două reclamante.

Prin urmare, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este incident în speţă.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei A. exclusiv pentru motivul că supravegherea modului de funcţionare a aplicaţiei aplicaţia B. nu intră în atribuţiile sale, în contextul în care aplicaţia este utilizată de un alt departament decât cel condus de aceasta, anume Departamentul Front Office, analiza instanţei de recurs se va limita doar la criticile invocate în recurs cu privire la acest aspect.

Astfel, prin Decizia nr. 312/02.03.2018 emisă de pârâta A.S.F. în temeiul art. 271, 272 alin. (1) lit. b) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i, art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1), art. 278 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004, reclamanta A., în calitate de Şef Departament Back Office Securities, Trezorerie şi Plăţi-Direcţia Back Office Tranzacţii în cadrul B. S.A., în perioada 25.03.2014-11.09.2017 (ca dată a controlului), a fost sancţionată cu avertisment pentru că nu şi-a îndeplinit în mod corespunzător atribuţiile şi obligaţiile aferente funcţiei deţinute

În acest sens, s-a reţinut că la momentul realizării tranzacţiei prin intermediul aplicaţiei de tranzacţionare, B. S.A. nu furnizează clienţilor informaţii exacte, adecvate cu privire la costuri (comisionul per tranzacţie-pentru aplicaţia B.), contrar prevederilor art. 119 alin. (1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, în sensul că, în timpul şedinţei de tranzacţionare, aplicaţia calculează un comision diferit faţă de cel stabilit conform contractului de prestări servicii de investiţii financiare (comisioanele din contract fiind aplicate la procesarea tranzacţiilor în aplicaţia de back office).

Din analiza Regulamentului de funcţionare al B. S.A, rezultă că Direcţia Pieţe Financiare (Departamentul Vânzări Retail) şi nu Direcţia Back Office Tranzacţii este cea care coordonează şi implementează strategia B. cu privire la vânzarea şi execuţia operaţiunilor de tranzacţionare pe pieţele reglementate şi alte locuri de tranzacţionare. Direcţia Back Office Tranzacţii nu utilizează aplicaţia B., ci aplicaţia C., soft care doar utilizează datele procesate anterior cu aplicaţia de tranzacţionare în timp real (B.).

Prin apărările formulate în faţa instanţei de fond, recurenta-pârâtă a arătat că, în timpul şedinţei de tranzacţionare, se aplică prin intermediul aplicaţiilor B. şi Multiclient comisionul standard (cel incriminat), urmând ca în momentul procesării tranzacţiilor în aplicaţia back office să fie aplicat comisionul final, cel negociat prin contractul de servicii de investiţii financiare.

În acest context, instanţa de recurs remarcă, la fel ca judecătorul fondului, că recurenta-pârâtă recunoaşte implicit demarcaţia dintre activităţile derulate de cele două departamente în legătură cu comisionul de tranzacţionare: departamentul front office operează cu aplicaţia B. care se bazează pe comisionul standard, provizoriu (cel incriminat), în timp ce departamentul back office (condus de reclamantă) cu aplicaţia C., aplicând comisionul final (cel corect).

Prin urmare, informaţiile inadecvate referitoare la comisionul de tranzacţionare au fost transmise clienţilor prin intermediul departamentul de front office (care nu s-a aflat sub coordonarea reclamantei), singurul care astfel nu a respectat regulile de conduită emise de C.N.V.M.

Organigrama B. de la data iniţierii controlului face distincţia clară dintre Departamentul de front-office şi cel back-office, menţionând că aria de responsabilitate a A. cuprinde operaţiunile back-office pe pieţe de capital, precum şi custodie şi administrare de instrumente financiare.

Faptul că departamentul de back- office răspunde solicitărilor clienţilor în legătură cu activitatea de tranzacţionare, după cum susţine recurenta-pârâtă, este lipsit de relevanţă, fiind fără legătură cu fapta contravenţională, care nu s-a grefat pe nefurnizarea unor răspunsuri la solicitările clienţilor.

În raport de considerentele expuse, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că recurenta-pârâtă nu a probat existenţa faptei contravenţionale reţinute în sarcina intimatei-reclamante A., în contextul în care nu există vreo legătură între funcţia şi atribuţiile acesteia şi aplicaţia B., astfel că este corectă concluzia fondului în sensul că nu se justifică sancţionarea intimate-reclamante.

Cât priveşte criticile referitoare la cheltuielile de judecată acordate de prima instanţă, Înalta Curtea constată că nu pot fi primite, faţă de aspectele dezvoltate de recurentă.

În primul rând, intimata-reclamantă a depus la termenul de judecată din 4 iunie 2019 dovada existenţei şi întinderii cheltuielilor de judecată, compuse din taxă judiciară de timbru în cuantum de 50 RON, precum şi onorariu avocaţial în cuantum de 22.121,62 RON, conform facturii emise de E. cu nr. x/26.04.2018, achitată de prin ordin de plată la data de 22.05.2018.

În al doilea rând, instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ., reducând onorariul de avocat la suma de 15.000 RON, considerând că suma este rezonabilă, luând în calcul munca depusă de avocat şi complexitatea cauzei.

În al treilea rând, criticile ce vizează cuantumul cheltuielilor de judecată nu privesc nelegalitatea hotărârii recurate, ci se referă la aspecte de temeinicie a hotărârii, presupunând interpretarea unor aspecte de fapt, şi nu interpretarea aplicării normelor de drept material, în sensul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

De altfel, în acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie -Completul competent să judece recursul în interesul legii, prin Decizia nr. 3/2020, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 181 din 5 martie 2020.

Această decizie, obligatorie de la data publicării în Monitorul Oficial potrivit art. 521 alin. (3) C. proc. civ., a statuat că, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanţa de fond s-a pronunţat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, solicitate de partea care a câştigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Pentru considerentele expuse, în baza dispoziţiilor art. 20 din legea nr. 554/2004 coroborate du art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă recursurile formulate de reclamanta B. şi pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamanta B. şi pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 2079 din 25 iunie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în în şedinţă publică, astăzi 22 martie 2022.