Supplier's appeal against RPM and exclusivity fines rejected; High Court upholds EUR-equivalent RON 4.69M penalty.

Şedinţa publică din data de 15 martie 2022

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 29 mai 2015, reclamanta A. S.R.L. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Concurenţei şi Preşedintele Consiliului Concurenţei, în principal:

- Anularea Deciziei nr. 13 din 14.04.2015 referitoare la investigaţiile declanşate prin Ordinele nr. 315, 316, 317 şi 318 din 07.09.2009 şi conexate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 856/18.07.2012, ca nelegală şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă, exonerarea Societăţii de la plata amenzii în cuantum de 4.693.436 RON stabilită prin Decizia C. civ.;

- Anularea Ordinului nr. 318/07.09.2015- prin care a fost dispusă începerea investigaţiei împotriva S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., D. S.R.L. şi furnizorii acestora (în speţă A.), pe piaţa comercializării de produse alimentare din România;

- Anularea Ordinului nr. 856/18.07.2012 prin care s-a dispus conexarea investigaţiilor dispuse prin Ordinele nr. 315, 316, 317 şi 318 din data de 07.09.2015.

În subsidiar, în măsura în care Decizia C. civ. şi Ordinele Consiliului Concurenţei care stau la baza acesteia, nu vor fi anulate, a solicitat:

- Reducerea sancţiunii aplicate, luând în considerare şi principiul proporţionalităţii sancţiunii, faţă de faptul că pârâta a procedat la incorecta aplicare a legii mai favorabile şi totodată a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii aplicate Societăţii, în raport cu situaţia de fapt şi prevederile legale incidente.

- Obligarea Consiliului Concurenţei la achitarea cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 1658 din 18 mai 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Preşedintele Consiliului Concurenţei.

A respins acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulate de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Concurenţei şi Preşedintele Consiliului Concurenţei, ambii cu sediul în având ca obiect "anulare act administrativ", ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva a sentinţei nr. 1658 din 18 mai 2016a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecarea cauzei a solicitat să admită cererea sa de chemare în judecată.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În susţinerea cererii de recurs, menţionând aspectele de fapt privind relaţii contractuale pe care le apreciază relevante şi insistând asupra considerentelor sentinţei, recurenta susţine aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arătând că, prin pronunţarea sentinţei de fond, Curtea de Apel Bucureşti a interpretat şi aplicat greşit atât dispoziţiile legale referitoare la procedura de adoptare a deciziei sancţionatorii, cât şi normele de drept substanţial aplicabile speţei, fiind astfel incident motivul de recurs anterior indicat.

Susţine şi aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., subscrisa considerăm că acesta este pe deplin incident în speţa de faţă, raportat la faptul că instanţa de fond:

- nu a analizat absolut deloc argumente esenţiale aduse în discuţie de subscrisa (cu titlu de exemplu, indicăm neanalizarea incidenţei prescripţiei dreptului C. civ. de a aplica sancţiunea contravenţională sau excluderea expresă de la aplicare, pe cale contractuală, a clauzelor promo reţinute a fi anticoncurenţiale, etc), ignorând astfel argumente juridice deosebit de importante şi invocate în repetate rânduri în cadrul litigiului de către reclamantă

- nu a motivat în mod judicios hotărârea - iar acolo unde aceasta a încercat să îşi dezvolte şi fundamenteze raţionamentul - s-a rezumat strict la preluarea argumentelor expuse de către autoritatea pârâtă.

Recurenta formulează critică cu privire la procedura de adoptare a actului administrativ, susţinând că este expirat termenul de 5 ani prevăzut pentru aplicarea sancţiunii, nemaiputând fi aplicată sancţiunea, susţinând jurisprudenţa creată în patru cauze similare.

Ordinul nr. 318 de declanşare a investigaţiei a fost comunicat A. la mai bine de doi ani de la declanşarea investigaţiei, deşi Societatea a primit solicitări de informaţii.

A. a furnizat C. civ. informaţii fără a avea cunoştinţă asupra propriei sale calităţi de societate investigată, şi cu grava încălcare a principiului respectării dreptului de a nu se auto incrimina.

Susţine şi încălcarea normelor de quorum şi principiu al continuităţii, ca urmare a deliberării şi adoptării hotărârii doar de către 4 din cei 5 membri ai plenului Consiliului.

Ca urmare a decesului unuia dintre membrii plenului, Consiliul ar fi trebuit să reia dezbaterile într-o noua componenţă (de 5 membri), fiind obligatoriu ca aceiaşi membri care au asistat la dezbateri să ia parte şi la deliberare.

Clauza RPM nu poate fi reţinută în sarcina Societăţii, câtă vreme niciunul dintre formulare nu conţinea sintagme precum "preţ fix". Preţurile prevăzute în formulare erau exclusiv preţuri de recomandare, indiferent de sintagma utilizată. Instanţa în mod greşit reţine prevederi contractuale care privesc preţurile D.-A..

Formularele transmise de A. nu au fost semnate de către D. şi, în 80% din cazuri, D. nu a respectat: preţurile presupus a fi fost impuse de A.. Totodată, în 70% din cazuri, D. a ales să practice un preţ mai mic, neexistând de altfel niciun mecanism de urmărire a preţurilor utilizate/sancţionare a unei conduite contrare.

A. a refuzat includerea clauzelor promo (clauzele 5.9 şi 5.10) în contractul încheiat cu D., acesta fiind în final semnat şi aplicat de părţi cu obiecţiunile A..

Atât Consiliul, cât şi instanţa au trecut peste voinţa contractuală; a părţilor (manifestată în mod expres în cuprinsul contractului semnat cu obiecţiuni) şi au reţinut existenţa clauzelor Promo pretins anticoncurenţiale - deşi acestea erau eliminate din contract.

A. a derulat promoţii în paralel cu promoţiile din cadrul D., Gradul de suprapunere al pormoţiilor a fost, de fapt, de 91% în perioada investigată

Unicul argument reţinut de Consiliu a fost unul de ordin lexical, fiind însă lipsită de orice logică juridică selectarea anumitor formulare pentru a fi folosite de părţi în fixarea preţurilor, în lipsa unui acord de voinţe care să justifice un comportament convergent.

Gradul de suprapunere identificat de C. civ. a rezultat ca urmare a unei tehnici de cercetare a bazelor de date (C. civ. a ignorat că, în mod absolut legal, acelaşi produs se regăsea identificat cu o denumire distinctă în bazele de date ale diferiţilor retaileri).

Instanţa învestită în Cauza E. a statuat - în legătură cu clauze identice-că autoritatea de concurenţă nu a demonstrat stabilirea unui preţ minim/fix prin intermediul acestor formulare.

C. civ. nu a observat, de exemplu, că apa minerală "F." figura cu denumiri precum "F.", "F., "F." în bazele de date ale diverşilor retaileri, astfel încât nu a identificat suprapunerea promoţiilor pentru acest produs în cadrul cercetării.

Consiliul (şi nici instanţa) nu a făcut aplicarea corectă a principiului legii contravenţionale mai favorabile. Legea mai favorabilă este legea veche, care nu prevedea un minim obligatoriu al amenzii, indiferent de legea aplicabilă, în speţă era posibilă aplicarea unui avertisment, Legea concurenţei neexcluzând de plano această sancţiune contravenţională.

Consiliul a reţinut în mod greşit o încălcare de o durată de 3 ani, însumarea perioadelor promoţionale conducând la o încălcare de aproximativ un an. Chiar şi în cazul încălcării de 3 ani, creşterea nivelului de bază cu un procent de 5% (nivelul maxim) este dispropoţionată şi arbitrară (fiind necesară aplicarea prorata).

Recurenta dezvoltă motivele de recurs, arătând că sentinţa este nelegală întrucât nu cuprinde, în concret, motivele pentru care au fost respinse argumentele sale şi apreciază ca fiind aplicabile prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi art. 425 alin. (1) C. proc. civ., hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor. Necesitatea arătării motivelor şi a probatoriului pe care se întemeiază rezidă şi din faptul că, în lipsa lor, în mod evident, nu se poate exercita nici controlul judiciar de către instanţele superioare.

Este adevărat că instanţa nu trebuie să răspundă tuturor argumentelor invocate de către părţi, însă, astfel cum în mod judicios a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Hadjianaslassioit c. Greciei (Hot. CEDO din 16.12.1992, seria x, nr. 252, paragr. 33), dreptul la un proces echitabil presupune motivarea hotărârilor. Justiţiabilii trebuie să se convingă de faptul că s-a făcut dreptate şi că judecătorul a examinat toate susţinerile părţilor şi probele administrate.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în acest sens că argumentele decisive pentru soluţionarea cauzei vor trebui, totuşi, să îşi găsească reflectarea în hotărâre.

Aceeaşi perspectivă a fost împărtăşită şi în jurisprudenţa naţională. Astfel cum a reţinut înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, instanţa este obligată să arate motivat şi argumentat care este raţionamentul care a condus la adoptarea unei decizii şi să se pronunţe prin raportare la toate argumentele şi documentele relevante prezentate de părţi.

In doctrină se arată faptul că o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă, în motivarea sa, argumentele pro şi contra care au format în fapt şi în drept convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte la susţinerile şi apărările părţilor, iar pe de altă parte la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii. în caz contrar, hotărârea este lipsită de suport probator şi legal.

Nici motivarea sumară a hotărârii judecătoreşti nu corespunde exigenţelor textului, pentru că lipsa de consistenţă a acesteia poate face imposibilă realizarea controlului judiciar; totodată, considerentele hotărârii judecătoreşti trebuie să răspundă comandamentelor logicii, să fie clare, concise, ferme, lipsite de contradicţii, bazate pe probe incontestabile, coroborate între ele şi menite a impune o concluzie, elemente de natură a fundamenta puterea de convingere şi a exclude arbitrariul.

Motivarea reprezintă un element esenţial al hotărârii judecătoreşti, o garanţie a imparţialităţii judecătorului şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare, de către instanţa superioară, a atribuţiilor de control judiciar de legalitate şi temeinicie.

Obligativitatea motivării hotărârii reprezintă, totodată, o condiţie a procesului echitabil, a cărei respectare se impune în condiţiile art. 21 alin. (3) din Constituţie şi a art. 6 din Convenţia pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale. Dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de instanţă, care are obligaţia de efectua un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi clementelor de probă, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Or, rugăm să se constate faptul că instanţa de fond şi-a însuşit argumentele expuse de către Consiliu, plecând de la propriul raţionament - de altfel, fundamentat în baza unor prevederi contractuale greşite (a se vedea pag. 122 din Sentinţa recurată, astfel cum urmează să explicăm în cele ce urmează). Cu privire la aceasta, Curtea Supremă6 a menţionat că "sunt îndeplinite condiţiile art. 488 pct. 6 din C. proc. civ. pentru casarea unei hotărâri judecătoreşti, atunci când în considerentele hotărârii judecătoreşti recurate se regăsesc preluate în bloc argumentele uneia dintre părţi, fără însă a fi arătate motivele pentru care au fost înlăturate argumentele celeilalte părţi. O astfel de hotărâre judecătorească este una arbitrară, ce nu poate fi verificată în calea de control judiciar, nefiind expus un raţionament propriu al judecătorului cauzei case să fi condus în mod logic la adoptarea soluţiei din dispozitiv."

Astfel, raportându-ne Ia datele concrete ale prezentei cauze, Înalta Curte urmează a observa faptul că hotărârea primei instanţe nu răspunde exigenţelor legale privind motivarea.

Mai mult decât atât, rugam să se constate că modalitatea sumară şi expeditivă în care "argumentele" instanţei de fond sunt expuse vine să mascheze lipsa de rigoare juridică şi, totodată, lipsa unei analize concrete a susţinerilor A. - fapt inadmisibil raportat la complexitatea întregii speţe.

În acest sens subliniem că instanţa de fond a omis cu desăvârşire argumente considerate esenţiale de către subscrisa şi prezentate în repetate rânduri atât prin intermediul cererii introductive, al răspunsului !a întâmpinare sau al concluziilor scrise.

Cu titlu de exemplu (şi fără a reitera aspectele ce urmează a fi dezvoltate în cadrul secţiunilor viitoare), indicăm următoarele grave omisiuni/erori în identificarea aspectelor de fapt/de drept analizate, ce denotă o analiză superficială şi o motivare mai mult decât deficitară a hotărârii:

Curtea de Apel Bucureşti foloseşte trimiteri contractuale greşite pentru a reţine faptul că a existat un acord de voinţe între D. şi A. cu privire la fixarea de către A. a preţului de revânzare al D., indicând prevederi contractuale cu privire la preţurile practicate între A. şi D. - şi nu preţurile dintre D. şi proprii clienţi. Astfel, la pag. 122 din Sentinţa recurată/punctele i) şi ii) Curtea de Apel face trimitere la prevederile art. 1 şi art. 5 din contractul încheiat între D. şi A. care se referă la preţurile "agreate" de părţi dar ignoră faptul că aceste preţuri erau agreate între D. şi A., cu privire la preţurile la care D. va achiziţiona produsele de la A., şi nu preţurile la care D. va revinde produsele. Aceleaşi explicaţii sunt valabile şi în ceea ce priveşte punctul iii) din Sentinţa recurată, anexa 2 "Acordul privind Termenii de Comercializare" vorbind despre lista de preţuri cu care D. însuşi va achiziţiona produsele de la A., şi nu preţul la care D. va revinde respectivele produse.

Judecătorul fondului ignoră cu desăvârşire faptul că A. nu a acceptat niciun moment în cadrul contractului cu D. includerea clauzelor 5.9 şi 5.10 şi că a semnat contractul cu obiecţiuni de eliminare a acestor prevederi contractuale. Examinând argumentele privind cea de-a doua faptă anticoncurenţială imputată Societăţii ("Clauza promo"). Curtea de Apel Bucureşti a conchis că "în concret, contractul încheiat de D. şi A., pentru perioada 2007-2009 cuprinde o clauza prin care furnizorul se obligă să nu realizeze promoţii în alte reţele de magazine în aceleaşi perioade cu promoţiile realizate în reţeaua D. (punctul 1334), adică furnizorul îşi asumă obligaţia de a nu mai vinde la preţuri comparabile, ci doar superioare, către alţi retaileri în perioadele în care D. desfăşura campanii promoţionale cu produsele reclamantei la preţuri de cumpărare reduse." (pag. 123 para. 3 din Sentinţa1 recurată). Deşi recurenta a susţinut şi dovedit (cu referiri concrete la probele documentare administrate în cauză) că a semnat contractul cu D. cu excluderea clauzelor pretins ilicite pe care nu şi le-a asumat niciun moment în cursul executării contractului (aspect dovedit de conduita contractuală concretă a subscrisei), instanţa de judecată nu a reţinut şi nici nu a analizat absolut deloc aceste susţineri, trecând cu vederea peste ele într-un mod de-a dreptul frivol - deşi aceste argumente substanţiale erau esenţiale în vederea stabilirii existenţei unei practici anticoncurenţiale în ceea ce priveşte clauzele promo.

Instanţa de fond ignoră cu desăvârşire faptul că intimata nu a fundamentat în niciun mod concluziile referitoare la pretinsele prejudicii suferite de consumatori, nerealizând o analiză economică reală în acest sens

Judecătorul fondului nu reţine şi nici nu analizează argumentele Societăţii cu privire la incidenţa prescripţiei dreptului Consiliului de a aplica sancţiunile contravenţionale, în pofida consecinţelor juridice pe care aceasta le are asupra legalităţii şi validităţii Deciziei C. civ. emise în atare circumstanţe.

Or, chiar dacă ar fi decis respingerea acestor argumente (instanţa fiind îndreptăţită pe deplin să emită o decizie conform propriei sale convingeri), este inadmisibil ca hotărârea să nu facă nicio referire la niciunul dintre aceste motive de nulitate a Deciziei C. civ., ţinând cont de importanţa pe care recurenta le-a acordat-o în cadrul judecăţii.

Altfel spus, nimic nu oprea instanţa să respingă argumentele, însă era obligatoriu ca această respingere să fie motivată în mod corespunzător, fiind vorba despre argumente esenţiale, nicidecum de simple circumstanţieri.

Dintre lipsurile mai sus evocate, susţine că instanţa nu a analizat incidenţa prescripţiei dreptului Consiliului de a aplica sancţiunea contravenţională

Având în vedere circumstanţele în care au fost emise actele atacate, instanţa nu a analizat sub nicio formă incidenţa prescripţiei în prezenta cauză deşi, aceasta a fost invocată în prezenta cauză, iar în cauze similare (a se vedea cauzele G., H., I., Auchan, D., ataşate în Anexa j la prezentul recurs) a reprezentat argumentul decisiv ce a condus la admiterea acţiunilor promovate de societăţile investigate.

Conform jurisprudenţei, "instanţa trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut prin acţiune şi asupra tuturor mijloacelor care au stat ia temelia pretenţiilor ridicate de părţi"1: în acest sens, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie arată că instanţa este obligată să arate motivat şi argumentat care este raţionamentul care a condus la luarea deciziei şi să se pronunţe prin indicarea tuturor argumentelor relevante prezentate de părţi.

Deşi este adevărat faptul că instanţa nu trebuie să răspundă tuturor argumentelor invocate de către părţi, însă, astfel cum în mod judicios a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului, argumentele decisive pentru soluţionarea cauzei vor trebui, totuşi, să îşi găsească reflectarea în hotărâre.

Perspectiva enunţată mai sus a fost împărtăşită şi de către jurisprudenţa naţională. Astfel cum a reţinut Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, "motivarea unei hotărâri este înţeleasă ca un silogism logic, de natură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv al tuturor argumentelor aduse de parte - dar nici ignorarea lor -, ci un răspuns al argumentelor fundamentale, al acelora care sunt susceptibile, prin conţinutul lor, să influenţeze soluţia."

Deşi a invocat incidenţa prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională cu privire la pretinsele fapte anticoncurenţiale săvârşite de A. în perioada 2005-2009, " şi, deşi în considerentele încheierii de dezbateri din data de 23.06.2016 (Anexa 2 la prezentul recurs), instanţa de judecată a consemnat în mod expres faptul că "reţine că urmează ca această excepţie (n.n. excepţia prescripţiei) să fie analizată ca motiv de nelegalitate nefiind propriu-zis o excepţie de procedură." (pag. 1 para 8 din încheierea de şedinţă), cu ocazia soluţionării fondului acest argument este cu totul trecut sub tăcere.

Aceasta deşi el reprezenta un argument esenţial în soluţionarea prezentei cauze care trebuia analizat cu prioritate, admiterea lui făcând inutilă analiza celorlalte argumente expuse de către recurentă.

Pentru toate argumentele menţionate mai sus, solicită instanţei de control judiciar să constate că Sentinţa recurată nu îndeplineşte cerinţele legale imperative referitoare la motivarea unei hotărâri, astfel încât se impune casarea acesteia, conform art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Susţine şi aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., arătând că, în mod greşit prima instanţă nu a constatat prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a mai aplica sancţiunea contravenţională cu privire ta pretinsele fapte anticoncurenţiale săvârşite de A. în perioada 2005 - 2009

În completarea acestei critici şi în lipsa unor consideraţii ale instanţei de fond care au condus la respingerea excepţiei prescripţiei dreptului Consiliului de a aplica sancţiunea contravenţională, recurenta se consideră în imposibilitate de a contraargumenta susţinerile Curţii de Apel Bucureşti, rezumând argumentele expuse de către A. referitoare la incidenţa prescripţiei, esenţiale pentru soluţionarea justă a cauzei, neputând fi astfel ignorate.

Formulând argumente teoretice privind prescripţia, recurenta arată că raportat la obiectul acţiunii, prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale a fost reglementat expres de către prevederile art. 61 şi 62 din Legea nr. 21/1996.

Potrivit art. 61 din Legea concurenţei, în forma în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ., dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni se prescrie în termen de 5 ani de la data săvârşirii încălcării - iar în cazul actelor anticoncurenţiale cu caracter de continuitate, termenul curge de la data săvârşirii ultimului act.

Cauzele de întrerupere a prescripţiei pentru fapte anticoncurenţiale sunt prevăzute de art. 62 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei:

(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. întreruperea termenului de prescripţie va avea ca efect de la data comunicări acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un operator economic sau o asociaţie de operatori economici care a participat la săvârşirea încălcării legii.

(2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele:

a) solicitări de informaţii, în scris;

b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei Investigaţii;

c) începerea procedurilor legale.

Pornind de la interpretarea logică şi gramaticală a acestor dispoziţii legale, rezultă faptul că:

(i) au efectul întreruperii termenului de prescripţie de 5 ani numai acele acţiuni săvârşite de Consiliul Concurenţei anterior începerii investigaţiei (i.e. anterior emiterii Ordinului 318/07.09.2009 - acesta fiind ultimul act întreruptiv al prescripţiei incident în speţă), deoarece acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei detaliate la alin. (2) se circumscriu "examinări preliminare sau în scopul declanşării investigaţiei" astfel cum menţionează alin. (1) şi că (ii) în consecinţă, în toate cazurile în care investigaţia odată începută durează mai mult de 5 ani (considerat de legiuitorul român ca fiind un termen suficient şi rezonabil pentru ca faptele anticoncurenţiale să fie sancţionate de Consiliul Concurenţei), dreptul Consiliului de a mai aplica sancţiunea este prescris.

Decizia C. civ. a fost emisă ulterior stingerii dreptului material la acţiune al Consiliului.

Solicită instanţei de recurs să constate că, în ceea ce priveşte presupusele fapte anticoncurenţiale analizate în legătură cu relaţia D. - A., în speţă a intervenit prescripţia conform art. 62 raportat la art. 61 din Legea nr. 21/1996, aspect trecut cu vederea în mod nelegal de instanţa de fond.

Astfel, subliniem instanţei de recurs următoarele aspecte, în ordine cronologică:

- 07.09.2009-declanşarea investigaţiei, prin emiterea Ordinului nr. 318/07.09.2009

- 23.09.2009 - încetarea presupusei încălcări anticoncurenţiale (potrivit pct. 1322 Deciziei C. civ.)

- 07.09.2014 - împlinirea termenului de prescripţie (prin raportare la data emiterii Ordinului 318)

- 23.09.2014 -împlinirea termenului de prescripţie (prin raportare la data încetării faptei anticoncurenţiale săvârşite de A.

- 09.12.2014 -hotărârea de sancţionare (semnarea Minutei de către Plenul Consiliului Concurenţei)

- 14.04.2014 -emiterea Deciziei C. civ.

Drept urmare termenul de prescripţie de 5 ani s-a împlinit la data de 07.09.2014, în speţă neexistând posibilitatea incidenţei unei cauze de întrerupere a prescripţiei ulterioare declanşării investigaţiei.

Termenul de prescripţie de 5 ani s-a împlinit chiar şi în ipoteza în care am analiza prescripţia strict prin raportare la data săvârşirii încălcării de către A.. Astfel, câtă vreme am considera că termenul de prescripţie a început să curgă de la data încetării concrete a presupuselor fapte anticoncurenţiale, rugăm instanţa de recurs să observe următoarele aspecte:

- În ceea ce priveşte Fapta I (stabilirea preţurilor de revânzare "clauza RPM"), termenul se calculează de la data ultimei promoţii reţinute de către Consiliul Concurenţei ca şi context în care A. ar fi impus preţul de revânzare faţă de D., respectiv promoţia realizată în perioada 10.09.2009 - 23.09.2009 (a se vedea pct. 1322 din Decizia C. civ.). Astfel, termenul de prescripţie de 5 ani s-a împlinit Ia data de 23.09.2014

- în ceea ce priveşte Fapta II (includerea clauzelor de exclusivitate a promoţiilor "clauza promo"), fapta anticoncurenţială reţinută de Consiliul Concurenţei prin Decizia C. civ. (pct. 1342 din Decizia C. civ.) nu avea o aplicabilitate permanentă în relaţia D. - A., aplicându-se în mod explicit numai în promoţiile organizate de D. în perioadele promoţionale în perioada 2007 - 2009. Cum ultima promoţie derulată de către D. a fost cea din perioada 10.09.2009 - 23.09.2009, rezultă că, şi în acest caz, momentul încetării faptei a avut loc tot la data de 23.09.2014, termenul de prescripţie de 5 ani fiind împlinit, de asemenea, în data de 23.09.2014.

Prin urmare, indiferent de data la care ne raportăm, cursul prescripţiei era deja împlinit la data sancţionării. Această interpretare este în acord cu prevederile ari. 61 alin. (2) din Legea concurenţei potrivit cărora prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act anticoncurenţial în cauză.

4.2.1.3 Sentinţa D.. Relevanţa acesteia Ui cauza de faţă

Învederează instanţei faptul că a fost sancţionată prin Decizia C. civ. pentru existenţa unei presupuse încălcări a normelor de drept al concurenţei în cadrul mecanismului de realizare a promoţiilor în magazinele D..

D. a fost de asemenea sancţionat prin Decizia C. civ. pentru încălcările reţinute de Consiliu ca urmare a analizei raporturilor comerciale dintre acesta şi furnizorii săi, procedând la contestarea actului administrativ sancţionator (dosarul nr. x/2015 - Curtea de Apel Bucureşti).

Subliniem totodată că, în ceea ce priveşte relaţia D. - A., autoritatea de concurenţă a reţinut drept încălcări în sarcina D.:

- stabilirea preţurilor de revânzare a produselor A. în cadrul promoţiilor realizate în magazinele D. (clauza RPM);

- existenţa clauzelor de reslricţionare a promoţiilor (clauza promo).

Soluţionând în fond litigiul având ca obiect anularea Deciziei C. civ. nr. 13/14.04.2015 în dosarul nr. x/2015 (reclamanta fiind S.C. B. SRL), Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea formulată de către societate, anulând actul sancţionator urmare a constatării prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea contravenţională (Sentinţa civilă nr. 4222/28.12.2016 - în continuare "Sentinţa D.", ataşată în (Anexa la prezentul recurs).

Consideră important a sublinia soluţia pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în cadrul respectivului dosar, câtă vreme aceasta a analizat în mod explicit şi direct relaţia D. - A. (respectiv acelaşi raport juridic - şi de altfel singurul" - care a fost analizat şi sancţionat de către Consiliu şi în cauza de faţă).

Astfel, solicită să se constate cele reţinute expres de către Curtea de Apel Bucureşti care, analizând incidenţa prescripţiei dreptului Consiliului de a emite actul sancţionator, a hotărât în mod judicios următoarele aspecte:

- În privinţa A. se reţine la pct. 1322 din Decizie că încălcarea Legii concurenţei a continuat după începerea investigaţiei, respectiv până la 23.09.2009" (pag. 10 para. 1 din Sentinţa D.)

- "Prin urmare, în contextul în care promoţiile în care a funcţionat mecanismul înţelegerii concretizate în clauza de tip Promo s-au desfăşurat cvasiunanim anterior anului 2009, ultima promoţie de acest gen derulându-se în perioada 10.09.-23.09.2009 cu A., rezultă faptul cii termenul de prescripţie al dreptului de a sancţiona contravenţia a fost întrerupt până la emiterea ordinului de începere a investigaţiei în privinţa încălcărilor anticoncurenţiale imputate, respectiv a început să curgă după data deschiderii investigaţiei, pentru încălcările anticoncurenţiale imputate D. în relaţia cu A.." '(pag. 10 para. 4 din Sentinţa D.)

- "Termenul de prescripţie s-a împlinit în termen de 5 ani, calculat de ta data emiterii ordinului de începere a investigaţiei." (pag. 1.0 para. 5 din Sentinţa D.)

- "în privinţa relaţiei D. cu A., termenul de prescripţie a început să curgă ulterior începerii investigaţiei, la data încetării ultimei perioade promoţionale, respectiv 23.09.2009" (pag. 10 para. 6 din Sentinţa D.)

- "Chiar şi în ipoteza în care se apreciază că termenul de prescripţie al dreptului de a sancţiona contravenţia trebuie raportat la un complex de înţelegeri, curtea constată că, în raportul de ultimul act de punere în practică a complexului de înţelegeri, termenul s-a împlinit la data de 23.09.2009, prin raportare la data ala care s-a încheiat ultima promoţie în cadrul căreia au fost aplicate clauzele considerate ca fiind neconcurenţiale. Prin urmare şi calificarea faptelor ca un tot unitar conduce tot la constatarea intervenirii prescripţiei anterior emiterii deciziei de sancţionare (09.12.2014)." (pag. 10 para. 7 din Sentinţa D.)

Aşadar, raportat la faptul că prin Sentinţa D. a fost tranşat în mod clar faptul că dreptul Consiliului de a sancţiona faptele pretins anticoncurenţiale săvârşite în relaţia D. - A. era prescris, consideră că se impune ca în prezenta cauză - fiind vorba despre aceleaşi relaţii comerciale şi aceeaşi perioadă analizată - această hotărâre precum şi considerentele sale decizorii să fie valorificate (mai ales în contextul în care instanţa de fond învestită cu soluţionarea prezentei cauze nici măcar nu a considerat necesar să se pronunţe asupra acestor aspecte).

Chiar dacă Sentinţa D. a fost pronunţată ulterior Sentinţei recurate, această hotărâre trebuie să fie luată în considerare de către instanţa de recurs întrucât, în vederea asigurării unei aplicări unitare a legislaţiei la nivelul instanţelor naţionale, la pronunţarea soluţiei în cadrul prezentului recurs se impune analizarea jurisprudenţei existente în situaţii identice celei deduse judecăţii.

În acest sens, CEDO a stabilit că instanţele sunt obligate să ţină cont de constatările de fapt din procedurile judiciare anterioare, repunerea în discuţie a unei situaţii soluţionate prin alte hotărâri constituind o încălcare a art. 6.1 din Convenţie.

Reperele jurisprudenţiale ale CEDO sunt numeroase în acest sens, instanţa europeană statuând (cauzele Driha contra României, Păduraru contra României, Beian contra României, Statos Pintio contra Portugaliei, Baranowski contra Poloniei, Sovtransanto Holding contra Ucrainei) că principiul securităţii juridice constituie unul dintre elementele fundamentale ale societăţii, iar incertitudinea jurisprudenţială încalcă tocmai acest principiu.

Chiar dacă divergenţele de jurisprudenţă constituie, prin natura lor, consecinţa inerentă oricărui sistem judiciar care se bazează pe un ansamblu de instanţe de fond având autoritate asupra competenţei lor teritoriale, în măsura în care situaţia de fapt rămâne neschimbată, interpretarea dată legii trebuie să fie aceeaşi.

Nu în ultimul rând, considerăm că, dacă în situaţia celorlalte hotărâri prin care instanţele au dispus anularea Deciziei C. civ. ca urmare a constatării împlinirii termenului de prescripţie a dreptului Consiliului de a aplica sancţiunea contravenţională s-ar putea pune în discuţie motivele ce au condus la această soluţie, în ceea ce priveşte cauza D. este indiscutabil faptul că aceleaşi promoţii efectuate în acelaşi interval de timp şi cu aceleaşi efecte anti concurenţi ale au fost analizate de către instanţă. Or, în cazul A. instanţa nu a reţinut (în fapt, nu a analizat deloc) incidenţa prescripţiei - în vreme ce în cazul D. (retailerul în magazinele căruia au avut loc promoţiile) s-a reţinut stingerea dreptului material al Consiliului de a aplica sancţiunea contravenţională.

Or, este evident că aceste două hotărâri sunt contradictorii, aceeaşi situaţie de fapt neputând conduce la două concluzii diametral opuse, câtă vreme aceleaşi fapte nu pot fi prescrise doar pentru una dintre societăţile investigate - un raţionament contrar fiind lipsit de legalitate şi opus oricărei logici juridice.

Curtea de Apel Bucureşti a reţinut intervenţia prescripţiei şi în cazul altor societăţi sancţionate în urma aceleiaşi investigaţii. Jurisprudenţă relevantă.

Cele reliefate mai sus au fost pe deplin susţinute de către Curtea de Apel Bucureşti în cadrul mai multor hotărâri, toate având ca obiect anularea (parţială) a aceleaşi Decizii nr. 13/14.04.2015 ca şi în cazul de faţă.

Astfel, în cadrul acestora instanţa a admis excepţia prescripţiei şi, pe cale de consecinţă, a exonerat societăţile reclamante de plata amenzii impuse de autoritatea de concurenţă.

De asemenea, doctrina juridică în materie susţine acelaşi punct de vedere ca cel anterior exprimat.

De altfel, în sentinţa I. (pag. 7), chiar şi Consiliul Concurentei recunoaşte că în aplicarea stricto sensu/ad literam a art. 62 alin. (1) din Legea concurenţei, în speţa respectivă a intervenit prescripţia dreptului de a aplica sancţiuni, însă susţine că nu a recurs în practică la o interpretare şi aplicare restrictivă, ad literam, a prevederilor art. 62, deoarece aceasta ar fi contrara scopului instituţiei prescripţiei.

Concluzionând, raportat la concluziile pe deplin aplicabile şi obligatoriu de luat în considerare ale Sentinţei D., precum şi la întreg eşafodajul argumentelor menţionate în cuprinsul prezentei secţiuni, este evident faptul că dreptul Consiliului Concurenţei de a sancţiona A. pentru pretinsele fapte anticoncurenţiale săvârşite în perioada 2005-2009 era, la momentul emiterii Deciziei C. civ., prescris.

4.2.2 Într-o greşită aplicare a dispoziţiilor legale incidente, instanţa de fond a reţinut legalitatea Ordinelor emise în procedura de investigaţie cu privire la A..

Fără a devolua în faţa Curţii toate aspectele de fond prezentate în primă instanţă cu privire la motivele de nulitate ale ordinului de declanşare a investigaţiei, respectiv a ordinului de conexare, subliniem că judecătorul fondului, făcând o greşită aplicare a dispoziţiilor legale incidente, a apreciat că aceste acte administrative nu încalcă prevederile legale şi nu aduc nicio vătămare subscrisei.

Or, în pofida opiniei Curţii de Apel Bucureşti, atât Ordinul de declanşare a investigaţiei, cât şi Ordinul de conexare creează premisa unei grave ingerinţe aduse dreptului la apărare a A., acestea fiind emise intempestiv şi nelegal.

Nelegalitatea Ordinului de declanşare a investigaţiei (Ordinul nr. 318/07.09.2009)

În ceea ce priveşte Ordinul nr. 318/07.09.2009 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei ("Ordinul de declanşare a investigaţiei"), instanţa de fond a reţinut că:

Nicăieri nu este prevăzută obligaţia ca fiecare dintre posibilii participanţi la înţelegerea anticoncurenţială vizată de ordinul de declanşare a investigaţiei să fie identificat în cuprinsul acestui din urmă act, fiind şi ilogic a se pretinde asta, cât timp raţiunea investigaţiei este tocmai aceea de a identifica toţi potenţialii participanţi la înţelegere, de a strânge probe, de a evalua probatoriul şi analiza starea de fapt prin prisma normelor de concurenţă ş.a.m.d. (pag. 112 para. 11 din Sentinţa recurată)

Prin urmare, conchide Curtea, legalitatea Ordinului de declanşare a investigaţiei nu se plasează pe tărâmul nesocotirii dreptului la apărare al celor investigaţi, astfel încât întreaga argumentaţie a reclamantei, purtată în această cheie, va fi înlăturată din raţionamentul juridic al cauzei, (pag. 113 para. 2 din Sentinţa recurată)

Fără a relua argumentele expuse pe larg în cuprinsul cererii de chemare în judecată (Secţiunea 2.1 din cererea introductivă)15, menţionează că a solicitat instanţei să constate că Ordinul nr. 318/07.09.200916 - prin care pârâta pretinde că ar fi iniţiat procedura de investigaţie împotriva A. -este vădit nelegal şi se impune a fi anulat, acesta nerespectând standardele formale minime cerute de lege.

În acest sens, pornind de la jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie (i.e. Cauza C-94/2000, Roquette Freres S.A. vs Comisia), ordinul prin care se dispune începerea procedurii de investigaţie împotriva unei persoane juridice sau a unei asocieri de persoane juridice trebuie să cuprindă17:

- identificarea faptei cercetate (i.e. descrierea propriu-zisă, dar şi calificarea legală),

- persoanele care sunt investigate (atunci când investigaţia are loc in personam).

Or, conţinutul Ordinului nr. 318/07.09.2009 este unul lacunar şi neconform, fiind contrar exigenţelor anterior menţionate, impuse prin lege. Pentru a sublinia cele menţionate anterior, rugăm instanţa de recurs să aibă în vedere faptul că art. 1 din Ordin face strict referire la:

"declanşarea unei investigaţi având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 din Legea concurenţei, precum şi a art. 81 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, de către B./D. S.R.L., S.C. C. S.R.L. şi furnizorii acestora pe piaţa comercializării de produse alimentare din România"

Aşadar, conţinutul incert al Ordinului nr. 318/07.09.2009 creează premisele încălcării grave a drepturilor şi garanţiilor procesuale ale întreprinderii investigate, încălcare care de altfel a avut loc în concret în cazul A., Societatea necunoscând faptul că este supusă unei investigaţii.

Or, stabilirea clară a obiectului investigaţiei este esenţială pentru desfăşurarea legală a întregii proceduri, deoarece aceasta trasează limitele puterilor atribuite inspectorilor şi întinderea exactă a obligaţiei persoanelor supuse investigaţiei de a furniza informaţii şi documente inspectorilor de concurenţă, conform prevederilor art. 35 şi 36 din Legea concurenţei.

În lipsa celor două elemente, întreprinderea investigată nu poate verifica dacă procedura demarată împotriva ei este justificată, dacă are interesul şi posibilitatea de a contesta actele întreprinse de Consiliul Concurenţei şi nici nu poate evalua limitele obligaţiei de colaborare, în condiţiile în care este ţinută conform legii să furnizeze toate informaţiile şi documentele care au legătură cu obiectul investigaţiei (i.e. dincolo de limitele trasate de obiectul investigaţiei, obligaţia de colaborare cu Consiliul Concurenţei încetează să mai existe).

Aşadar, Ordinul contestat:

i. nu indică, în mod lipsit de echivoc, faptul că A. este subiect al investigaţiei,pasibil de a fi sancţionat - nemenţionarea în mod expres a A. alături de D., C. şi D. (singurii subiecţi individualizaţi ai investigaţiei) conduce în mod rezonabil la prezumţia că Societatea nu a fost avută în vedere de investigaţia declanşată de Consiliul Concurenţei. Astfel, acesta nu oferă, strict din perspectiva A., reperele impuse pentru o riguroasă caracterizare a "acuzaţiei".

ii. nu indică nici calitatea în care A. este cercetată - indicarea generică a "furnizorilor" este de natură să dea naştere la echivoc, neputând fi considerată lămuritoare din perspectiva subiectului "acuzaţiei";

iii. nu lămureşte cu privire la natura faptei investigate - indicarea art. 5 din Legea concurenţei nu poate reprezenta o completă lămurire a senzaţiei" din perspectivă obiectivă, chiar dacă în preambulul Ordinului se face referire la o posibilă modalitate concretă de încălcare a dispoziţiilor legale ("stabilirea preţurilor de vânzare"). Aceasta în condiţiile în care textul normativ reglementează în mod distinct 7 (şapte) fapte sancţionate contravenţional;

Având în vedere toate aceste aspecte şi faţă de faptul că Ordinul de declanşare a investigaţiei nu respecta principiul proporţionalităţii şi principiul protecţiei împotriva investigaţiilor arbitrare, dezvoltate în jurisprudenţa CEJ, solicităm instanţei să constate ca Ordinul nr. 318/2009 este nelegal şi se impune a fi anulat.

Or, având în vedere circumstanţele prezentei cauze, instanţa va observa faptul că intimatul nu a asigurat premisele respectării dreptului la apărare (în sens larg).

Este adevărat că dreptul la informare şi la "divulgarea probelor pertinente" nu este unul absolut, însă, aşa cum instanţa europeană a reţinut, el nu poate fi cenzurat decât în ipoteza existenţei unor interese de securitate naţională, etc. care în mod evident nu se regăsesc în prezenta cauză.

Scopul avut în vedere de legiuitor la momentul edictării procedurii de control a posibilelor practici anticoncurenţiale a fost acela de a îmbunătăţi echilibrul între drepturile şi obligaţiile administratului, pe de o parte, şi drepturile şi obligaţiile autorităţii de concurenţă, pe de altă parte, transparenţa oricăror verificări întreprinse reprezentând o necesitate.

Un alt aspect deosebit de important este faptul că Ordinul nu a fost comunicat către A., decât la 2 ani de la începerea investigaţiei, iar Societatea s-a lămurit cu privire la semnificaţia sa abia la data de 11.08.2014, odată cu comunicarea Raportului Consiliului Concurenţei. Necomunicarea către A. a Ordinului de începere a investigaţiei este pur şi simplu de neînţeles atâta timp cât, contrar cu situaţia de faţă a Subscrisei, acelaşi ordin a fost comunicai către D., C. şi D. imediat după declanşarea investigaţiei.

În raport de coordonatele anterior menţionate, transpare că aceasta a fost declanşată iniţial faţă de reţelele de retail şi extinsă ulterior (în mod nelegal) la anumiţi furnizori. Astfel:

- singurele entităţi individualizate în Ordinul de declanşare a investigaţiei sunt retailer-ii.

- singurele entităţi informate despre declanşarea investigaţiilor au fost retailer-ii.

- în cursul investigaţiei, în urma "explorărilor" făcute, Consiliul Concurenţei a decis cu privire la care dintre furnizori ar putea extinde investigaţia.

Aspectele punctuale de mai sus susţin tocmai efectuarea de către Consiliul Concurenţei a unor "expediţii exploratorii" ce nu sunt permise de legislaţia internă şi mai mult sunt sancţionate de către jurisprudenţa comunitară cu nulitatea deciziilor rezultate.

În aceste condiţii, consideră că ipoteza rezonabilă este aceea că actul atacat nu a vizat, Ia momentul emiterii lui, declanşarea unei investigaţii şi faţă de A.. În schimb, după doi ani de "explorări", autoritatea de concurenţă i-a dat această valoare, încercând să acrediteze ideea că simpla referire generică la "furnizori" era suficientă pentru a acoperi şi ipoteza specifică a Societăţii.

Diferenţa de regim este evidentă şi trădează schimbarea coordonatelor investigaţiei pe parcursul derulării ei, încercarea autorităţii de a acoperi neregularităţile procedurale printr-o explicaţie mai mult sau mai puţin complicată a ceea ce ar trebui să se înţeleagă din menţiunea generică "furnizori".

Chiar dacă admitem faptul că ipoteza din prezenta cauză nu este cea din cazul Bollore S.A. (cauzele conexate C-322/07, C-237/07 P şi C-338/07 P), pentru identitate de raţiune consideră că principiul protecţiei împotriva investigaţiilor arbitrare este pe deplin aplicabil. Astfel, este irelevant actul în raport de care se face analiza câtă vreme, în întreg cursul procedurii de control, trebuie asigurată agenţilor economici protecţia faţă de intervenţia arbitrară şi disproporţionată a autorităţilor publice care se bucură de puteri discreţionare aproape nelimitate în raport cu "administraţii".

Nu în ultimul rând, consideră că, deşi în teorie menţiunile instanţei de fond - fiind şi ilogic a se pretinde asta (obligaţia ca fiecare dintre posibilii participanţi la înţelegerea anticoncurenţială vizată de ordinul de declanşare a investigaţiei să fie identificat), cât timp raţiunea investigaţiei este tocmai aceea de a identifica toii potenţialii participanţi la înţelegere, de a strânge probe, de a evalua probatoriul şi analiza starea de fapt prin prisma normelor de concurentă ş.a.m.d." - pot fi corecte, acestea trebuie analizate în mod circumstanţial, de la caz la caz.

În caz contrar, astfel cum s-a întâmplat şi în prezenţa speţă, se ajunge ca în lipsa informării corecte şi legale (şi de îndată ce autoritatea începe să îşi construiască probatoriul împotriva unei societăţi pe care o investighează în mod activ), societatea ajunge să transmită mai multe informaţii decât ar fi fost obligată din punct de vedere legal, ajutând în mod nepermis (fiind indusă în eroare!) la propria "incriminare".

Această practică a autorităţii de concurenţă a fost de altfel sancţionată recent de Curtea Europeană de Justiţie, într-o speţă similară celei de faţă.

Astfel, în Cauza 247/14 P HeidelbcrgCcmcng AG c. Comisiei, Curtea a reţinut că:

"Este adevărat, după cum subliniază Comisia, că o solicitare de informaţii constituie o măsură de investigare care este, în general, utilizată în cadrul fazei de investigare care precedă comunicarea privind obiecţiunile şi are ca obiect doar să permită Comisiei să adune informaţiile şi documentaţia necesare pentru a verifica realitatea şi amploarea unei anumite situaţii de fapt şi de drept (a se vedea în acest sens Hotărârea Orkem/Com'tsia, 374/87, EU:C: 1989:387, punctul 21). (...)

Cu toate acestea, o motivare excesiv de succintă, vagă st generică si, în anumite privinţe, ambiguă nu poate îndeplini cerinţele de motivare stabilite prin articolul 18 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2003 pentru a justifica o solicitare de informaţii care, precum în prezenta cauză, a intervenit la mai mult de doi ani dună primele inspecţii. în condiţiile în care Comisia adresase deja mai multe cereri de informaţii unor întreprinderi cu privire la care existau suspiciuni că au participat la o încălcare şi la mai multe luni după decizia de deschidere a procedurii. Ţinând seama de aceste elemente, trebuie să se constate că decizia în litigiu a fost adoptată la o dată la care Comisia dispunea deja de informaţii care i-ar fi permis să prezinte cu mai multă precizie suspiciunile de încălcare care planau asupra întreprinderilor în cauză, (a se vedea para. 37-40 din hotărârea citată)".

Sunt deopotrivă relevante în speţă şi concluziile J., care în mod judicios reţine că dreptul de a evita autoincriminarea a fost încălcat de Comisie prin transmiterea unor solicitări de informaţii prea vagi, din care nu reieşea cu claritate care erau faptele investigate, presupusele încălcări şi întreprinderile investigate. Acesta subliniază că

Considerentul (23) al Regulamentului nr. 1/2003 face o referire la dreptul întreprinderilor de a evita autoincriminarea atunci când se conformează unei decizii a Comisiei de solicitare de informaţii. Acest drept fusese deja recunoscut de Curte, încă înainte ca acest regulament să fi fost adoptat{9l). Acest drept reprezintă într-adevăr una dintre componentele de bază ale dreptului la apărare al unei întreprinderi, care trebuie să fie respectat pe tot parcursul procedurii iniţiate de Comisie în temeiul Regulamentului nr. 1/2003.

În cele două ipoteze (cea a A. şi cea analizată de Comisie în cauza Heidelberg) există numeroase similitudini:

- în ambele situaţii întreprinderilor li s-a adus la cunoştinţă în mod succint iniţierea unei investigaţii cu privire la posibile încălcări ale prevederilor în materia concurenţei (în cazul A. - încălcarea articolului 5 al Legii 21/1996, iar în cazul Heidelberg - art. 101 TFUE şi/sau art. 53 din Acordul privind SEE)

- în ambele cazuri aceste solicitări au fost comunicate la 2 ani de la începerea investigaţiei

- niciuna dintre aceste entităţi nu a fost înştiinţată de faptul că sunt ele înseşi subiecte ale investigaţiei

- ambelor entităţi li s-au solicitat numeroase informaţii cu privire la activitatea lor în relaţie cu anumite entităţi.

Or, aşa cum Comisia a considerat nelegală abordarea autorităţii de concurenţă, care prin nemotivarea solicitării sale nu a permis Heidelberg să îşi exercite dreptul de a nu se autoincrimina, respectiv de a recunoaşte participarea sa la săvârşirea încălcărilor prezumate, tot aşa instanţa de fond ar fi trebuit să constate nelegalitatea solicitărilor de informaţii adresate A. fără a-i aduce la cunoştinţă la propria investigaţie.

În raport de toate aceste considerente în nici un caz Ordinul 318 nu poate constitui un act de procedură conform, în baza căruia Consiliul Concurenţei să poată desfăşura o investigaţie prin care să constate fapte de natură contravenţională şi să aplice amenzi substanţiale unor agenţi economici care nu ştiau nici că sunt controlaţi şi nici ce fapte li se impută. Astfel de abateri de la procedura legală constituie practici inadmisibile într-un stat de drept şi se impun a fi sancţionate ca atare de către instanţele de judecată, datoare să asigure respectarea drepturilor oricărei persoane de drept privat în faţa agenţilor statului şi a organelor administrativ-jurisdicţionale.

4.2.2.2 Nelegalitatea Ordinului de conexare (Ordinul nr. 856/18.07.2012)

Cu privire la Ordinul nr. 856/18.07.2012 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei ("Ordinul de conexare"), instanţa a reţinut că:

"Reclamata omite a indica vreun temei legal care ar interzice conexarea unor investigaţii sau care ar institui anumite rigori în această privinţă care să fi fost nesocotite de autoritatea de concurenţă." (pag. 113 para. 8 din Sentinţa recurată)

"Ceea ce reclamanta susţine că ar proba vătămarea sa (care ar rezulta din "lipsa probatoriului suficient care, în mod individual, să demonstreze existenţa contravenţiei pretinse) nu face decât să sublinieze justeţea, necesitatea şi eficienţa conexării, pentru mai buna administrare şi soluţionare a investigaţiilor." (pag. 113 para. 11 din Sentinţa recurată)

Fără a relua argumentele expuse la secţiunea anterioară, ne limităm la a sublinia că Ordinul de conexare34 se impune a fi anulat, dat fiind:

i. caracterul său de act procedural subsecvent Ordinului de declanşare a investigaţiei- anularea ordinului de începere a investigaţiei va atrage, în mod evident, şi anularea actelor emise în cadrul investigaţiei;

ii. viciile de formă preluate" de la Ordinul de declanşare a investigaţiei - anterior prezentate;

iii. lipsa propunerii raportului desemnat pentru conexarea investigaţiilor - astfel cum impune art. 42 din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei;

iv. neîndeplinirea condiţiilor de conexare a mai multor investigaţii, având în vedere că:

- în cadrul investigaţiei nu a fost analizată Ia niciun moment relaţia vreunuia dintre furnizori cu fiecare retailer în parte (de exemplu nu este investigată relaţia A. cu G., K. etc), astfel încât măsura conexării să apară ca fiind reala, necesară şi datorată unui proces riguros. Mai mult, nu există o rezoluţie contravenţională unică.

- nu există o legătură faptică între situaţia fiecărui retailer raportat la furnizorii săi (e.g. în timp ce în cazul unor retaileri a existat o menţiune "preţ minim" pe formularele circulate, între D. şi A. nu a fost niciodată menţionat un "preţ minim").

- pe de altă parte, rezoluţia contravenţională, în măsura în care ar exista, ar fi unică pentru fiecare retailer/furnizor în parte, neexistând o rezoluţie comună tuturor retailerilor vizaţi de cele 4 investigaţii şi a celor 21 de furnizori individualizaţi de Consiliul Concurenţei; pentru ca această condiţie să fi fost îndeplinită, era necesară probarea de către Consiliul Concurenţei că toţi cei 4 retaileri şi cei 21 de furnizori au convenit împreună modul de derulare al raporturilor în toate situaţiile analizate de Consiliul Concurenţei, o premisă absurdă având în vedere că (i) Consiliul Concurenţei însuşi nu reţine o astfel de situaţie de fapt şi (ii) toate raporturile incriminate vizează fie rezoluţii unilaterale (ale unui furnizor sau ale unui retailer), fie înţelegeri bilaterale (între un retailer şi unul din furnizorii săi), iar nu multilaterale (între un retailer şi toţi cei 21 de furnizori sau între toate părţile încriminate);

Cu privire la presupusa lipsă a existenţei unei vătămări, respectiv că "ceea ce reclamanta susţine că ar proba vătămarea sa (care ar rezulta din lipsa probatoriului suficient care, în mod individual, să demonstreze existenţa contravenţiei pretinse) nu face decât să sublinieze justeţea, necesitatea şi eficienţa conexării, pentru mai buna administrare şi soluţionare a investigaţiilor." - învederează că efectul conexării a fost în sine opusul celui precizat de către Curtea de Apel Bucureşti.

Astfel, ca urmare a multitudinii întreprinderilor investigate, Consiliul Concurenţei a acordat o atenţie diminuată probelor prezentate, preferând să realizeze în cuprinsul Deciziei C. civ. uniformizarea comportamentelor, analizele individuale, tipice unei investigaţii de acest gen, rămânând în afara Deciziei C. civ.

Concluzionând cu privire la cele două Ordine, apreciem că Consiliul Concurenţei a modificat în mod nelegal cadrul investigaţiei, derulând în fapt un veritabil "fishing expedition", practică nepermisă de prevederile legale incidente (care impun Consiliului deţinerea unor informaţii relevante anterior demarării inspecţiilor) şi sancţionată de Curtea Europeană de Justiţie.

4.2.2.3 Instanţa a ignorat grava încălcare a dreptului la apărare în cadrul investigaţiei

În strânsă legătură cu cele arătate mai sus referitor la modalitatea abuzivă în care Consiliul a declanşat investigaţia cu privire Ia A. şi a cules primele probe împotriva recurentei, instanţa de fond în mod greşit a reţinut că în speţă nu poate fi vorba despre o încălcare a dreptului la apărare al Societăţii:

"Plecând de la aceste principii jurisprudenţiale şi reţinând că - în dreptul naţional echivalentul comunicării obiecţiunilor este comunicarea raportului de investigaţie, Curtea constată că susţinerile reclamantei referitoare la încălcarea dreptului la apărare nu pot fi primite, toate aspectele redate în expunerea argumentelor acţiunii reclamantei, la punctul II. 1.2. plecând de la premisa, totalmente greşită, după cum s-a arătat mai sus, că dreptul la apărare al reclamantei a fost încălcat prin modalitatea şi condiţiile în care a fost emis ordinul de declanşare a investigaţiei şi că dreptul său la apărare s-a născut în acel moment " .(pag. 115 para. 9 din Sentinţa recurată)

Suplimentar faţă de argumentele expuse anterior referitoare la impactul pe care 1-a avut Ordinul de declanşare a investigaţiei în detrimentul dreptului la apărare de care - în mod normal - ar fi trebuit să se poată bucura Societatea, facem următoarele menţiuni:

Fără a relua raţionamentul expus pe larg în cuprinsul Cererii de chemare în judecată", considerăm că urmare a faptului că sancţiunea contravenţională se circumscrie pe deplin noţiunii autonome de "acuzaţie în materie penală (dată fiind severitatea sancţiunii şi scopul punitiv al acesteia") în sensul dat de CEDO, aplicabilitatea prevederilor art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului în ceea ce priveşte procedura declanşată de Consiliul Concurenţei este incontestabilă.

Aceasta reprezintă un aspect general acceptat în doctrina şi jurisprudenţa naţională şi a CEJ, iar Consiliul Concurenţei însuşi - în actele emise - statuează acest aspect (cel puţin la nivel declarativ). Mai mult, art. 47 din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei recunoaşte în mod expres dreptul Ia informare al persoanei investigate, menit să asigure respectarea în cadrul procedurii a art. 6 alin. (3) lit. a) din CEDO.

Astfel, în ceea ce priveşte procedura în faţa Consiliului Concurenţei, întreprinderile investigate se bucură de toate drepturile reglementate de art. 6 şi care se subsumează noţiunii largi de drept la apărare, respectiv de:

a) dreptul de fi informat din primul moment de acuzaţia care i se aduce -art. 6 alin. (3) lit. a);

b) dreptul de a dispune de timpul ţi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale -art. 6 alin. (3) lit. b);

c) dreptul de a se apăra el însuşi sau de a fi asistat de un apărător - art. 6 alin. (3) lit. c) (i.e. dreptul la apărare);

d) dreptul de a cunoaşte probele administrate împotriva sa şi de a propune şi administra la rândul său probe în aceleaşi condiţii ca şi acuzarea - art. 6 alin. (3) lit. d) (i.e. principiul egalităţii armelor);

e) dreptul de a se adresa unei instanţe pentru realizarea/protejarea drepturilor sale -art, 6 alin. (1) (i.e. proces echitabil);

f) dreptul de a fi prezumat nevinovat până ce vinovăţia sa nu a fost probată şi legal stabilită - art. 6, alin. (2) (i.e. prezumţia de nevinovăţie).

Astfel cum a arătat CEDO într-o formulare de sinteză, dreptul la apărare implică, în esenţă, posibilitatea pentru părţile unui proces (fie el penal, civil sau disciplinar) de a lua cunoştinţă de toate piesele dosarului M şi, în mod esenţial, de "acuzaţia" adusă, acest principiu reprezentând una din principalele garanţii ale unei proceduri judiciare.

În lumina acestor prevederi legale, am arătat instanţei că:

- în speţă, intimata a condus în raport cu A. o investigaţie "clandestină" despre a cărei existenţă Societatea a fost informată cel mai devreme după doi ani de la iniţierea ei.

- Consiliul Concurenţei nu a putut face dovada îndeplinirii obligaţiei de informare, respectiv a respectării efective a dreptului A. la apărare. Pusă în faţă nelegalităţii acţiunilor sale, autoritatea a subliniat în cuprinsul Deciziei C. civ., para. 1787-1789, că "pe site-ul Consiliului Concurentei s-a publicat un comunicat de presa prin care s-a anunţat iniţierea de către autoritate a respectivelor investigaţii pe piaţa de retail alimentar între anumiţi retaileri alimentari st furnizorii acestora", acest comunicat fiind suficient, în opinia Consiliului, pentru a acoperi orice lipsuri ale Ordinului de declanşare a investigaţiei, în ciuda faptului că publicaţia în discuţie nu aduce nicio lămurire dintre cele absolut necesare cu privire la obiectul şi subiecţii investigaţiilor derulate.

- Reprezentanţii Consiliului Concurenţei nu reuşesc să explice "diferenţa de regim" între retaileri şi furnizori, primii fiind menţionaţi expres în cuprinsul Ordinului de declanşare a investigaţiei, iar ceilalţi nu, aşa cum de altfel primilor li s-a comunicat Ordinul de declanşare a investigaţiei, iar celorlalţi nu.

Astfel, recurenta se rezumă doar la a menţiona faptul că intimata nu a emis ordinul cerut de lege pentru începerea investigaţiei, sau în orice caz nu a emis un ordin conform şi legal, care să răspundă exigenţelor legii, după cum s-a demonstrat mai sus. Suplimentar, chiar şi în măsura în care am accepta prin absurd că Ordinul nr. 318/07.09.2009 ar fi fost emis în acest scop şi ar fi respectat exigenţele legii, totuşi, documentul nu a fost niciodată comunicat efectiv Societăţii, aşa cum se impunea din punct de vedere legal. Aşa fiind, A. nu avut cunoştinţă de începerea unei investigaţii împotriva sa decât la 5 ani după demararea procedurii, când, prin Adresa nr. x/11.08.2014 (depusă în Anexa nr. 9 la Cererea de chemare în judecată), i s-a comunicat direct Raportul întocmit de Consiliul Concurenţei - în speţă acesta fiind primul act de procedură în care Societatea apare ca parte în investigaţie.

Societăţii nu i-a fost comunicat nici Ordinul nr. 856/18.07.2012, prin care Consiliul Concurenţei a conexat cele 4 investigaţii privind retaileri diferiţi, deşi inclusiv acest act produce efecte care afectează Societatea, decât la momentul comunicării Raportului.

Aşa fiind, A. nu a fost niciodată în mod legal informată cu privire la aspectele sus-menţionate şi nu a avut cunoştinţă de faptul că este investigată de către Consiliul Concurentei pentru săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale.

- Nefiind informată cu privire la începerea investigaţiei împotriva sa, A. nu a avut posibilitatea de a se apăra în cursul procedurii de investigaţie (singur sau prin apărător) şi nici nu a avut la dispoziţie timpul necesar pentru a-şi pregăti o apărare corespunzătoare.

- Durata investigaţiei (ie. 07.09.2009 - 14.04.2015) este una excesivă, ce nu răspunde cerinţelor prevăzute de art. 6 alin. (1) din CEDO privind termenul rezonabil de desfăşurare al procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa Consiliului Concurenţei.

- Societăţii i-a fost încălcat dreptul la apărare şi din perspectiva nesocotirii prezumţiei de nevinovăţie. În acest sens, anterior formulării de către Societate a observaţiilor la Raport şi anterior susţinerii punctului de vedere în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, reprezentantul Consiliului a afirmat în presă faptul că în cazul acestei investigaţii se vor acorda sancţiuni (după cum rezultă din înscrisurile depuse în Anexa nr. 10 la acţiune).

În cazul în care întreprinderea controlată nu a avut posibilitatea efectivă de a întreprinde oricare dintre aceste acte, concluzia automată care se impune este aceea că dreptul său la apărare (în accepţiunea lato sensu) nu a fost respectat, ci a rămas unul iluzoriu, întreaga procedură administrativă condusă de Consiliul Concurenţei fiind, astfel, viciată.

Poate mai grav decât fapta în sine este convingerea instanţei de fond conform căreia autoritatea nu are obligaţia de a informa o societate în mod expres şi neechivoc asupra faptului că împotriva acesteia a fost declanşată o investigaţie.

Or, această încălcare a dreptului la informare (şi, respectiv a dreptului la apărare) este de natură de a priva societatea de posibilitatea de a participa în mod activ la investigaţie şi de a-şi expune punctul de vedere, respectiv de a se apăra în concret în cursul procedurii demarate de Consiliul Concurenţei. Totodată o expune pe aceasta (prin acţiunea voită a autorităţii) la autoincriminare.

A. nu a avut certitudinea că este subiectul unei investigaţii decât după 5 ani de la iniţierea acesteia (odată cu primirea adresei nr. x/11.08.2014), în toată perioada scursă autoritatea menţinând (în mod deliberat), prin comportamentul său, echivocul.

Mai mult decât atât, contrar Curţii de Apel Bucureşti, opinează în sensul în care dreptul Societăţii la apărare se naşte din momentul deschiderii investigaţiei, nu comunicării Raportului final asupra acesteia. Astfel, comunicarea Raportului final nu este suficientă pentru a asigura respectarea drepturilor prevăzute de art. 6 alin. (3) lit. b) şi c) din CEDO, în contextul în care investigaţia începuse cu 5 ani anterior acestei comunicări.

Or, dacă A. ar fi avut cunoştinţă de aceste aspecte, Societatea ar fi putut lua măsuri benefice atât pentru sine, ca întreprindere, cât şi pentru Consiliul Concurenţei, după cum urmează:

- Societatea ar fi putut transmite toate documentele pe care le considera relevante în speţa către Consiliul Concurenţei, nu doar cele cerute de către Consiliul Concurenţei;

- Societatea ar fi putut furniza Consiliului Concurenţei explicaţii suplimentare faţă de modul concret în care se desfăşoară promoţiile în relaţia cu D.;

- Societatea ar fi putut angaja avocaţi specializaţi şi ar fi putut pregăti o apărare completă şi corectă din timp, dată fiind complexitatea subiectului şi consecinţele devastatoare pe care impunerea unei amenzi ar putea să o aibă asupra solvabilităţii Societăţii şi comportamentului acesteia pe piaţă.

Pe cale de consecinţă, solicită ca instanţa de control judiciar să constate că întreaga procedură prin care s-a desfăşurat investigaţia a fost eclipsată de o ingerinţă nepermisă şi nelegală asupra dreptului A. la o justa şi proporţională apărare.

4.2.3 Instanţa de fond, în mod netemeinic şi nelegal a reţinut că Decizia C. civ. răspunde rigorilor deforma impuse de normele de drept incidente

Potrivit art. 15 din Regulamentul privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, în forma în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ.:

"Deciziile prin care se constată şi se sancţionează o contravenţie trebuie să cuprindă următoarele elemente: datele de identificare ale contravenientului, descrierea faptei contravenţionale, indicarea dispoziţiei legale încălcate, punctul de vedere al făptuitorului cu privire la fapta sa, criteriile de individualizare a sancţiunii, amenda aplicată, termenul şi modalitatea de plată, termenul de contestare şi instanţa competentă să soluţioneze contestaţia.

Învederăm instanţei de recurs că Decizia C. civ. contestată nu cuprinde toate aceste elemente obligatorii, Consiliul Concurenţei omiţând să prezinte şi să analizeze în integralitate susţinerile A. şi argumentele formulate de aceasta în apărare. Această lipsă vatămă în mod grav drepturile şi interesele Societăţii, având în vedere că ea denotă:

- o stabilire greşită de Consiliul Concurenţei a situaţiei de fapt din speţă;

- o analiză lacunară a probatoriului relevant, în sensul în care parte din probele propuse de A. nu au fost analizate de Consiliul Concurenţei;

- neindicarea tuturor motivelor pentru care Consiliul Concurenţei a respins susţinerile A. indicate în cuprinsul Observaţiilor;

- o sancţionare pe nedrept a Societăţii pentru fapte care nu îndeplinesc condiţiile privitoare la structura contravenţiei pentru a fi calificate drept contravenţii în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.

Mai mult decât atât, din conţinutul Deciziei C. civ. lipseşte cu desăvârşire punctul de vedere al Societăţii, exprimat prin Observaţiile la raport, respectiv:

- susţinerile A. cu privire Ia modul de formare a contractului cu D., respectiv la semnarea Contractului cu obiecţiuni exprese de eliminare a clauzelor 5.9 şi 5.10 ("clauzele promo"), precum şi motivele de înlăturare a acestor susţineri şi a probelor aferente;

- susţinerile A. cu privire la conţinutul şi interpretarea Protocoalelor încheiate în perioada 2005 - 2007, precum şi motivele de înlăturare a acestor susţineri şi a probelor aferente;

- analizele economice realizate de A. cu privire la comportamentul celor doi parteneri comerciali, D. şi A., ulterior circularii formularelor de promoţii şi semnării Contractului şi care contrazic concluziile Consiliului Concurenţei;

- aspectele referitoare la înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului, precum şi susţinerile referitoare Ia circumstanţele atenuante incidente în speţă.

Instanţa a analizat în mod superficial aceste argumente ale subscrisei, concluzionând că:

- "din lectura deciziei de sancţionare se constată că toate elementele obligatorii se regăsesc expuse detaliat în argumentarea autorităţii, cu analiza exhaustivă a tuturor aspectelor de fapt relevante, cit expunerea motivelor de fapt şi de drept ce au fundamentat decizia, în deplin acord cu exigentele motivării actelor administrative, exigenţe care se desprind dintr-o bogată jurisprudenţă comunitară şi naţională." (pag. 116 para. 7 din Sentinţa recurată)

• "în altă ordine de idei, reclamanta îşi argumentează pretinsa nemotivare a deciziei pe aspecte care nu au nicio legătură cu motivarea actului, ci cu aspectele de fond, ce ţin de analiza eventualului exces de putere al autorităţii la adoptarea actului sancţionator" (pag. 117 para. 1 din Sentinţa recurată)

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, aspectele invocate de subscrisa în legătură cu motivele de nelegalitate formală a Deciziei C. civ. nu sunt întemeiate pe aspecte de fond, ci se referă strict la aspectele solemne (formale), încălcate de autoritatea de concurenţă la momentul emiterii Deciziei C. civ.

Într-adevăr, anumite argumente au fost utilizate şi în secţiunea procedurală a acţiunii, însă acestea au fost privite şi analizate din altă perspectivă. Cu titlu exemplificativ, indicăm semnarea cu obiecţiuni a contractului dintre A. şi D. cu privire la clauzele 5.9 şi 5.10. Acest fapt a fost detaliat în cadrul secţiunii ce viza nelegalitatea formală a Deciziei C. civ. strict din perspectiva faptului că acest aspect esenţial nu a fost analizat de Consiliu, în vreme ce, în cadrul secţiunii substanţiale, am detaliat modalitatea de încheiere a contractului şi efectele juridice concrete pe care această semnare cu obiecţiuni o are din perspectiva existenţei acordului de voinţă, respectiv a întrunirii elementelor constitutive ale faptei pretins anticoncurenţiale.

Totodată, instanţa a trecut cu vederea lipsa punctului de vedere al subscrisei din conţinutul Deciziei C. civ., ignorând faptul că legiuitorul acordă o importanţă deosebită dreptului societăţii investigate de a-şi exprima punctul de vedere cu privire la constatările autorităţii de concurenţă.

Scopul avut în vedere de legiuitor la momentul introducerii acestor prevederi legale a fost acela de a îmbunătăţi echilibrului între drepturile şi obligaţiile administratului, pe de o parte, şi drepturile şi obligaţiile organelor de control, pe de altă parte şi, mai mult, de a permite ulterior organului de soluţionare a contestaţiei (şi, eventual, instanţei) să procedeze la o verificare intrinsecă a motivelor care au stat la baza măsurilor dispuse prin actul de sancţionare.

Această reglementare garantează dreptul la apărare, drept recunoscut subiectelor de drept nu doar în cazul procedurilor judiciare, ci şi în ipoteza procedurilor administrative care au drept scop final sancţionarea subiectului supus controlului.

În mod firesc, aceste drepturi recunoscute de lege rămân derizorii, lipsite de efect practic (simple forme fără fond) ori de câte ori organul de control le transpune în practică în mod incomplet şi necorespunzător, cum este cazul în speţa de faţă.

Dreptul la informare şi la apărare nu poate avea eficienţă decât dacă organele specializate de control colaborează cu societăţile verificate pentru identificarea corectă a situaţiei de fapt şi a documentelor ce stau la baza acesteia şi, mai mult, analizează punctul de vedere expus de persoana investigată, condiţie neîndeplinită în speţă şi trecută cu vederea de instanţa de fond.

4.2.4 Instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor legale care normează condiţiile de plen pentru emiterea Deciziei C. civ.

Astfel cum a indicat şi în cursul judecăţii în fond, legiuitorul acordă o importanţă deosebită procedurii privind organizarea şi desfăşurarea audierilor, reţinerea cauzei spre deliberare precum şi pronunţarea şi redactarea deciziilor Consiliului Concurenţei.

Aceasta este reglementată cu titlu general în Legea concurenţei şi detaliată în cuprinsul Ordinelor Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 789/2011, respectiv nr. 101/2012.

Potrivit art. 62 alin. (5) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului (aprobat prin Ordinul nr. 101/2012):

"Plenul deliberează şi decide valabil în cvorum de 5 membri, dintre care unul trebuie să fie preşedintele sau reprezentantul său desemnat, vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei".

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 8-15 din Regulamentului privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor (aprobat prin Ordinul nr. 789/2011) rezultă faptul că imediat după audierea părţilor şi finalizarea dezbaterilor, plenul, în compunerea avută în cadrul audierilor, se retrage pentru deliberarea în secret.

După cum a arătat pe larg instanţei de fond, în speţa de faţă, procedura anterior prezentată nu a fost respectată de către Consiliul Concurenţei, Decizia C. civ. adoptată în urma acestei proceduri viciate fiind nelegală, întrucât:

- Audierea părţilor şi dezbaterile s-au desfăşurat în faţa plenului Consiliului Concurenţei care era format din 5 membri, în conformitate cu prevederile Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al C. civ.

- Deliberarea s-a făcut în data de 09.12.2014, în prezenţa a numai 4 membri ai Consiliului Concurenţei.

- Au fost încălcate normele imperative privind cvorumul necesar luării deciziilor, dar şi principiul continuităţii.

Cu privire la argumentele subscrisei referitoare la nerespectarea condiţiilor de plen/cvorum, precum şi încălcarea principiului continuităţii, instanţa de fond a reţinut următoarele:

• "Este greu de înţeles, iar reclamanta nu argumentează cu trimiteri Ia textele de lege, de ce adoptarea deciziei de către 4 din 7 membri ai plenului nu respectă condiţiile de cvorum, fie că este vorba despre atât cvorumul de prezenţă (majoritatea membrilor), fie de cel de vot (majoritatea membrilor prezenţi), si indiferent că vorbim despre reglementarea în vigoare la momentul audierilor, respectiv Ia cel al deliberării, adoptarea noii reglementări neavând absolut nicio relevanţă în speţă." (pag. 117 para. 7 din Sentinţa recurată)

• "Curtea constată că, în pofida susţinerilor contrare, neargumentate, ale reclamantei, a fost respectat cvorumul impus de lege" (pag. 117 para. 3 din Sentinţa recurată)

• "În ceea ce priveşte nesocotirea principiului continui talii, instanţa reţine că împrejurarea că unul dintre membrii Plenului a decedat în perioada dintre audieri şi emiterea deciziei, rămânând doar 4 membri, este irelevantă, cât timp la deliberări nu a participat în locul său o altă persoană, pentru a vorbi despre o nesocotire a principiului continuităţii, astfel că pretinsa ne regularitate vizează de fapt tot respectarea condiţiilor de cvorum pentru luarea deciziei, cvorum cu privire la care s-a arătat mai sus că a fost îndeplinit." (pag. 117 para. 9, din Sentinţa recurată).

• "Neparticiparea celui de-al cincilea membru Ia deliberări (ca urmare a faptului ca acesta a decedat intre momentul audierii si momentul deliberării) este nerelevantă din perspectiva legalităţii Deciziei, cu atât mai mult cu cât decizia de sancţionare a fost adoptată în unanimitate de cei 4 membri, astfel că un pur ipotetic vot în favoarea reclamantei nu ar fi schimbat decizia." (pag. 117 para. 12, din Sentinţa recurată)

4.2.4.1. În ceea ce priveşte încălcarea condiţiilor de cvorum/deliberare

Conform art. 62 din Regulamentul din 14.02.2012 de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei adoptat prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 101/2012,,1) în exercitarea atribuţiilor Consiliului Concurentei în plen, se aplică principiul colegialităţii, potrivit legii.(...) 4) Lucrările în plen se consemnează în procesul-verbal de şedinţă, întocmit de persoanele nominalizate de preşedintele Consiliului Concurentei, care este apoi transcris într-un registru de şedinţe în care semnează toţi membrii plenului care au participat la şedinţă. În procesul-verbal de şedinţă se consemnează cvorumul, desfăşurarea lucrărilor, votul, hotărârile adoptate si opiniile separate exprimate, dacă este cazul. 5) Plenul deliberează şi decide valabil în cvorum de 5 membri, dintre care unul trebuie să fie preşedintele sau reprezentantul său desemnat, vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei. (...) 7) Hotărârile în plen se adoptă cu majoritatea voturilor membrilor acestuia."

Pentru o parcurgere mai facilă a elementelor pe care le consideră ca reprezentând o încălcare nepermisă a procedurii deliberative a plenului Consiliului Concurenţei, supunem atenţiei instanţei de recurs o comparaţie între (i) procedura din faţa Consiliului Concurenţei, astfel cum este aceasta reglementată în dispoziţiile amintite mai sus, şi (ii) modalitatea concretă (şi vădit nelegală) de desfăşurare a acesteia în privinţa A..

Astfel, contrar susţinerilor instanţei de fond din cadrul Sentinţei recurate:

• Plenul Consiliului Concurenţei - învestit cu prerogativa audierii, deliberării şi luării unei decizii este format dintr-iin număr de 5 membri - si nu 7. cum menţionează Curtea de Apel Bucureşti

• Deşi în cadrul audierilor, numărul membrilor prezenţi a fost cel prevăzut de lege, la deliberare (şi luarea deciziei) cvorumul cerut în mod expres de lege nu a mai fost respectat (fiind un membru lipsă).

Chiar şi în acest condiţii, consideră oportun să menţioneze faptul că Procesul-verbal al şedinţei de audiere din 23.10.2014 (considerat act similar încheierii de şedinţă din procedura de drept comun, depus în Anexa nr. 1.2. la nota de probe"2) a fost semnat numai de 4 din cei 5 membrii ai plenului.

Totodată, consideră că opinia instanţei de fond - "un pur ipotetic vot în favoarea reclamantei mi ar fi schimbat decizia" - nu poate fi primit, fiind contrar logicii dictate de însuşi conceptul deliberării colective.

Acest argument al Curţii de Apel Bucureşti nu poate fi reţinut, câtă vreme această măsură a deliberării colective a fost prevăzută de lege tocmai pentru a se garanta accesul părţilor la o instanţă independentă şi imparţială lato sensu, în care membrii plenului pot adopta inclusiv opinii separate, precum şi pentru a se asigura respectarea dreptului la apărare.

Astfel, având în vedere că votul final asupra deciziei care urmează să fie adoptată nu este unul pur formal, fiind precedat de către dezbateri cu privire la constatările investigaţiei şi repercusiunile acesteia, înseamnă că orice punct de vedere contrar, corect argument, poate cântări suficient de mult încât să schimbe în mod radical opinia majoritară şi, pe cale de consecinţă, sancţiunea finală adoptată.

4.2.4.2 încălcarea principiului continuităţii

Astfel cum am menţionat anterior, pronunţarea deciziei din data de 09.12.2014 a avut loc în condiţii de nerespectare a cvorumului cerut de legea procedurală aplicabilă - art. 62 alin. (5) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului (aprobat prin Ordinul nr. 101/2012).

Totodată, o corectă conducere a procesului deliberativ impunea respectarea rigorilor impuse de C. proc. civ. la luarea deciziei, raportat la aplicabilitatea generală de care această normă procesuală se bucură.

Într-o corectă interpretare a dispoziţiilor art. 2 din C. proc. civ., precum şi având în vedere ansamblul reglementărilor privind procedura, organizarea şi modul de funcţionare a Consiliului Concurenţei, rezultă că dispoziţiile C. proc. civ. vin în completarea normelor proprii ale Consiliului Concurenţei, organ administrativ-jurisdicţional obligat să acţioneze în mod similar instanţei de judecată.

Aşa fiind, dând prioritate principiului continuităţii plenului, în vederea adoptării deciziei în condiţii de legalitate procedurală, Consiliul Concurenţei ar fi trebuit să ia măsurile necesare în vederea constituirii legale a Plenului, a reluării audierilor într-o nouă formulă şi a deliberării în cvorumul cerut de lege.

Cu privire la principiul continuităţii, conform doctrinei, s-au stabilit în unanimitate următoarele aspecte:

• "În deliberare trebuie să participe, fără nicio excepţie, toţi membrii completului şi numai membrii completului care au fost de faţă la dezbatere"

• "Trebuie observată extinderea exigenţei continuităţii, urmând a se asigura imutabilitatea completului de judecată între momentul dezbaterilor şi deliberare"

• "Respectarea principiului continuităţii este o chestiune de ordine publică, cu toate consecinţele ce decurg din aceasta cât priveşte invocarea încălcării şi sancţiunea aplicabilă"

• "Raţiunea introducerii acestui principiu o constituie necesitatea ca judecătorul (n.n. membrul plenului) să-şi formeze convingerea din perceperea personală a întregii desfăşurări a procesului, pentru a avea o viziune cât mai aprofundată asupra cauzei, cu eliminarea riscului ca anumite aspecte să fi fost produse numai în faţa unui judecător, care ulterior să nu mai fie în complet."

•"încălcarea normelor imperative referitoare la compunere şi investirea instanţei (n.n. plenului) cu respectarea principiilor continuităţii fiind sancţionată cu nulitatea absolută, necondiţionată de existenţa unei vătămări."

Aşadar, raportat la circumstanţele prezentei cauze, independent de durata "procesului de deliberare" în sine, plenul care a emis decizia din data de 09.12.2014 trebuia să fie acelaşi care s-a retras pentru deliberare în data de 23.10.2014.

De asemenea, contrar opiniei instanţei de fond, principiul continuităţii este încălcat chiar şi în eventualitatea în care nu vorbim de o înlocuire per se a membrului din complet, ci şi de simpla lipsă a acestuia (nefiind în mod obligatoriu dublată şi de o înlocuire) - dat fiind că un astfel de eveniment are efecte legale şi procedurale similare - respectiv imposibilitatea completului de a adopta o decizie finală în cunoştinţă deplină de cauză.

Mai mult decât atât, prin raportare la faptul că deciziile se adoptă cu majoritatea de voturi ale membrilor Plenului Consiliului Concurenţei", solicită să se constate că, prin scăderea numărului de participanţi în cadrul plenului.

S-a format o nouă majoritate mai uşor de atins şi a fost înlăturată posibilitatea existenţei unei eventuale poziţii contrare sancţionării A., formulată de către un membru al plenului participant la dezbateri (pe calea opiniei separate), poziţie ce ar fi putut conduce inclusiv la schimbarea de optică a altor membri din complet.

În concluzie, având în vedere consecinţele deosebite pe care Decizia C. civ. le produce, recurenta consideră că în speţă trebuiau luate toate măsurile pentru garantarea pronunţării unei soluţii în deplină conformitate cu prevederile legale impuse de lege pentru deliberare. Sancţiunea ce ar fi trebuit constatată de instanţa de fond într-o asemenea situaţie în care a avut loc o încălcare a normelor imperative referitoare la compunerea plenului şi respectarea principiilor continuităţii ar fi fost, în mod corect, constatarea nulităţii absolute a Deciziei C. civ., necondiţionată de existenţa unei vătămări.

4.2.5 În mod greşit instanţa a reţinut încălcarea prevederilor aii. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei

Instanţa de fond a reţinut în sarcina A. încălcarea prevederilor legale aplicabile în materia concurenţei prin reţinerea a două fapte presupus anticoncurenţiale:

- Impunerea preţului de revânzare în cadrul promoţiilor realizate în reţeaua magazinelor D. (clauza RPM - resaie price maintenance)

- Existenţa unei presupuse obligaţii asumate de A. faţă de D., conform căreia A. se obliga să nu deruleze promoţii în alte reţele de magazine în aceleaşi perioade cu promoţiile realizate în reţeaua D. (clauza promo).

În realitate, ambele tipuri de clauze analizate de către Consiliul Concurenţei, respectiv instanţa de judecată, sunt clauze permise de lege, neaducând atingere libertăţii retailerului/furnizorului de a stabili preţurile sau perioadele de promoţie şi nefiind susceptibile a aduce atingere concurenţei, după cum vom demonstra în cele de mai jos.

Instanţa de fond nu a făcut însă analiza verificării îndeplinirii în mod cumulativ a elementelor constitutive ale contravenţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei (înţelegeri între întreprinderi), de existenţa cărora depinde în mod esenţial calificarea faptei ca şi contravenţie, respectiv:

(i) obiectul juridic al contravenţiei care constă în menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor;

(ii) latura obiectivă constând în:

• ELEMENTUL MATERIAL - să existe o înţelegere privind o faptă anticoncurenţială între cel puţin două întreprinderi; şi

• URMAREA IMEDIATA - înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, fiind astfel susceptibilă de a crea sau chiar creând un prejudiciu consumatorilor sau altor participanţi pe piaţă; şi

• RAPORT DE CAUZALITATE - pretinsa faptă anticoncurenţială reţinută prin Decizia C. civ. să fi fost cea care era potenţial generatoare de a cauza un prejudiciu consumatorilor sau altor participanţi pe piaţă (iii) latura subiectivă constând în săvârşirea cu vinovăţie a acestei fapte, sub forma intenţiei sau culpei - neglijenţă, ceea ce presupune că făptuitorul a prevăzut si urmărit rezultatul faptei sale, ori cel puţin ar fi trebuit si ar fi putut să-l prevadă.

Sancţionarea Societăţii presupunea demonstrarea îndeplinirii cumulative a tuturor acestor elemente, în conformitate cu exigenţele art. 6 din CEDO în materie penală.

Prin urmare, instanţa ar fi trebuit să analizeze, în funcţie de probele pe care se fundamentează Decizia C. civ., dar şi de probele prezentate de către Societate, dacă în speţă, sunt întrunite în mod cumulativ toate clementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 5 din Legea concurenţei. Ori, după cum urmează să arătăm în cele ce urmează, instanţa a analizat în mod superficial problema dedusă judecăţii, fundamentându-şi soluţia pe o situaţie de fapt greşit reţinută şi incomplet înţeleasă de intimată, raportat la realitatea economică şi juridică existentă între părţi.

Fără a relua toate discuţiile arătate pe larg în cuprinsul cererii introductive cu privire la structura contravenţiei (a se vedea secţiunile 3.2.2.1 şi urm. din cererea introductivă), pentru a facilita înţelegerea problemei de drept vom dezvolta mai jos argumentele împotriva celor reţinute de instanţa de fond în două secţiuni diferite, în funcţie de tipul de clauză presupus anticoncurenţială.

4.2.5.1 Presupusa înţelegere de stabilire a preţului de revânzare la raft prin intermediul formularelor promoiionale - prima faptă

4.2.5.1.1 Mecanismul de realizare a promoţiilor. Fapta sancţionată de Consiliul Concurenţei

În vederea organizării promoţiilor prin Poşta D. (revista tipărită de către D.), între D. şi A. au fost semnate Protocoale comerciale cu caracter general51, care prevedeau că furnizorul poate recomanda preţul de revânzare al produsului pe perioada promoţiei, în sensul în care acesta putea recomanda D. sa practice un adaos minim cât mai mic posibil (de regulă zero), respectiv să îşi reducă marja de profit.

Totodată, cu ocazia fiecărei promoţii, pentru a se asigura respectarea O.G. nr. 99/2000, în privinţa garantării existenţei stocurilor pe perioada promoţiei, D. transmitea către A. formulare de promoţie solicitând confirmare din partea A. cu privire la: produsul propus pentru promoţie cantitatea, preţul de achiziţie de către D. şi discount-ul aplicabil. Primind formularul, A. recomanda ocazional preţul maxim de revânzare pe care să îl aplice D. către consumator, semna formularele de promoţie (pentru a confirma că produsul este disponibil şi doreşte să participe în promoţie) şi îl retransmitea către D..

Astfel, în perioada 2005-2009, departamentul de achiziţii D. a transmis către A. formulare de promoţie (în număr total de 515 formulare) pe care figurau alternativ sintagmele:

• Preţ recomandat

• Preţ recomandat de vânzare

• Preţ inserţie revistă

• Preţ vânzare

• Preţ vânzare propus

• Recomandat

Pornind exclusiv de la o parte din formularele de promoţie circulate între D. şi A. în perioada 2005 - 2009, precum şi de la unele prevederi incluse în protocoalele de negocieri din perioada respectivă (al căror sens este denaturat de intimata), Consiliul Concurenţei a reţinut încălcarea de către A. a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, respectiv a art. 101 TFUE, prin convenirea, împreună cu D., a preţurilor de revânzare către consumatori.

Observaţie:

• Dintre toate sintagmele utilizate de părţi, în analiza efectuată. Consiliul Concurenţei a extras din cele 289 formulare pe acelea ce cuprindeau sintagmele "preţ inserţie revistă" (51 formulare) şi,"pret vânzare" (175 formularele), considerând, fără niciun argument logic, că acestea fac proba existenţei înţelegerii anticoncurenţiale exclusiv datorită sintagmei conţinute.

• în 80% din cazuri, D. nu a respectat preţurile presupus a fi fost impuse de A..

• în 70% din cazuri, D. a ales să practice un preţ mai mic, neexistând de altfel niciun mecanism de urmărire a preţurilor finale utilizate sau de sancţionare a unei conduite contrare presupusei înţelegeri.

4.2.5.1.2 Încălcarea reţinută de instanţa cu privire la aceasta faptă

Cu toate că subscrisa am arătat pe larg atât Consiliului cât şi instanţei de judecată neîntrunirea condiţiilor anterior evocate pentru ca fapta să poată fi considerată contravenţie, instanţa de fond, în mod eronat, a reţinut încălcarea prevederilor legislaţiei concurenţei prin existenţa unui acord de voinţă asupra preţurilor de revânzare:

"Între D. şi reclamantă, neconcurenţi, s-au încheiat o serie de înţelegeri verticale sub aspectul preţului de revânzare al unor produse, materializate în formularele de promoţii, formulare care cuprindeau şi un nivel de preţ fix la care produsele urmau a fi vândute clienţilor D. în cadrul promoţiei, preţuri care constituiau o restricţionare a libertăţii retailerului D. de a-şi stabili preţul de revânzare"(pag. 121 para. 6 din Sentinţa de fond).

Curtea de Apel Bucureşti foloseşte trimiteri contractuale greşite pentru a reţine faptul că a existat un acord de voinţe între D. şi A. cu privire la fixarea de către A. a preţului de revânzare al D., indicând prevederi contractuale cu privire la preţurile practicate între A. şi D. şi nu preţurile dintre D. şi proprii clienţi. Astfel, la pag. 122 para. 5 din Sentinţa recurată punctele i) şi ii) Curtea de Apel face trimitere la prevederile art. 1 şi art. 5 din contractul încheiat între D. şi A. care se referă la preţurile "agreate" de părţi, dar ignoră faptul că aceste preţuri erau agreate între D. şi A., cu privire la preţurile la care D. va achiziţiona produsele de la A. şi nu preţurile la care D. va revinde produsele.

Aceleaşi explicaţii sunt valabile şi în ceea ce priveşte punctul iii) din Sentinţa recurată, anexa 2 "Acordul privind Termenii de Comercializare" vorbeşte despre lista de preţuri cu care D. însuşi va achiziţiona produsele de la A., şi nu preţul la care D. va revinde respectivele produse.

Or, Curtea de Apel stabileşte în mod eronat faptul că aceste texte contractuale, greşit indicate şi înţelese, reprezintă "germenii şi temeiul convenţional agreat al unui asemenea mod de a proceda".

4.2.5.1.3 Netemeinicia concluziilor instanţei de fond. Lipsa unei fapte anticoncurenţiale

Analizând în mod lacunar apărările formulate de subscrisa în cadrul judecăţii din fond şi trecând cu vederea probe evidente în favoarea A., instanţa s-a limitat la preluarea unor argumente bazate pe indicii scoase din context de către Consiliul Concurenţei.

Mai mult decât atât, după cum am arătat în cuprinsul Secţiunii referitoare la nemotivarea Sentinţei de fond, instanţa nu numai că nu analizează în concret apărările A., însă le respinge de plano, cu motivări părtinitoare şi maliţioase precum "reclamanta critică concluziile pârâtului teoretizând excesiv şi absolut eronat acordul de voinţă dintre părţi (...)" (pag. 122 para. 8 din Sentinţa de fond).

Deşi însuşi Consiliul Concurenţei a reţinut încălcarea doar în ceea ce priveşte formularele ce conţineau sintagmele "preţ inserţie revistă" şi "preţ vânzare", instanţa pare a nu face distincţie între toate aceste formulare. în mod evident, această confuzie produce grave repercusiuni în ceea ce priveşte decizia instanţei, care pare a fi fundamentată pe toate formularele circulate între părţi, indiferent de sintagmele utilizate (dintre care doar două tipuri au fost considerate anticoncurenţiale), după cum reiese din afirmaţii precum "în diferitele formulare de promoţie uzitate în decursul anilor, există menţiuni referitoare la preţ de vânzare, preţ recomandat de vânzare, vânzare produs, preţ inserţie revistă" (pag. 122 para. 1 din Sentinţa de fond)

Contrar concluziilor instanţei de fond, subscrisa considerăm că în speţă nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale contravenţiei reţinute de instanţă, astfel cum vom arăta în cele de mai jos:

a) Instanţa a reţinut în mod greşit "intenţia comună" a D. şi A. pentru implementarea unei conduite anticoncurenţiale - inexistenţa elementului material al contravenţiei

Potrivit jurisprudenţei UES2, pentru a exista o convergenţă de voinţă şi deci o înţelegere trebuie întrunite în principal următoarele elemente:

- exprimarea unei intenţii comune sau cel puţin a principiului comun ce stă la baza conduitei anticoncurenţiale;

- respectarea de către toate părţile implicate a conduitei agreate, fără a săvârşi vreun act sau fapt care să contravină acesteia.

În mod complet eronat şi nesusţinut de documente justificative. Consiliul Concurenţei reţine în Decizia C. civ. că, în cauza de faţă, ne-am afla în prezenţa unei înţelegeri în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei când, în realitate, niciuna dintre condiţiile anterior enumerate nu este dovedit a fi îndeplinită în cazul Societăţii, situaţia de fapt relevând o greşita înţelegere din partea Consiliului Concurenţei a raporturilor comerciale şi economice care s-au derulat între A. şi D..

În fapt comportamentele sancţionate de către Consiliul Concurenţei sunt manifestări de voinţă unilaterală din partea D. şi A., lipsite de orice rezoluţie comună a celor doi parteneri comerciali, dat fiind că NICIODATĂ A. nu a adoptat un plan comun cu D. prin care să urmărească afectarea în orice mod a mediului concurenţial.

Potrivit jurisprudenţei europene o înţelegere reprezintă în fapt o convergenţă a voinţelor (aşa numita "concurrence ofwills") a cel puţin doi agenţi economici, nefiind relevantă modalitatea de manifestare a acestei convergenţe. Cu toate acestea, practica europeană atrage atenţia că este de esenţa unei înţelegeri, existenta unei exprimări neviciate şi evidente a intenţiei părţilor implicate.

De asemenea, în cauza Limburgsc Vinyl Maatschapppij NV et alin. împotriva Comisei, Tribunalul de Primă Instanţă a afirmat că

"reiese clar din jurisprudenţă că, pentru a exista o înţelegere în sensul art. 81 (1) din Tratatul CE, este suficient ca agenţii economici să-şi fi exprimat intenţia comună de a se manifesta pe piaţă într-un anumit mod".

Per a contrario, în măsura în care o astfel de manifestare convergentă nu a avut loc, riscurile concurenţiale normale nu dispar, respectiv mediul rămâne unul concurenţi al normal,

Comportamentele sancţionate de către Consiliul Concurenţei sunt manifestări de voinţă unilaterală din partea D., respectiv din partea A., lipsite de orice scop anticoncurenţial din partea celuilalt partener comercial, dat fiind că A. nu a adoptat un plan comun cu D. şi nici nu avea puterea economică de a influenţa comportamentul acestui retailer.

În mod greşit, instanţa a reţinut că "manifestările de voinţă ale celor două părţi contractante nu sunt două manifestări paralele, ci sunt absolut convergente" (pag. 122 para. 9 din Sentinţa de fond) fără a justifica motivul pentru care consideră aceste comportamente convergente, atâta timp cât atât A. cât şi D. au afirmat independenţa comportamentului lor.

Trecând peste faptul că instanţa nu arată sub nicio formă care este modalitatea concretă în care acest acord de voinţă se concretizează, ci pur şi simplu prezintă un truism precum "tocmai astfel se formează un acord de voinţe, prin manifestarea concordanţă a voinţelor", problema reală ce reiese din această concluzie este aceea că instanţa nu numai că nu s-a aplecat în mod C. asupra speţei (şi nu şi-a clarificat care este problema formularelor şi modalitatea concretă în care funcţionau promoţiile, cine propunea preţurile şi cum ajungeau acestea în Revista D.), ci nici măcar nu a intenţionat această clarificare a situaţiei de fapt.

Astfel, instanţa doar a redat aspectele indicate de Consiliu, ba mai mult, parc că a reţinut ca anticoncurenţiale inclusiv formulare pe care Consiliul le-a exclus din această categorie ("preţ recomandat de vânzare" şi "preţ vânzare propus") şi a concluzionat că acordul de voinţă este format prin "manifestarea concordantă a voinţelor", neindicând în mod concret cum anume a ajuns la această concluzie.

Or, din probatoriul administrat (sens în care indicăm adresele comunicate de D. şi D. Consiliului Concurenţei, depuse în Anexa nr. 1.3, 1.4 şi 1.6 la nota de probe, precum şi opinia de specialist în domeniul marketing, depusă în Anexa nr. 1.1 la nota de probe) rezultă în mod evident că nu a existat un asemenea acord de voinţă, fapt recunoscut, de altfel, şi de D. în cadrul audierilor în faţa Plenului.

Instanţa a ignorat însă dovezi irefragabile, din care se putea lesne observa faptul că între părţi nu a avut loc o înţelegere pentru stabilirea preţului de revânzare:

Din înscrisurile anexate cererii de chemare în judecată rezultă că, în aproximativ 30% din formularele circulate între D. şi A. în perioada analizată de Consiliul Concurenţei (215 formulare de promoţie dintr-un total de 743) nu a existat nicio menţiune cu privire la preţul pe care D. urma să îl practice la raft, în situaţia în care intenţia A. ar fi fost aceea de a fixa preţul pe care D. să îl practice în timpul campaniilor promoţionale, nu se explică existenţa unui număr atât de ridicat în care nu a existat nicio menţiune cu privire Ia preţul de revânzare al D..

Din totalul formularelor, în 65% din cazuri Consiliului Concurenţei a validat comportamentul autorităţii ca fiind licit. În schimb, în cazul procentului de 35% -identificat ca fiind comportament ilicit - nu se specifică expres nicio deformare, adaptare sau modificare care să justifice concluzia autorităţii. De fapt, la fel cum am menţionat şi mai sus, procentul de 35% se bazează exclusiv pe sintagmele identificate în cuprinsul formularelor.

Mergând în practică, din analiza noastră pusă la dispoziţia instanţei, în 80% din cazuri D. nu a respectat preţul recomandat de către A., sau, poate chiar mai important, A. nici măcar nu a transmis vreo recomandare de preţ. Mai mult decât atât, în 70% din cazuri, D. a ales să practice un preţ mai mic decât preţul recomandat de către A.. Astfel, spre exemplu, analizând exact modelul indicat de către Consiliul Concurenţei ca fiind mostră a înţelegerii (a se vedea para. 1323 din Decizia C. civ.), putem observa că A. a recomandat un preţ de 3,82 RON, în schimb D. a aplicat la raft un preţ de 3,76 RON.

Prin urmare, este clar că nu a existat un acord de voinţă, fapt ignorat cu desăvârşire de instanţa de fond.

În acest context, unicul argument al instanţei pentru a reţine existenţa unei fapte anticoncurenţiale a fost unul de ordin lexical. Curtea de Apel rezumându-se să afirme că, în măsura în care au existat formularele de promoţie, preţul menţionat era, în realitate, unul fix (fără ca instanţa să mai facă măcar distincţia efectuată de către Consiliului Concurenţei, în funcţie de existenţa sintagmelor "recomandat" sau "propus" înscrise pe formulare).

Or, această afirmaţie nu este susţinută de probe, intimata neputând demonstra, pentru validarea raţionamentului său, că în toate cazurile în care formulările menţionate nu erau inscripţionate pe formular, D. a respectat preţul la raft sau că, în caz contrar, A. a sancţionat D. pentru încălcarea pretinsei înţelegi cu privire la preţ.

Considerăm important a sublinia în acest sens soluţia pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti într-o altă cauză identică celei de faţă (i.e sentinţa nr. 2886/05.11.2015, pronunţată în Dosarul nr. x/2015, ataşată în Anexa 3), în cadrul căreia s-a reţinut că "nu există nicio dovadă din care să rezultă că E. ar fi impus un anumit preţ sub care nu se putea scădea, iar afirmaţia pârâtului conform căreia prin această formulă practic reclamanta stabilea un preţ minim de revânzare nu se bazează pe iiiciun element obiectiv, apărând astfel ca o simplă speculaţie".

Totodată, în mod judicios instanţa de fond din dosarul nr. x/2015 a reţinut că "pârâtul nu a produs probe directe sau indirecte suficiente care să susţină teoria conform căreia preţul recomandat de către E. ar fi fost fie unul minim, sub care D. nu putea scădea, formularea reţinută anterior excluzând o astfel de posibilitate, fie unul fix, care să fi fost rezultatul presiunii ori al stimulentelor oferite de furnizor retailerului, niciunul dintre cele două elemente obiective nefiind dovedite"

b) Instanţa de fond a ignorat aspectul că fapta imputată A. nu a avut urmări anticoncurenţiale - lipsa urmării imediate

Cu toate că subscrisa am arătat pe larg în faţa primei instanţe faptul că A. nu a impus D. preţurile, ci doar Ic-a recomandat (indiferent de sintagmele utilizate în cuprinsul formularelor invocate de Consiliul Concurenţei), instanţa nici măcar nu a analizat toate aceste aspecte. Pe scurt, A. a indicat, pe baza probelor administrate, următoarele elemente esenţiale în vederea susţinerii comportamentului independent al D. în fixarea preţurilor de revânzare şi demontării celor reţinute de intimat:

D. a fost liber să îşi stabilească preţul pe care să îl practice în timpul campaniilor promoţionale şi nu a simţit nicio presiune din partea A.;

De cele mai multe ori reprezentanţii D. nici nu citeau formularele primite de la furnizorii săi (cu atât mai mult nu urmăreau implementarea condiţiilor stipulate în acestea sau nu răspundeau că nu vor respecta preţurile recomandate în acestea) deoarece dat Fiind numărul mare de furnizori şi promoţii D. nu avea logistica necesară în acest scop;

Formularele de promoţie sunt în peste 60% din situaţii semnate doar de către furnizori nu şi de către reprezentanţii D., iar în cazul A. nu există niciun formular de promoţie semnat de către reprezentanţii D.. De remarcat este şi faptul că niciun formular nu conţine în cazul nostru sintagma "preţ fix".

În acest context, învederăm instanţei de recurs că argumentul de bază al Consiliului Concurenţei pentru a reţine existenţa unei fapte anticoncurenţiale a fost unul de lexic, intimata rezumându-se să afirme că, în măsura în care pe formularele de promoţie nu era înscrisă formula "recomandat" sau "propus", preţul menţionat era, în realitate, unul fix. Totuşi, această afirmaţie a Consiliului nu este susţinută şi de probe, autoritatea neputând demonstra, pentru validarea raţionamentului său, că în toate cazurile în care formulările menţionate nu erau inscripţionate pe formular, D. a respectat preţul la raft sau că, în caz contrar, A. a sancţionat D. pentru încălcarea pretinsei înţelegi cu privire la preţ.

Totodată, recurenta a arătat instanţei de fond faptul că, si în ipoteza absurdă în care s-ar considera că există o înţelegere între părţi privind preţul de revânzare. mecanismul contractual existent între părţi ar trebui interpretat ca o recomandare de preţ acordată de către A. către D. - fiind o practică anticoncurenţială exceptată în bloc.

În conformitate cu art. 4 lit. a) din Regulamentul Comisiei Europene nr. 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate55 ("Regulamentul nr. 330/2010"), furnizorul are posibilitatea de a impune un preţ de revânzare maxim sau de a recomanda un preţ de revânzare, cu condiţia ca acesta din urmă:

- să nu echivaleze cu un preţ de revânzare fix sau minim stabilit ca rezultat al presiunii exercitate ori a stimulentelor oferite de oricare dintre părţi;

- cota de piaţă a furnizorului şi a cumpărătorului pe piaţa relevantă să nu depăşească 20%.

De asemenea, art. 5 alin. (4) din Legea concurenţei stabileşte faptul că acel contract care îndeplineşte condiţiile de mai sus, beneficiază de o prezumţie de legalitate şi se presupune că determină o îmbunătăţire a producţiei sau a distribuţiei şi asigură consumatorilor o parte din beneficiile obţinute. Chiar dacă o asemenea prezumţie legală poate fi răsturnată de către Consiliul Concurenţei, aceasta nu va avea nici un efect pentru trecut deoarece în acea perioadă contractul era exceptat.

În ceea ce priveşte mecanismul contractual agreat între D. şi A., acesta se bucură de prezumţia de legalitate stabilită de art. 5 alin. (4) din Legea concurenţei deoarece ducea Ia recomandarea de către A. către D. a unui preţ maxim, ca urmare a faptului că (i) Preţul recomandat de A. nu echivalează şi nici nu funcţionează ca un preţ minim sau fix la revânzarea de către D.. Ca urmare a recomandării de preţ maxim la care D. să revândă produsele contractuale, politica de vânzare a D. nu a fost afectata cu nimic deoarece în perioada 2005 - 2009 D. şi-a stabilit preţul de revânzare practicat în mod independent şi a aplicat către proprii clienţi fie un preţ mai mare, fie unul mai mic.

Conform documentelor de la dosarul cauzei, în realitate D. a aplicat preţul recomandat doar în 19 % din situaţii preţul din formularele de promoţie.

În plus, astfel cum a decis ÎCCJ într-o speţă stabilirea de către producător, în conţinutul contractelor de dealer şi de vânzare-cumpărare privind distribuţia produselor proprii, a unor sancţiuni privitoare la nerespectarea listei de preţuri convenite cu societăţile distribuitoare, înlătură posibilitatea aprecierii acestor preţuri ca având un caracter de recomandare, astfel încât este corectă calificarea acestei fapte drept o înţelegere anticoncurenţială pe verticală, ce cade sub incidenţa interdicţiei prevăzute de dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996."

Având în vedere cele de mai sus, rezultă cu claritate faptul că preţul maxim recomandat de către A. nu a funcţionat ca un preţ fix, D. a fost cea care a decis în practică ce preţ să aplice în relaţia cu proprii clienţi.

(ii) Cota de piaţă a ambelor părţi să fie sub 30%. A doua condiţie pentru ca mecanismul contractual dintre D. şi A. să beneficieze de prezumţia de legalitate este ca atât cota de piaţă a furnizorului cât şi cea a retailer-ului să nu depăşească 30% pe piaţa relevantă.

În cazul supus investigaţiei. Consiliul Concurenţei a identificat piaţa relevantă ca fiind piaţa pe care activează D. şi A. respectiv "piaţa comerţului cu ridicata de produse alimentare si băuturi" (punctul 1302 din Decizia C. civ. în ceea ce priveşte A. şi punctul 42 din Decizia C. civ. în ceea ce priveşte D.). Cotele de piaţă deţinute de D. şi A. în perioada 2005-2009 investigată de către Consiliul Concurenţei pe această piaţă relevantă au fost următoarele:

- cota de piaţă a A. astfel cum a fost reţinută de către Consiliul Concurenţei la punctul 1304 din Decizia C. civ. este de 5%;

- cota de piaţă a D. pe care A. a avut-o în vedere în momentul aplicării mecanismului contractual menţionat nu a depăşit 10% conform informaţiilor deţinute şi menţionate în tabelul de la pct. (ii) de mai jos;

Raportat la aceste cote de piaţă, mecanismul contractual implementat între D. şi A. este exceptat în temeiul legislaţiei concurenţei, în temeiul Regulamentului 330/2010. Mai mult, acesta se poate califica drept un acord de importanţă minorii, care nu restrânge în mod semnificativ concurenţa, fiind aplicabile prevederile Comunicării Comisie Europene privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (Comunicarea de minimis) în sensul articolului 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii.

c) Instanţa de fond nu a făcut o analiză pentru a evalua efectele pretinsei fapte - lipsa unei legături de cauzalitate

Contrar susţinerilor Consiliului Concurenţei, scopul pentru care D. includea în formularul de promoţie menţiunea cu privire la preţul pe care acesta urma să îl practice către consumatorul final nu era unul anti concurenţi al, ci venea, în mod firesc, din necesitatea de a demonstra către A. reducerea preţului pe care urma să o aplice, astfel încât la rândul lui să primească reducerea de la A..

Instanţa de fond face aceeaşi gravă omisiune, prevalându-se de faptul că presupusa încălcare ar fi una prin obiect, caz în care, susţine instanţa, nu este necesară analiza efectelor.

Or, chiar şi în cazul unei încălcări prin obiect, analiza efectelor anticoncurenţiale este obligatoriu a fi făcută, aspect subliniat în mod expres şi de către Curtea Europeană de Justiţie în cauza Pierre Fabre Dermo - Cosmetique C-439/09. Relevante în acest sens sunt concluziile L., potrivit cărora "deşi, conform experienţei anterioare, anumite forme sau acorduri par să fie la prima vedere încălcări prin obiect, acest lucru nu exonerează Comisia sau autoritatea naţională de concurenţă de obligaţia de a evalua un acord în mod individual."

Astfel, nu se poate face abstracţie în mod absolut de contextul economic şi juridic în care are loc o presupusă faptă anticoncurenţială. Or, în cauza de faţă, la nici un moment intimata nu a dovedit o legătură de cauzalitate directă între modul de redactare a formularelor şi pretinsul efect anticoncurenţial declanşat pe piaţă, având în vedere că lipsesc cu desăvârşire analizele care ar fi trebuit realizate în acest scop.

Instanţa pare astfel să ignore că ne aflăm pe tărâm comercial, unde motivul pentru care un furnizor susţine o promoţie este acela ca printr-un preţ mai mic de livrare către retailer să obţină un preţ redus şi la raftul magazinului, în beneficiul consumatorului final sau a clientului D. astfel încât vânzările cu privire la produsul respectiv să crească.

După cum se poate observa, Consiliul ocoleşte analiza privind puterea economică a celor două întreprinderi (n.b. A. şi D.), aceasta fiind foarte relevantă din perspectiva posibilităţii efective şi reale a A. de a impune preţurile unei societăţi precum D.. În fapt, aşa cum a subliniat şi D. în audieri, nimeni de pe piaţa furnizării nu putea negocia cu aceasta în perioada investigată, cu atât mai puţin A. - care deţinea o cotă de piaţă de sub 5%. În prezent, un furnizor are acces în piaţa cash&carry indiferent de mărime, exclusiv în condiţiile impuse de retaileri. Din acest motiv, una dintre obligaţiile primordiale ale Consiliului Concurenţei era aceea de a exclude un eventual abuz de poziţie dominantă din partea retailerilor, analiză ce, în mod evident, nu se regăseşte la dosarul cauzei.

Eroarea Consiliului Concurenţei vine din faptul că nu a analizat în mod corect comportamentul părţilor ulterior transmiterii formularelor de promoţie, luând în analiză numai acele formulare de promoţie care cuprindeau un grad de implicare a furnizorului în politica de preţ a retailerului, adică numai 76 de reviste D.. Pentru a putea aprecia asupra semnificaţiei şi efectelor unui pretins comportament anticoncurenţial, acesta trebuia să se raporteze la numărul total de campanii promoţionate derulate între D. şi A., concretizat nu în 76, ci în 130 de reviste. Coroborând acest fapt cu lipsa unei verificări în mod concret pe întreg lanţul (având în vedere că în cazul de faţă vorbim strict de preţul afişat în revistă), reiese în mod clar un comportament cel puţin neunitar al A., care reprezintă primul semn de întrebare când ne referim la existenţa unei fapte anticoncurenţiale

Or, cele de mai sus arată în mod evident imposibilitatea stabilirii unei legături de cauzalitate între fapta A. şi preţul practicat de D. exclusiv în baza celor reţinute de către Consiliul Concurenţei, presupusa faptă anticoncurenţială a A. nefiind susceptibilă a produce niciun efect în plan economic şi juridic.

d) Instanţa nu a analizat aspectul că fapta a fost săvârşită fără vinovăţie - lipsa laturii subiective

Aşa cum a învederat instanţei, A. a acţionat fără a avea reprezentarea anticoncurenţială a practicilor analizate. Astfel, chiar şi în ipoteza în care instanţa a reţinut existenţa unei fapte, în pofida oricăror probe în acest sens, subscrisa considerăm că în mod greşit nu a fost analizată lipsa de vinovăţie.

A. nu a avut intenţia de a semna documente cu caracter an ti concurenţi al şi cu atât mai puţin de a le pune în aplicare.

Scopul urmărit de A. în momentul transmiterii formularelor de promoţie către D. nu a fost prezentat de Consiliul Concurenţei care: i) a deturnat sensul protocoalelor comerciale încheiate între părţi ii) a scos din contextul comercial denumirile acordate chiar de D. cu privire la preţul pe care acesta urma să îl aplice la raft, către consumatorul final iii) a ignorat faptul că D. transmitea formularul de promoţie precompletat către A. şi nu solicita confirmarea acestuia cu privire la preţul pe care să îl aplice la raft.

e) Instanţa a ignorat lipsa avantajelor economice obţinute de A.

Cu toate că instanţa de fond nici măcar nu s-a aplecat asupra acestui aspect în analiza sa, recurenta consideră esenţial a sublinia că în speţă nu a fost identificat nici presupusul interes economic pe care A. l-ar fi urmărit prin fixarea preţului. Analiza privind scopul obiectiv, respectiv scopul subiectiv în materia concurenţei (între care Subscrisa punem semnul egalităţii în prezenta cauză), nu a fost realizată de către Consiliul Concurenţei, deşi îi revenea această obligaţie.

A. nu a monitorizat sau sancţionat gradul de respectare/nerespectare a pretinsei înţelegeri, respectiv nu a existat implementat niciun mecanism de monitorizare, Consiliul Concurenţei neputând face dovada contrară.

Cu privire la acest aspect, învederează instanţei de recurs că intimatul nu a probat sub nicio formă faptul că presupusul preţ fix ar fi fost impus de către furnizor retailerului, câtă vreme nu a existat niciun mijloc coercitiv de sancţiune a nerespectării sau cel puţin un mecanismele de monitorizare. Or, orice înţelegere anticoncurenţială este necesar a fi monitorizată de către societăţile participante, întrucât se urmăreşte obţinerea unui avantaj economic, iar de esenţa societăţilor comerciale este urmărirea obţinerii surselor de venit.

Astfel cum bine a subliniat prof. dr. M. în opinia de specialitate efectuată prin raportare la cazul N.:

"Trebuie menţionat faptul că uneori în formularea tipului de preţ promoţional poate să nu apară uneori denumirea de "recomandat" (mai ales în cazul pieţei B2B), caz în care pentru a determina dacă preţul este un preţ maximal sau unul minimal se poate analiza adaosul comercial aplicat de intermediarul care revinde produsul. Când acest adaos este mic (1-5%) sau foarte mic (sub 1%) nu se poate vorbi de un preţ minimal, mai ales în condiţiile în care acest intermediar primeşte un discount din partea producătorului, discount care ti asigură obţinerea unui anumit profit. De exemplu în cazul A. (a se vedea şi Anexa 13 din acţiune) în cazul produsului "O. grame" preţul (la 01.02.2005) cu care vinde A. (şi cumpără desigur D.) este de 1,17 RON pe borcan iar preţul de revânzare recomandat (şi cu care D. a şi revândut produsul) este de 1,19 RON pe borcan (un adaos comercial de 2 bani ceea ce înseamnă 1,71%). Cum profitul pe produs este simbolic (2 bani!) este greu ca preţul recomandat să fie considerat ca un preţ minimal şi nu ca unul maxima!. în această situaţie se află mai multe produse vândute de A. către D. (în perioada decembrie 2004 - aprilie 2009) unde profitul pe unitatea de produs a variat de regulă între 1 ban şi 5 bani (rata profitului fiind între 1 şi 5% de regulă). în toate aceste situaţii este greu de acceptat ideea că preţul recomandat (sau o altă sintagmă folosită) este un preţ minim şi nu unul maxim recomandat a fi folosit (pentru a asigura transferul unei mai mari părţi din avantajul promoţiei către consumatorul final)."

De asemenea, ascunderea autorităţii în spatele premisei "faptă de obiect", având drept consecinţă eliminarea necesităţii de efectuare a unei analize în concret a efectelor prelinsei fapte anticoncurenţiale, este contrazisă de dispoziţiile art. 41 alin. (1) din Legea Concurenţei, precum şi de prevederile art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003 şi de jurisprudenţa înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie -Decizia nr. 1358/2005 (a se vedea pag. 67-70 din Acţiunea introductivă).

De altfel, A. nu avea niciun interes economic şi nu a obţinut beneficii pecuniare ca urmare a clauzelor contractuale.

Interesul economic al A. nu ar putea fi conturat în afara următoarelor aspecte:

(i) A. dorea să vândă cât mai multe produse şi era interesat ca preţul la raft către consumatorul final să fie unul scăzut. Nu are nicio logică comercială faptul că A. ar agrea să acorde un discount suplimentar faţă de preţul de listă pentru a mări marja retailer-ului;

(ii) Strategia comercială a A. nu avea în vedere menţinerea de preţuri ridicate ci "Volum mare - calitate superioara - preţ accesibil" ceea ce se poate observa şi din faptul că piaţa băuturilor răcoritoare era de 500 mii litri cu o valoare echivalentă de peste 1.000 mii EUR, iar după intrarea A. pe piaţă datorită strategiei "Volum mare - calitate superioară - preţ accesibil" volumul a crescut la 1.000 mii litri iar valoarea a scăzut la puţin peste 500 mii EUR;

(iii) Prin asigurarea de faptul că D. reducea preţul de vânzare la consumator, A. urmărea şi să se pună la adăpost faţă de posibile litigii din partea consumatorilor, întemeiate pe dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 99/2000 cu privire la vânzările promoţionale:

Această atitudine a A. a venit mai ales în contextul în care în piaţă era cunoscut faptul că D. este implicat în acest tip de litigii prin care retailerul era acuzat că, în pofida faptului că în pliantele publicitare erau anunţate reduceri, acestea nu se regăseau pe rafturile magazinelor, (a se vedea în acest sens articolele publicate în presă cu privire la acest aspect, ataşate în Anexa nr. 26 la acţiune).

(iv) De asemenea, faţă de numărul revistelor D. publicate şi faţă de caracterul uşor accesibil al acestora (i.e. acestea fiind comunicate prin poştă, la domiciliul consumatorului), A. trebuia să aibă în vedere şi un eventual impact negativ de imagine în contextul în care produsele promoţionale ar fi fost în realitate vândute la acelaşi preţ (sau la un preţ mai mare) decât în perioadele fără reduceri aplicate, fiind evident că o astfel de întâmplare ar fi dus la o scădere a credibilităţii mărcii respective;

(v) Justificarea economică adusă de către Consiliul Concurenţei în cuprinsul punctelor 1651 - 1662 din Decizia C. civ. este una care nu priveşte situaţia de fapt existentă la nivelul A.. Consiliul Concurenţei justifică interesul furnizorilor de a impune un preţ de revânzare fix către retaileri prin existenţa clauzelor clientului celui mai favorizat (clauzele de tip MFN) în contractele încheiate de către furnizori cu relailerii acestora, justificând astfel că furnizorii doreau să îşi păstreze marjele proprii de profit. Or, această argumentaţie teoretică nu îşi găseşte aplicarea în ceea ce priveşte A.. care în perioada analizată nu a avut nicio clauză de tip MFN cu alte reţele de supermarket-uri în afară de D. (şi aceasta oricum pe o perioadă scurtă de timp). în consecinţă, considerăm că nu există nicio justificare economică pentru care A. ar fi avut vreun interes de a păstra preţul produselor sale cât mai sus şi de a nu transfera reducerea către consumatorul final.

Or, în lipsa dovedirii dincolo de orice dubiu a existenţei (i) convergenţei de voinţă, a (ii) interesului economic urmărit şi obţinut, a (iii) formei vinovăţiei - intenţia - care presupune că A. a urmărit sau a prevăzut şi a acceptat existenţa restricţiei şi a rezultatului produs şi a (iv) urmării imediate (în speţă - denaturarea concurenţei), nu putem vorbi de existenţa unei fapte anticoncurenţiale.

f) Instanţa a ignorat faptul că legea permite furnizorilor să stabilească preţuri recomandate de revânzare a produselor

Subscrisa am arătat pe larg în cursul judecăţii în fond faptul că preţurile prevăzute în formulare nu erau preţuri fixe, ci preţuri de recomandate. Acest lucru reiese fără putinţă de tăgadă din cuprinsul majorităţii sintagmelor utilizate în aceste formulare ("preţ vânzare propus", "preţ recomandat de vânzare", etc) - însă acelaşi lucru este valabil şi în cazul celor reţinute de Consiliu ca fiind expresia unui presupus acord anticoncurenţial (i.e. preţ inserţie revistă" şi "preţ vânzare").

După cum am arătat anterior, această diferenţă este una pur lexicală, nesubstanţială, fiind de altfel lipsit de logică existenţa acestor diferenţe între promoţii (în cadrul unora fiind vorba despre preţuri fixate, iar în cadrul altora preţurile fiind libere), mai ales în contextul în care nu a fost demonstrat niciun mecanism de supraveghere şi/sau sancţionare a nerespectării preţurilor presupus a fi impuse.

În conformitate cu art. 4 lit. a) din Regulamentul Comisiei Europene nr. 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate65 ("Regulamentul nr. 330/2010"), furnizorul are posibilitatea de a impune un preţ de revânzare maxim sau de a recomanda un preţ de revânzare, cu condiţia ca acesta din urmă:

- Să nu echivaleze cu un preţ de revânzare fix sau minim stabilit ca rezultat al presiunii exercitate ori a stimulentelor oferite de oricare dintre părţi;

- Cota de piaţă a furnizorului şi a cumpărătorului pe piaţa relevantă să nu depăşească 30%.

De asemenea, art. 5 alin. (4) din Legea concurenţei stabileşte faptul că acel contract care îndeplineşte condiţiile de mai sus, beneficiază de o prezumţie de legalitate şi se presupune că determină o îmbunătăţire a producţiei sau a distribuţiei şi asigură consumatorilor o parte din beneficiile obţinute.

Or, de la o sumară privire asupra fondului, instanţa va constata că cele două condiţii anterior prevăzute sunt îndeplinite în prezenta speţă, întrucât:

Condiţiile stabilite pentru exceptarea practicii in temeiul Regulamentului Comisiei Europene nr. 2790/1999 privind aplicarea articolului 81 alin. (3) din tratat categoriilor de acorduri verticale si practici concertate care era in vigoare in perioada investigata, 2005 - 2009 sunt identice cu cele stabilite în cuprinsul Regulamentului nr. 330/2010, motiv pentru care nu consideram necesar sa le analizam separat.

- preţul recomandat de A. nu echivalează şi nici nu funcţionează ca un preţ minim sau fix la revânzarea de către D.;

- politica de vânzare a D. nu a fost afectată cu nimic deoarece în perioada 2005-2009 D. şi-a stabilit preţul de revânzare practicat în mod independent şi a aplicat către proprii clienţi fie un preţ mai mare, fie unul mai mic;

- A. nu a verificat D., şi nu a formulat niciodată obiecţii cu privire la promoţiile, discount-urile, produsele gratuite, termenele de plată şi toate celelalte facilităţi pe care D. Ie-a oferit clienţilor săi în toată această perioadă. Cu alte cuvinte, A. nu a impus nicio obligaţie către D. în sensul de a aplica preţul maxim recomandat şi nici nu a stabilit o modalitate de a sancţiona nerespectarea preţului maxim recomandat sau de monitorizare;

- cota de piaţă a A. astfel cum a fost reţinută de către Consiliul Concurenţei ia punctul 1304 din Decizia C. civ. este de 5%;

- cota de piaţă a D. pe care A. a avut-o în vedere în momentul aplicării mecanismului contractual menţionat nu a depăşit 10% conform informaţiilor deţinute şi menţionate în tabelul depus în Anexa nr. 27 la acţiune.

Aşa fiind, nu numai că în speţă operează în mod evident prezumţia de legalitate prevăzută de art. 5 alin. (4) din Legea concurenţei, Consiliul neaducând nicio probă în vederea susţinerii afirmaţiei referitoare la impunerea preţului de revânzare.

Astfel cum s-a reţinut în sentinţa nr. 2886 pronunţată în cauza E., Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că

"nu există nicio dovadă din care să rezulte că E. ar fi impus un anumit pref sub care nu se putea scădea, iar afirmaţia pârâtului conform căreia prin această formulă practic reclamanta stabilea un preţ minim de revânzare nu se bazează pe niciun element obiectiv, apărând ca o simplă speculaţie."

În plus, prin raportare chiar la cotele de piaţă reţinute de Consiliu, mecanismul contractual implementat între D. şi A. este chiar exceptat legislaţiei concurenţei, în temeiul Regulamentului 330/2010.

Cel mult, acesta ar putea fi calificat drept un acord de importanţă minoră, care nu restrânge în mod semnificativ concurenţa, fiind aplicabile prevederile Comunicării Comisie Europene privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în sensul articolului 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (Comunicarea de minimis), în sensul articolului 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii.

Aşadar, nu există nici un argument solid care să ducă la înlăturarea prezumţiei de nevinovăţie care operează în favoarea Societăţii şi nici care să înlăture prezumţia de legalitate a relaţiilor D.-A..

4.2.5.2 Presupusa restricţionare a promofiilor (clauza promo) - A DOUA FAPTA

4.2.5.2.1 Mecanismul comercial. Fapta sancţionată de Consiliu

D. a propus A., prin modelul de contract comunicat în anul 2007, ca A. să îi asigure exclusivitate în perioadele promoţionale, faţă de ceilalţi comercianţi (A. să nu deruleze în paralel promoţii în magazinele altor retaileri).

Observaţie:

•Contractul dintre A. şi D. a fost încheiat cu eliminarea clauzelor 5.9 şi 5.10 - presupusele "clauze promo" ce reglementau, în opinia Consiliului Concurenţei, obligaţia A. de a nu realiza promoţii în alte reţele de magazine în aceleaşi perioade cu promoţiile realizate în reţeaua D..

• A. a semnat Contractul cu obiecţiuni, formă acceptată ulterior şi de D., ceea ce atrage aplicarea contractului în forma propusă de furnizor (fără includerea clauzelor promo)

• Zilele de promoţie s-au suprapus în proporţie de 97%, diferenţa dintre rezultatul Consiliului şi rezultatul A. fiind consecinţa cercetării defectuoase a Consiliului în bazele de date ale retailerului, fără a lua în considerare înregistrarea cu denumiri distincte a aceluiaşi produs în baze de date diferite

Astfel, pe ultima pagină a contractului încheiat între D. şi A. este menţionat faptul că A. semnează Contractul cu obiecţiuni. Prin obiecţiunile formulate au fost eliminate de către A. integral, în mod expres, mai multe puncte din Contract, printre care şi prevederile punctelor 5.9 şi 5.10. cu privire la clauza promo.

Concret, semnarea acestui Contract s-a realizat cu marc întârziere faţă de condiţiile comerciale pentru anul 2007 - deoarece au existat numeroase discuţii între părţi cu privire la obiecţiunile A.. Ca şi succesiune în timp, draftul Contractului (care includea prevederile art. 5.9 şi art. 5.10) a fost transmis de către D. spre analiza A.. A. nu a fost de acord cu mai multe puncte din Contract, solicitând printre altele şi eliminarea art. 5.9 şi art. 5.10 cu privire la clauza promo. În acest sens, varianta semnată a Contractului a plecat la data de ÎS octombrie 2007 către D. împreună cu obiecţiunile prin care A. respingea aplicarea prevederilor art. 5.9 şi art. 5.10, astfel cum rezultă din corespondenţa de e-mail ce a avut loc între reprezentanţii celor două societăţi (Anexa nr. 18 la Cererea de chemare în judecată).

Menţiunea A. cu privire la existenţa obiecţiunilor se regăseşte chiar în dreptul semnăturii d-lui P., reprezentantul A. (pagina 15 din Contract). La data de 30 octombrie 2007 reprezentanţii D. au comunicat către A. că nu acceptă obiccţiunile şi transmit o variantă de act adiţional, cu care A. nu a fost de acord şi pe care nu a semnat-o niciodată.

În consecinţă, la data de 29 noiembrie 2007 (astfel cum se observă din prevederile Contractului) D. semnează Contractul care avea anexate obiecţiunile A. şi prin care subscrisa am eliminat în mod expres art. 5.9 şi art. 5.10 în Contract.

Sintetizând, semnarea contractului a avut loc astfel:

18.10.2007 -A. transmite D. draftul de contract, conţinând obiecţiunile

30.10.2007 - D. transmite A. faptul că nu accepta obiecţiunile şi transmite un nou draft de contract, pe care A. nu îl semnează niciodată

29.11.2007 - D. semnează contractul conţinând obiecţiunile A..

Pe lângă ignorarea cadrului contractual existent între A. şi D., Consiliul Concurenţei a concluzionat că între A. şi D. a existat o înţelegere ce a vizat restricţionarea perioadelor promoţionale, respectiv impunea A. obligaţia ca, în perioada în care furnizorul derula promoţii prin Poşta D., să nu figureze în ofertele promoţionale ale altor retaileri:

"retailerul (...) restricţionează reducerile de preturi pe care furnizorii le pot acorda în alte reţele de magazine pentru produsele aflate în promoţie pe rafturile sale" şi "pe cale de consecinţă, la un anumit moment, consumatorul final poate beneficia de o anumită reducere de preţ, la un anumit produs, pentru o anumită perioadă, doar în măsura în care îşi face cumpărăturile din magazinele retailerului implicat." (punctul 262 din Decizia CO).

4.2.5.2.2 Încălcarea reţinută de instanţă cu privire la această faptă

Pornind exclusiv de la clauzele prevăzute în modelul de contract propus de D. şi neţinând cont de faptul că părţile în final au semnat un Contract din care au fost înlăturate anterior clauzele promo, instanţa de fond a reţinut în mod greşit încălcarea de către A. a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, respectiv a art. 101 TFUE, pentru stabilirea de către D. a interdicţiei furnizorului de a participa concomitent şi la campaniile promoţionale ale altor retaileri.

Cu o motivare lacunară, instanţa de fond a reţinut că "contractul încheiat de D. si A., pentru perioada 2007 - 2009 cuprinde o clauză prin care furnizorul se obliga să nu realizeze promoţii în alte reţele de magazine în aceleaşi perioade cu promoţiile realizate în reţeaua D., adică furnizorul îşi asumă obligaţia de a nu mai vinde la preţuri comparabile, ci doar superioare, către alţi retaileri în perioadele în care D. desfăşura campanii promoţionale cu produsele reclamantei la preţuri de cumpărare reduse." (pag. 123 para. 3 din Sentinţa de fond)

4.2.5.2.3 Netemeinicia concluziilor instanţei de fond cu privire la clauza promo. Lipsa unei fapte anticoncurenţiale

Analizând în mod lacunar apărările formulate de subscrisa în cadrul judecăţii din fond şi trecând cu vederea probe evidente în favoarea A., instanţa s-a limitat la preluarea unor argumente bazate pe indicii scoase din context de către Consiliul Concurenţei.

Contrar concluziilor instanţei de fond, subscrisa considerăm că în speţă nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale contravenţiei reţinute de instanţă, astfel cum vom arăta în cele de mai jos:

a) Instanţa de fond a ignorat obiecţiunile exprese ale A. cu privire la inserarea clauzei promo în contractul A. - D. - inexistenţa elementului material al contravenţiei.

Ceea ce este deosebit de important de subliniat este faptul că instanţa nici măcar nu face vorbire despre modalitatea concretă în care s-a format acordul de voinţă dintre D. şi A.. De fapt, instanţa de fond se referă la clauzele 5.9 şi 5.10 ca având drept consecinţă prejudicierea consumatorilor, însă ignoră faptul că părţile au semnat contractul în lipsa celor două clauze incriminate.

Mai mult decât atât, instanţa de fond nici măcar nu aduce în discuţie modalitatea de încheiere a contractului, respectiv întreaga corespondenţă purtată între reprezentanţii celor două societăţi cu privire la excluderea clauzelor incriminate.

Or, din documentele prezentate de subscrisa în cadrul acţiunii în fond, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că art. 5.9 şi 5.10 din Contract reprezintă manifestarea de voinţă unilaterală a D. şi că voinţa D. a fost contestată şi, de altfel, înlăturată de A.. A. a eliminat de la aplicare clauzele 5.9 şi 5.10 şi D. a acceptat versiunea contractuală modificată de subscrisa (a acceptat oferta furnizorului de a contracta), fără clauza promo.

După cum a fost statuat şi de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie "semnarea contractelor cu obiecţiuni face inaplicabile clauzele obiectate".

Mai mult decât atât, protocoalele semnale de părţi prevăd în mod expres posibilitatea A. de a realiza promoţii simultane şi în alte magazine şi conţin numai o clauză a clientului cel mai favorizat în favoarea D., tip de clauză licit şi care nu afectează, prin natura sa, concurenţa de pe piaţă.

Înscrisurile depuse la dosarul cauzei (Anexa nr. 28 la acţiune) fac cu prisosinţă dovada faptului că acordul de voinţă al părţilor a vizat exclusiv varianta modificată prin obiecţiuni a Contractului, variantă care prevede expres eliminarea punctelor 5.9 şi 5.10 cu privire la clauza promo. Ca urmare a faptului că A. nu şi-a dat acordul cu privire la includerea art. 5.9 si art. 5.10 (din contră, în cuprinsul obiecţiunilor anexate Contractului a refuzat includerea art. 5.9 si art. 5.10 în Contract), consideră că nu a avut loc o congruenţă a intenţiilor celor două societăţi şi, prin urmare, nu se poate considera ca părţile au agreat săvârşirea unei practici anticoncurenţiale.

Instanţa de fond în mod greşit nu a observat acest aspect şi şi-a întemeiat întreaga argumentaţie pe dispoziţii contractuale care nu au existat în fapt.

Nu în ultimul rând, învederează instanţei că acest contract semnat cu obiecţiuni a operat între părţi timp de o lună (de la data de 29.11.2007 până la 31.12.2007), perioadă în care s-au derulat doar două promoţii. Totuşi, în mod cu totul surprinzător, Consiliul Concurenţei a reţinut incidenţa aplicării Contractului pe toată perioada în care a identificat pretinsa faptă anticoncurenţială - respectiv inclusiv pentru perioada 2005-2007 - fără a avea nicio justificare faptică sau legală.

Totodată, clauzele în discuţie se califică drept obligaţii de exclusivitate, care sunt exceptate în condiţiile legislaţiei concurenţei. Termenii clauzei promo nu fac referire nici direct şi nici indirect la preţurile ori discount-urile oferite de către A. altor comercianţi, ci reglementează o exclusivitate a promoţiilor derulate prin cataloage. Astfel, în conformitate cu punctul 151 din Orientările Comisiei Europene privind restricţiile verticale "în cadrul unui acord de distribuţie exclusivă, furnizorul acceptă să-şi vândă produsele unui singur distribuitor, în vederea revânzării pe un teritoriu determinat". Or, în mod similar, în cazul de faţă - dacă părţile ar fi stabilit faptul că, pe perioada promoţiei din D., furnizorul nu este îndreptăţit să deruleze promoţii în alte lanţuri de retail concurente - acestea s-ar fi găsit exact în situaţia premisă din cadrul definiţiei de la punctul 151 (menţionată mai sus) şi pe perioada promoţiei, prin revista D., astfel încât furnizorul ar fi derulat prin D. o distribuţie exclusivă.

Din perspectiva dreptului concurenţei, distribuţia exclusivă este o practică comercială permisă, ce poate fi exceptată în temeiul reglementărilor europene dacă cota de piaţă a furnizorului şi distribuitorului este sub 30 % pe piaţa relevantă (punctul 152 din Orientările Comisiei Europene privind restricţiile verticale). Or, astfel cum menţionat mai sus, cota de piaţă a A. era de 5 % iar cea a D. nu a depăşit în perioada 2005-2009 niciodată pragul de 10 % pe piaţa relevantă.

În situaţia în care se consideră acest tip de exclusivităţi ca fiind drept restricţii grave ale concurenţei, am ajunge la concluzia absurdă că furnizorii sunt obligaţi să deruleze campanii promoţionale în acelaşi timp în toate lanţurile de supermaket-uri, indiferent de propria lor politică de afaceri sau de posibilitatea de a susţine din punct de vedere economic un nivel ridicat de produse. Or, validarea unui asemenea raţionament poale duce la efecte devastatoare pe piaţă.

În opinia recurentei, acestea constituie motive suficiente pentru ca instanţa de recurs să constate vădita nelegalitate a Deciziei C. civ., act administrativ lipsit în concret de orice temei de fapt sau de drept, prin raportare la faptul că argumentul "forte" al Consiliului este unul iluzoriu (inexistent).

b) Instanţa de fond a ignorat aspectul că fapta imputată A. nu a avut urmări anticoncurenţiale - lipsa urmării imediate

Pentru raţiuni identice celor evocate mai sus, arată instanţei că nici clauza promo nu a produs şi nici nu era susceptibilă a produce efecte anticoncurenţiale.

În acest sens, în practica constantă a Curţii Europene de Justiţie se demonstrează că o restricţie contractuală nu se concretizează în mod necesar într-o restricţionare a concurenţei. Aceeaşi abordare - de altfel singura care poate determina în primul rând dacă legislaţia de concurenţă are sau nu incidenţă în lumea comercială - se regăseşte şi în practica statornicită la nivelul autorităţilor naţionale de concurenţă din Statele Membre, fiind singura abordare corectă care se impune a fi aplicata şi în speţa de faţă. Orice investigaţie închisă cu ignorarea aplicării unei analize economice nu poate fi decât o investigaţie incompletă, superficială şi susceptibilă de emiterea unor concluzii sever eronate.

Astfel, chiar şi în lipsa existenţei "clauzelor promo", nu ar fi existat nicio diferenţă în ceea ce priveşte piaţa produselor analizate pe parcursul investigaţiei.

În viziunea instanţei, în lipsa clauzei promo furnizorii ar fi decis potrivit propriei strategii comerciale să desfăşoare campanii promoţionale cu privire la aceleaşi produse în paralel în mai multe lanţuri de supermarket prin revistele transmise consumatorilor. Or, situaţia potrivit căreia furnizorii aleg să desfăşoare în paralel mai multe promoţii, folosind acelaşi canal de promovare (în cazul de faţă cataloagele tipărite) pentru acelaşi produs, este improbabilă. întrucât:

- strategia de marketing în sine presupune concentrarea într-o perioadă determinată de timp pe un singur canal de publicitate şi nu fragmentarea pe mai multe canale pentru a putea obţine maximul de vânzări prin canalul respectiv care să susţină prin volum reducerile de preţ acordate retailerilor;

- brand-ul produsului care se află excesiv în promoţie este diluat de efectul promoţiei; consumatorii ajung să perceapă marca produsului respectiv ca fiind una mult mai slabă faţă de celelalte mărci care se află doar din când în când în promoţie;

- un produs care este afectat de promoţii excesive riscă să nu mai poată fi comercializat la preţul de listă în afara promoţiei, întrucât consumatorii ajung să asocieze valoarea produsului cu preţul pe care îl vad cel mai des practicat la acel produs. în condiţiile unor campanii multiple de vânzare în promoţie cu preţ redus, produsul nu se va mai vinde la valoarea lui reală. Pe termen lung, acest efect aduce prejudicii majore furnizorului, acesta nemaiputând să susţină economic producerea şi comercializarea produsului.

c) Instanţa nu a analizat aspectul că fapta a fost săvârşită fără vinovăţie - lipsa laturii subiective

Aşa cum s-m învederat anterior instanţei, A. nu a intenţionat încheierea unui acord anticoncurenţial şi cu atât mai puţin implementarea unui asemenea acord.

Între A. şi D. s-au purtat numeroase discuţii, a avut loc o întreagă corespondenţă şi au fost transmise mai multe variante de contract, în final fiind agreată de părţi o variantă ce nu conţinea clauzele promo.

Cu toate acestea, şi în ipoteza absurdă în care s-ar reţine că respectivele clauze ar fi fost valabile în relaţia comercială dintre părţi (cu încălcarea oricăror principii ce guvernează manifestarea de voinţă a părţilor cu privire la actele juridice şi modalitatea de încheiere a contractelor), atât modalitatea de formare a voinţei contractuale, cât şi vădita intenţie de a exclude de la aplicare clauzele 5.9 şi 5.10 reprezintă dovezi clare ale lipsei oricărei formă de vinovăţie în săvârşirea faptei.

d) Instanţa de fond nu a luat în considerare faptul că A. a derulat promoţii în paralel cu promoţiile D.

Cu titlu prealabil, arătăm instanţei de recurs faptul că, pentru a putea analiza efectiv în ce măsură A. a adoptat un posibil comportament anticoncurenţial, în cadrul căruia a evitat să participe în paralel la două sau mat multe promoţii realizate de retaileri (i.e. respectiv D. şi G.)în acelaşi timp, Consiliul Concurenţei trebuia mai întâi să stabilească care este situaţia premisă de la care se porneşte, respectiv să stabilească cu titlu general câte promoţii derutate de D. s-au suprapus efectiv cu promoţiile efectuate de G. (în plus faţă de analiza realizată per produs, care nu este relevantă pentru a creiona o imagine de ansamblu corectă).

Ulterior stabilirii acestei stări de fapt, Consiliul Concurenţei trebuia să realizeze o analiză detaliată, în care să arate din numărul total de cazuri în care promoţiile D. s-au suprapus cu promoţiile G., în câte cazuri A. a participat în ambele promoţii şi în câte cazuri A. a participat la o singură promoţie (i.e. fie doar în G., fie doar în D.).

În primul rând, în toată perioada de colaborare cu D./D., A. a acţionat pe piaţă în mod corect din punct de vedere concurenţial, nu a acceptat niciun termen de graţie şi a oferit promoţii atât pentru D. cât şi pentru concurenţa acestuia de pe piaţa relevantă, G., în conformitate cu spaţiul alocat pentru promoţii de care fiecare reţea de magazine în parte.

Dovadă în acest sens stau câteva din aprobările interne A., prin care se acordă aceleaşi condiţii promoţionale atât pentru D., cât şi pentru concurenţa acestuia de pe piaţa relevantă (Anexa nr. 19 la Cererea de chemare în judecată) precum şi analiza realizată de A. pentru perioada 2007 -2009 privind preturile de achiziţie în promoţie valabile atât pentru D., cât si pentru G. (Anexa nr. 20 la Cererea de chemare în judecată).

În al doilea rând, în mod eronat în cuprinsul considerentelor (pag. 109 para. 4 şi urm. din Sentinţa de fond) instanţa de fond reţine că în perioada 2005 -2009 au existat 732 de promoţii D. care în 97% din situaţii nu s-au suprapus cu promoţiile derulate de A. prin G. cu privire la aceleaşi produse.

Recurenta a refăcut ambele analize, folosind aceleaşi date cu cele avute în vedere şi de Consiliul Concurenţei la întocmirea Raportului şi a rezultat un grad de suprapunere cumulat a perioadelor promoţionale între D. şi G. de peste 91 %.

Într-adevăr, selectând în baza de date transmisă Consiliului Concurenţei reţeaua de magazine D., rezultă că au existat 732 promoţii care s-au concretizat în 10.161 de zile de apariţie în revista D., din punct de vedere al perioadei de achiziţie în promoţie aceste promoţii însemnând 19.419 zile. Dar, în acelaşi mod, selectând reţeaua de magazine G., se observă că au existat 602 promoţii, concretizate în 9.685 zile de apariţie în revistă şi însumând 16.426 zile de achiziţie în promoţie.

Situaţiile depuse de A. sunt fundamental diferite de situaţia prezentată de Consiliul Concurenţei, aceste diferenţe fiind datorate unei erori săvârşite de către autoritatea de concurenţă, constând în aceea că, în calculul său, acesta nu a avut în vedere că acelaşi produs se întâlneşte în baza de date sub denumiri diferite, în funcţie de retailer, astfel încât la calcularea gradului de suprapunere al promoţiilor D. cu promoţiile altor retaileri, Consiliul Concurenţei trebuia să aibă în vedere natura şi felul produsului, nu neapărat denumirea acestuia (de ex. pentru F. se întâlnesc denumirile: Apa Min 2L, Apa Min 2L Carbo, Apa Min 2L Plata, Apa Minerala 2L, F., F., F., F., F., etc).

Analiza se regăseşte în Anexa nr. 21 la Cererea de chemare în judecată, arătând în mod evident faptul că nu a acceptat şi nici nu a implementat presupusele clauze anticoncurenţiale.

Eroarea săvârşită este implicit recunoscută de Consiliul Concurenţei, care prin întâmpinarea formulată în faţa primei instanţe (pag. 29, pct. 11.7.2.2] din întâmpinare) recunoaşte implicit faptul că nu a cercetat în mod corespunzător gradul de suprapunere al promoţiilor şi că, în realitate, nu a făcut la nici un moment dovada că a existat, în practică, o faptă anticoncurenţială de genul celei descrise în Decizia C. civ., şi nici nu a cercetat efectele acesteia. Din contră, Consiliul arată că este vorba de o înţelegere prin obiect, în cazul căreia este suficient să existe o convenţie a părţilor de genul celei din prevederile art. 5.9 şi 5.10 din Contract, despre care am demonstrat anterior că au fost înlăturate de la aplicare ca urmare a refuzului A. de a semna contractul în forma propusă de D..

Totodată,:

- preţurile oferite de către A. în promoţie către ambele reţele cash&carry au fost similare, fără a face vreo discriminare pe piaţa relevantă;

- nu există nicio zi în perioada analizată în care D. să fi beneficiat de protecţie (termen de graţie) faţă de concurenţa de pe piaţa relevantă, respectiv G.;

- D./D. nu au obiectat niciodată faţă de desfăşurarea de către A. a unor promoţii paralele (indiciu clar cu privire la inexistenţa unei exclusivităţi cu privire la promoţii).

e) Instanţa de fond nu a analizat în mod corespunzător efectele clauzei promo. Jurisprudenţă relevantă

Cu toate că, nu a acceptat clauza promo propusă de D., contractul fiind agreat în forma propusă de recurentă cu obiecţiuni (cu excluderea clauzelor 5.9 şi 5.10), clauza promo în sine nu reprezintă o încălcare a dispoziţiilor aplicabile în materia concurenţei.

În mod superficial şi fără a analiza conţinutul concret al acestor clauze, instanţa de fond a reţinut că "singura şansă a consumatorilor de a beneficia de reducerea de preţ promoţionaiă a respectivului produs era de a-l achiziţiona în perioada promoţiei doar din magazinele D., iar nu din orice alt magazin concurent." (pag. 123 para. 4 din sentinţa de fond)

Astfel, însuşindu-şi argumentaţia intimatei, instanţa de fond a reţinut în mod lacunar faptul că simpla existenţă a acestor clauze restrânge libertatea consumatorului de a alege retailerul de la care să achiziţioneze anumite produse, fără a analiza însă în concret modalitatea de redactare a clauzelor şi efectele juridice pe care acestea le-ar fi produs (NB. dacă s-ar fi aplicat în relaţia dintre părţi).

Or, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond în sentinţa nr. 2886/05.11.2016 (Cauza E.), în care furnizorul a încheiat o clauză identică celei presupus a fi fost acceptată de A., respectiv:

"Furnizorul garantează că, pe întreaga perioadă de graţie, cum a fost revăzută în art . . . . . . . . . .nu vor fi prezentate în ofertele promoţionale ale altor comercianţi (...) produse similare cu cele aflate în Poşta D./Publicaţia Cumpărătorului. În caz contrar, acesta se obligă să plătească Beneficiarului/Cumpărătorului daune interese în valoare de 50% din valoarea totală a articolelor convenite să fie livrate pentru acţiunea promoţională din Poşta D./Publicaţia Cumpărătorului (...)

Din modalitatea de redactare a acestei clauze, Curtea observă că furnizorul s-a obligat să nu urmărească activ să fie prezent în ofertele promoţionale ale altor comercianţi, iar nu să nu ofere acestora produse similare la acelaşi preţ de revânzare utilizat pentru D. sau chiar preţuri mai mici ori să ofere aceste produse la un preţ fix. De asemenea, interdicţia viza demersuri efectuate de reclamantă din proprie iniţiativă în vederea obţinerii unui Ioc în ofertele promoţionale realizate de alţi retaileri, dar nu acoperă şi situaţiile în care cei care contactau reclamanta în vederea includerii produselor sale în ofertele promoţionale." (pag. 17 para. final din sentinţa E.)

Totodată, s-a reţinut că "din împrejurarea că reclamanta a oferit atât D., cât şi G., într-o modalitate alternativă, repetitivă, preţuri promoţionale, Curtea deduce că echilibrul concurenţial în piaţă nu a fost rupt întrucât fiecare dintre aceşti retaileri s-a bucurat de un tratament preferenţial din partea producătorului pe o perioadă comparabilă de timp."

În ceea ce priveşte efectele negative asupra consumatorului, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut, în cauza precizată, faptul că:

"un astfel de comportament nu s-a răsfrânt asupra consumatorului final pentru că nu ar fi avut posibilitatea de a beneficia de posibilitatea de a alege să cumpere, la un moment dat, de Ia unui dintre cei doi retaileri, ci, dimpotrivă, s-ar putea aprecia că efectele au fost pozitive în condiţiile în care, per total, aceştia au avut posibilitatea ca pe o perioadă mai lungă de timp să beneficieze de preţuri mai bune decât în situaţia în care preţuri promoţionale ar fi fost oferite de către E. D. şi G. în acelaşi timp. " (pag. 18 para. 4 din sentinţa E.)

Concluzionând cele de mai sus, în cazul în care instanţa de fond ar fi analizat în mod corect clauzele 5.9 şi 5.10, aceasta ar fi observat că:

- În primul rând, clauzele promo nu au fost acceptate de A. şi nu s-au aplicat niciodată în relaţia contractuală dintre părţi

- În al doilea rând, chiar şi dacă s-ar fi aplicat, acestea nu erau anticoncurenţiale, de vreme ce:

• singura presupusă restricţie asumată de furnizor viza exclusiv urmărirea activă a ofertelor promoţionale, nicidecum situaţiile în care retailerul era cel care propunea includerea produselor în ofertele lor promoţionale;

• echilibrul concurenţial nu era afectat, câtă vreme toţi retailerii s-au bucurat, la un moment dat şi pe o perioadă comparabilă de timp, de preţuri preferenţiale;

• efectele în planul consumatorului au fost pozitive, prin ciclicitatea promoţiilor asigurându-se o perioadă mai lungă a preţurilor scăzute pentru anumite produse.

Prin urmare, subscrisa considerăm nelegală concluzia instanţei de fond cu privire la caracterul anticoncurenţial al clauzei promo, subscrisa fiind sancţionată pentru includerea unei clauze care (i) în fapt, nu a fost asumată faţă de D. şi(ii) nu era de natură a aduce atingere concurenţei.

4.2.6 Sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor privind standardul de probă în materie concurenţială.

Potrivit art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003 al Comisiei Europene:

"Sarcina probei - În orice procedură naţională sau comunitară de aplicare a articolelor 81 si 82 din Tratat, sarcina probei unei încălcări a articolului 81 alin. (1) sau a articolului 82 din Tratat revine părţii sau autorităţii care invocă încălcarea"

Iar potrivit art. 5 alin. (5), respectiv potrivit art. 41 alin. (1) din Legea concurenţei:

Art. 5 alin. (5): "Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenţei".

Art. 41 alin. (1): "În situaţia în care, în urina declanşării unei investigaţii din oficiu, se constată că aceasta nu a condus ta descoperirea unor dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni de către Consiliul Concurenţei, acesta, prin ordin al preşedintelui, va închide investigaţia si va informa de îndată părţile implicate."

Prin urmare, potrivit textelor de lege anterior expuse:

- sarcina probei incumbă autorităţii de concurenţă;

- în ceea ce priveşte standardul probei. Consiliul Concurenţei are obligaţia de a emite decizii de sancţionare numai în măsura în care aceste decizii se sprijină pe elemente de ordin probatoriu suficiente pentru ca faptele constatate să poată fi considerate "manifest ilicite" (în jurisprudenţa CJUE făcându-se referire la probe "exacte şi concordante", ori la probe "suficiente" "exacte, coerente şi de încredere " care să dovedească încălcarea).

În acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie care, anulând o deciziei emisă de Consiliul Concurenţei în lipsa unor probe concludente, a statuat că:

Pentru a se reţine încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 ar fi fost esenţialmente necesar să se facă dovada participării reclamantei la o înţelegere (expresă sau tacită) ori o practică concertată (coordonată) a două sau mai multe societăţi.

Conform speţelor "A Ahlstrom contra Comisiei şi Italiana Vetro SPA fabrica Pisana SPA şi PPG Vernante Penltalia SPA contra Comisiei", într-o piaţă de oligopol (cum este cazul pieţei pe care activează reclamanta) concurenţii pot să îşi adapteze inteligent comportamentul în funcţie de condiţiile pieţei, revenind autorităţii de concurenţă sarcina să demonstreze pe bază de probe şi argumentat de ce nu ar fi plauzibile alte explicaţii care să stea la baza comportamentului respectiv, astfel încât să rezulte fără dubiu că doar existenţa unor practici concertate poate să fie o astfel de justificare".

Prin urmare, orice decizie de sancţionare a unor agenţi economici emisă de către Consiliul Concurenţei trebuie temeinic fundamentată pe probe concludente din care să rezulte conduita ilicită a respectivilor agenţi economici.

Este adevărat că orice act administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, însă este la fel de adevărat că principiul legalităţii actelor administrative presupune şi cenzura din partea instanţelor de judecată, cenzură care ar fi imposibil de realizat dacă actul administrativ contestat nu indică motivele şi probele pe care se sprijină, acesta fiind motivul pentru care legea impune în sarcina Consiliului Concurenţei să stabilească existenţa unei astfel de conduite pe bază de probe certe.

În acest sens, instanţa supremă a decis într-o speţă, în aceeaşi materie, următoarele:

"În cauză Plenul Consiliului Concurenţei, pentru a reţine aplicarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 trebuia să dovedească existenţa conduitei ilicite a acestor două societăţi comerciale în sensul acestui articol de lege. Plenul Consiliului Concurentei nu este avizat prin legea de organizare şi funcţionare -Legea nr. 21/1996 - să stabilească fără a motiva pe bază de probe o conduită ilicită. A accepta un alt principiu de funcţionare al acestei autorităţi administrative ar însemna a legaliza liberul arbitru care nu are ce căuta într-o activitate de executare a legii, activitate specifică autorităţilor administrative. Abuzul administrativ se comite în situaţiile în care autoritatea administrativă mi poate sau nu este verificată în activitatea ei, niciodată o autoritate administrativă neputând susţine legal aşa cum a precizat în motivul trei de recurs recurenta folosind expresii ca: «se consideră că o societate a avut o activitate concertată prin oferte trucate» fără a arata cum a ajuns la această concluzie. Instanţa de contencios administrativ trebuie să poată verifica cum s-a ajuns la această concluzie de către Plenul Consiliului Concurenţei, simpla exprimare de tipul «dixit» nefiind suficientă pentru a opera cenzura judecătoreasca"

Mai mult, în jurisprudenţa recentă a Curţii de Apel Bucureşti s-a statuat că în situaţia în care decizia autorităţii de concurenţă "se bazează pe o abordare simplistă" şi conţine aspecte neanalizate de Consiliul Concurenţei" sau "trimiteri imprecise, lipsite de substanţă concretă" "instanţa nu este chemată şi nici nu ar avea suficiente date în acest sens să substituie raţionamentul emitentului actului (...) dintr-o altă perspectivă decât cea avută în vedere de emitentul actului", iar lipsa unor analize şi dovezi concrete în privinţa săvârşirii faptei atrage nelegalitatea deciziei emise de Consiliul Concurenţei.

Regulile statuate de instanţele naţionale sunt în deplină concordanţă cu principiul potrivit căruia, în general, sarcina probei trebuie să revină aceleia dintre părţi care pretinde existenţa unei alte situaţii decât aceea prezumată de lege.

Această soluţie este susţinută şi de jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de Justiţie, care a stabilit regula potrivit căreia, Comisia trebuie să aducă dovezi exacte şi neechivoce pentru a stabili convingerea fermă că încălcarea a avut loc, de vreme ce îi revine sarcina probării în ceea ce priveşte existenta unei încălcări". Totodată, "trebuie evidenţiat că, acolo unde există o divergenţă în ceea ce priveşte existenta unei încălcări a regulilor de concurentă, cade în sarcina Comisiei să dovedească încălcările constatate de ea şi să producă probe capabile să demonstreze, cu respectarea standardului legal necesar, existenţa împrejurărilor care constituie o încălcare".

În plus, astfel cum am arătat şi în secţiunea privind încălcarea dreptului la apărare al A. în procedura demarată de Consiliul Concurenţei, conform jurisprudenţei CEDO contravenţionalul concurenţial se încadrează în sfera "acuzaţiei în materie penală' reglementat de art. 6 alin. (1) din CEDO. Domeniul "contravenţionalului" este considerat, în mod unanim, ca fiind "penalul mic", autoritatea sancţionatoare având obligaţia de a demonstra îndeplinirea tuturor condiţiilor sancţionatorii în persoana celui sancţionat si anume săvârşirea cu vinovăţie, de către persoana considerata a fi contravenient, a unei fapte contravenţionale - ilicite.

Contravenientul din domeniul concurenţial se bucură la rândul său de prezumţia de nevinovăţie din materie penală şi de aplicabilitatea principiului in dubio pro reo, iar în vederea respectării principiului unui proces echitabil si al egalităţii armelor, autoritatea publică este cea care arc obligaţia de a proba în mod concret şi efectiv (L) săvârşirea, cu gradul de vinovăţie prevăzut de lege, a unei fapte contravenţionale, precum şi (ii) circumstanţele de fapt aplicabile acesteia, necesare în vederea individualizării sancţiunii.

Dacă probatoriul autorităţii nu este unul riguros şi consistent, de natură a face dincolo de orice dubiu dovada săvârşirii unei fapte contravenţionale, în condiţiile indicate prin actul de control, aplicarea principiului in dubio pro reo va duce la înlăturarea acuzaţiilor nedovedite ale autorităţii de concurenţă, recunoscut în mod constant în practica Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

În speţa de faţă, nu se poate susţine că pârâta a respectat standardul de probă prevăzut de lege, având în vedere că:

- aşa cum rezultă din Secţiunea 3.2.3.2. din acţiune, pentru a fi respectat standardul de probă în prezenta speţă, era necesar ca Consiliul Concurenţei să facă dovada unor minime elemente care să conducă la concluzia săvârşirii unei fapte anticoncurenţiale, fie ea chiar şi o încălcare prin obiect (aspect detaliat în cuprinsul Secţiunii III.2.5 din răspunsul la întâmpinare, depus la dosarul cauzei);

- în ciuda acestei cerinţe legale, probele prezentate de Consiliul Concurenţei, privite în ansamblul lor, nu fac dovada existenţei, întinderii sau efectului an ti concurenţi al nici uneia dintre cele două fapte, după cum am arătat pe larg în Secţiunile 3.2.3.3. şi 3.2.3.4. din cererea de chemare în judecată;

- aşa cum am arătat prin notele scrise cu privire la probe (depuse la dosar pentru termenul din 03.02.2016) şi cum pârâta recunoaşte în mod implicit (prin simpla imposibilitate de a depune la dosarul cauzei pretinsele analize efectuate), Ia baza sancţionării A. nu se află o analiză riguroasă care (i) să identifice piaţa relevantă şi trăsăturile acesteia, (ii) să stabilească care sunt actorii care acţionează pe piaţa relevantă şi care e puterea de piaţă a acestora, (iii) să lămurească asupra posibilei incidenţe, în speţă, a unui abuz de poziţie dominantă şi încadrarea faptei în prevederile art. 6 din Legea nr. 21/1996, (iv) să permită verificarea naturii preţului menţionat în formulare şi calificat ca fiind preţ minim de revânzare exclusiv pe criterii lexicale, precum şi verificarea gradului efectiv de respectare a preţului în practică de către retailer, (v) să lămurească cu privire la gradul general de suprapunere a promoţiilor în D. şi G., respectiv cu privire la posibilitatea efectivă a A. de a participa la promoţii paralele în cele două magazine, (vi) să clarifice cu privire la imposibilitatea de conciliere între rezultatul analizelor efectuate de Consiliul Concurenţei, respectiv de A., fiind evident că părţile au calculat gradul de respectare a preţului la raft (prima faptă), respectiv gradul de suprapunere a vânzărilor în promoţie (a doua faptă) pornind de la raţionamente diferite şi prin raportare la criterii diferite (e.g. nu este clar nici la acest moment dacă la calculul gradului de respectare a preţului, în ipoteza mai multor produse pe un formular, din care numai în cazul unuia preţul a fost respectat, Consiliul Concurenţei s-a raportat la formular sau la produs, în ipoteza mai multor produse pe un formular, din care numai în cazul unuia preţul a fost respectat);

- recurenta a demonstrat, prin ansamblul probelor depuse la dosarul cauzei, următoarele:

(i) procedura legală nu a fost respectată pe tot parcursul investigaţiei şi nici la momentul adoptării Deciziei C. civ. (a se vedea, în acest sens, Anexele 1-3 şi 6-10 la acţiune, precum şi Anexa II.2 la nota de probe), (ii) analizele efectuate de Consiliul Concurenţei nu sunt corecte (a se vedea analizele paralele efectuate de A., depuse în Anexele 13 şi 21 la acţiune, precum şi înscrisurile depuse în Anexele 4, 5, 7, 11-25 la acţiune, respectiv în Anexele 1.3,1.4, 1.6-1.8 şi 1.11 la nota de probe), (iii) intimata a făcut o interpretare şi aplicare greşită a Legii concurenţei, fiind mai mult decât probabil ca în speţă să ne aflăm în ipoteza unui abuz de putere dominantă, iar nu a unei fapte anticoncurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei (a se vedea, în mod special, Anexele II.9, 11.10, n.12-11.16 la nota de probe), (iv) A. a avut un comportament normal pe perioada promoţională, care nu contravine Legii concurenţei (sens în care indicăm, cu precădere, opinia prof. dr. M. în domeniul marketingului);

(v) piaţa relevantă nu a fost corect identificată, piaţa cash & carry nefiind una destinată consumatorilor finali (aspect care, de asemenea, se desprinde cu precădere din opinia prof. dr. M. în domeniul marketingului).

Or, în pofida tuturor argumentelor, documentelor şi studiilor efectuate de către subscrisa şi prezentate în mod punctual instanţei de fond, aceasta nu numai că nu le analizează (nici pe fiecare în parte, dar nici măcar în mod global) ci afirmă, pur şi simplu, faptul că "constată că autoritatea pârâtă a respectat standardul de probă dedus din jurisprudenţa europeană, neexistând niciun dubiu în ce priveşte existenţa acordului de voinţe şi a obiectului acestuia" (pag. 124 para. 1 din, sentinţa de fond)

Or, o astfel de afirmaţie este inadmisibilă în contextul de faţă, în care argumentele subscrisei, dacă nu aveau aptitudinea de a răsturna concluziile Consiliului Concurenţei (formate pe interpretări lacunare şi extrase din context ale unor documente izolate de realitatea economică şi faptică în care au fost încheiate), în mod clar ar fi trebuit măcar să atragă atenţia instanţei şi să conducă măcar la necesitatea analizării implicaţiei acestora.

Cu titlu de exemplu arătăm următoarele aspecte ce ar fi trebuit considerate de instanţă - cel puţin relevante si susceptibile a fi clarificate în cadrul Sentinţei de fond:

- inexistenţa unei analize economice realizate de Consiliului Concurenţei pentru fundamentarea concluziilor referitoare la pretinsele prejudicii suferite de consumatori (fapt recunoscut de însuşi Consiliul Concurenţei);

- existenţa diferenţelor semnificative dintre gradul de suprapunere a perioadelor de promoţii identificat de Consiliul Concurenţei şi gradul de suprapunere prezentat de subscrisa în Anexa nr. 21 la Cererea de chemare în judecată, diferenţă semnificativă rezultată din simplul fapt că intimatul nu a avut în vedere deosebirile din modalitatea de înregistrare a aceluiaşi produs în bazele de date cercetate;

- încheierea contractului dintre A. şi D. cu obiecţiunile indicate în secţiunea anterioară, obiecţiuni ce schimbau esenţialmente efectul pretins anticoncurenţial al clauzei promo;

- diferenţele pur lexicale între sintagmele utilizate în formularele de promoţie şi vădită lipsă de logică a emiterii multiplelor tipuri de formulare - unele prin care doar se recomandau şi altele prin care se impuneau preţuri - toate fiind de fapt expresia aceleiaşi voinţe comerciale.

Or, niciunul dintre toate aceste aspecte nu a atras atenţia instanţei de fond suficient pentru a fi considerate relevante, deşi fiecare în parte aveau cel puţin aptitudinea de a crea o îndoială rezonabilă în favoarea A..

Afirmaţia instanţei potrivit căreia "nu a fost necesar, ca în alte situaţii, ca înţelegerea anticoncurenţială să fie conturată, ca într-un puzzle, din piese probatorii disparate, circumstanţe, indicii, şi să se închege, prin raţionamente deductive şi eventuale prezumţii (pag. 124 para. 2 din Sentinţa de fond) nu denotă decât superficialitatea analizei realizate de instanţa de fond.

Într-adevăr, nu era necesar ca înţelegerea să fie conturată prin prezumţii, indicii, etc, ci era necesar ca şi Consiliul, şi instanţa de fond să analizeze probele solide ce le-au fost puse la dispoziţie, probe ce făceau pe deplin dovada faptului că presupusa conduită anticoncurenţială era, de fapt, în deplină concordanţă cu legea.

Consiliul nu numai că nu a respectat standardul de probă aplicabil în materie, ci a încălcat în mod vădit prevederile legale în materia administrării probelor, prin înlăturarea în mod abuziv a unor înscrisuri esenţiale stabilirii situaţiei de fapt (cu litiu de exemplu indicăm Obiecţiunile la contractul dintre D. şi A., Obiecţiuni prin care se preciza excluderea de la aplicare a clauzelor 5.9 şi 5.10 - clauzele promo considerate anti concurenţi ale).

Mai grav decât atât, însăşi instanţa săvârşeşte aceeaşi flagrantă eroare, afirmând că "reclamanta nu vine nici să înlăture în vreun fel aceste documente pe care pârâtul îşi fundamentează decizia Şi nici măcar să precizeze de ce ar fi nevoie de alte acte în complinirea probatoriului" (pag. 124 para. 5 din Sentinţa de fond).

Contrar acestei afirmaţii, recurenta a menţionat în repetate rânduri importanţa analizării tuturor documentelor depuse, fiecare fiind menit să demonteze construcţia anticoncurenţială a intimatului, fără ca niciuna dintre aceste probe să fie în vreun fel analizată. De altfel, strict cu referire la aplicabilitatea clauzelor 5.9 şi 5.10, este evident că instanţa nu a avut în vedere toate documentele prezentate de subscrisa, câtă vreme nu face nicio referire la transmiterea obiecţiunilor la contract şi la efectele încheierii contractului cu acele obiecţiuni.

Afirmaţia instanţei este vădit nesusţinută şi denotă analiza superficială a documentelor aflate la dosarul cauzei. În mod greşit, aceasta a reţinut respectarea standardului de probă, când, în fapt, Consiliul Concurenţei şi-a fundamentat decizia pe simple prezumţii analize viciate, care nu sunt de natură a dovedi existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale prin care D. şi A. să fi convenit asupra preţurilor de revânzare către consumatori.

Totodată, contrar principiilor doctrinare anterior menţionate, în prezenta cauză Consiliul Concurenţei nu a efectuat nicio veritabilă cercetare a existenţei sau inexistenţei faptei anticoncurenţiale imputate Societăţii pe baza vreunor calcule de ordin economic.

Potrivit "European Commission, DG Coinpetition - Best pract'tces for the submission of economic evidence and data collection în cases conceniing the application ofarticles Wl and 102 TFEU and în merger cases", orice argumentaţie de natură economică, menită să fundamenteze o concluzie în materie de dreptul concurenţei trebuie să fie bine fundamentate pe o analiză economică riguroasă a tuturor datelor relevante în speţă şi pe o cercetare de detaliu a tuturor factorilor de natură economică cu posibile implicaţii în speţă.

În plus, potrivit Best practices (para. 18 şi 19), pentru a fundamenta o concluzie în materia dreptului concurenţei, analiza economica realizată trebuie să ia în calcul atât ipoteza în care conduita produce efecte anticoncurenţiale, cât şi ipoteza contrară (astfel cum am arătat mai sus cu privire la scenariul alternativ care trebuia analizat de către Consiliul Concurenţei). De asemenea, trebuie atent cercetate şi analizate amândouă ipotezele, astfel încât, atunci când este însuşită una dintre ele, concluzia să fie temeinic argumentată.

O altă cerinţa esenţială pentru a se reţine valabilitatea oricărei concluzii economice aflate la baza unei concluzii de sancţionare, în temeiul dreptului concurenţei, este aceea potrivit căreia analiza economică şi econometrică trebuie să fie întotdeauna însoţită de o analiză aprofundată a acestei teorii.

Astfel,

"38. În primul rând, este necesar să se verifice dacă rezultatele empirice sunt sensibile la schimbări ale (a) datelor, (b) metodei empirice utilizate şi (c) prezumţiilor folosite. în mod similar, un model economic trebuie să fie în general însoţit de o analiză a senzitivitătii vis-a-vis de principalele variabile, chiar si atunci când numai valoarea plauzibilă, iar nu şi exactă a fiecărei variabile poate fi determinată. Toate rezultatele analizei senzitivitătii trebuie să fie reportate, iar nu numai acelea care sprijină argumentaţia."

În plus,

"41. Credibilitatea unei teorii economice este mărită atunci când limitările, cu privire la exactitatea sau puterea de explicaţie a datelor şi metodei folosite, sunt recunoscute. În această privinţă, este întotdeauna preferabil să fie avute în vedere aceste incertitudini, decât să fie ignorate."

Cele două pseudo-analize efectuate de autoritate (i.c. analiza privind procentul cazurilor în care D. a respectat preţurile pretins impuse de A., raportat la totalul promoţiilor realizate, precum şi analiza privind gradul de suprapunere dintre promoţiile efectuate de A. prin D. şi promoţiile efectuate de A. prin raportare la alţi furnizori) sunt, aşa cum am demonstrat mai sus, grav viciate şi, în final, greşite. Aceste analize eronate nu dovedesc altceva decât neglijenţa Consiliului Concurenţei, graba şi dorinţa acestuia de a sancţiona agenţii economici chiar şi în lipsa unor probe concrete.

Suplimentar, chiar şi trecând peste caracterul lacunar şi defectuos al analizelor Consiliului Concurenţei, se impune precizarea că, oricum, aceste analize nu sunt suficiente prin ele însele pentru a dovedi existenţa unor fapte anticoncurenţiale săvârşite de A.. În realitate, pentru a face dovada existenţei unei încălcări a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, respectiv a art. 101 TFUE, Consiliul Concurenţei trebuia să realizeze analize economice şi de piaţă care să ateste:

(i) Pretinsa stabilire a preţului de vânzare de către D. la un nivel mai mare decât cel care ar fi existat în mod normal pe piaţă şi, eventual, o comparaţie între cele două nivele de preţ pentru a stabili gravitatea faptei;

(ii) Pretinsa limitare a preţului către alţi relaileri şi ne suprapune rea dintre perioadele de promoţie în care A. a participat;

(iii) Impactul concret asupra pieţei al pretinselor fapte anticoncurenţiale;

(iv) Evoluţia paralelă a preţurilor din piaţă, faţă de preţurile presupus a fi fost stabilite în cazul acţiunii independente a D. şi A., pentru a se stabili dacă într-adevăr cele două societăţi şi-au influenţat comportamentul sau nu.

În concluzie, faţă de aspectele mai sus expuse, solicită instanţei de recurs să observe faptul că prezumţia de nevinovăţie nu a fost înlăturată, întrucât Consiliul Concurenţei nu a fost în măsură să producă probe pertinente, bazate pe fapte concrete şi pe o teorie economică validă, care să susţină existenţa pretinsei înţelegeri anticoncurenţiale şi pe cale de consecinţă, făcând aplicarea principiului "in dubio pro reo" şi a art. 5 alin. (5) din Legea concurentei să constate nelegalitatea actului atacat.

4.2.7 Sentinţa a fost emisă cu încălcarea normelor aplicabile cu privire Ia definirea conceptului de piaţă relevantă

Cu toate că însuşi Consiliul Concurenţei apreciază că stabilirea pieţei relevante şi identificarea caracteristicilor acesteia reprezintă o precondiţie pentru a putea analiza existenţa unei posibile încălcări a legislaţiei concurenţei (para. 68 din Decizia C. civ.), instanţa de fond trece cu vederea acest aspect şi nu analizează criticile aduse de subscrisa, susţinând că s-ar încerca în fapt "auditarea analizei autorităţii de concurenţă" (pag. 124 para. 9 din Sentinţa de fond).

Cu toate acestea, Decizia C. civ. nu lămureşte asupra contextului de piaţă în care A. acţionează. Din contră, din cuprinsul Deciziei C. civ. rezultă că analiza Consiliului Concurenţei porneşte nu de la definirea pieţei relevante pentru analizarea faptei, ci invers, de la descrierea faptei şi încadrarea ei pe o pretinsă piaţă relevantă (para. 68-69 din Decizia C. civ.), raţionament de plana viciat.

Acest lucru reiese în mod evident din faptul că însuşi lestul existenţei faptei este dat de (1) identificarea modificărilor comportamentale a jucătorilor de pe piaţa relevantă şi de (2) identificarea vătămării aduse consumatorilor.

Astfel, pârâta nu este la niciun moment consecventă în ceea ce priveşte determinarea şi caracteristicile pieţei relevante pe care A. şi D. acţionează, vorbind ba de o piaţă în amonte, ba de o piaţă din aval a comercializării către consumatorul final de produse preponderent alimentare de consum curent - pe care acţionează mai mulţi relaileri - ba de o piaţă în format cash&carry, nedestinată consumatorului final - şi pe care acţionează doar doi actori de relevanţă, respectiv D. şi G..

Or, în cazul concret al A. şi în condiţiile în care Consiliul Concurenţei însuşi indică ca segment de piaţa relevant pentru Subscrisa piaţa cash&carry, învederăm instanţei următoarele:

• Această piaţă este caracterizată de lipsa unui consumator final (destinatarii săi fiind "clienţii revânzători"), aspect cu relevanţă deosebită în ceea ce priveşte existenţa primei fapte.

Scopul legislaţiei anticoncurenţiale este protejarea consumatorului final. Cât timp în cazul comercializării nu avem un consumator final, ci un "client revânzător", nu avem nici faptă anticoncurenţială.

Mai mult decât atât, dacă C. civ. ar fi susţinut că fapta reţinută în sarcina A. se reflectă asupra consumatorului final, ar fi trebuit să realizeze o analiză completă pe lanţ şi să arate în concret cum (şi dacă) este influenţat consumatorul final.

• Această piaţă este caracterizată de existenta unui oligopol al comercianţilor cash&carry, precum şi de absenţa altor actori pe piaţa relevantă cu excepţia D. şi G. - aspect deosebit de important în ceea ce priveşte existenţa şi caracteristicile ambelor fapte imputate Societăţii, venind de altfel să confirme ipoteza unui abuz de putere dominantă din partea retailerilor.

În baza tuturor acestor considerente solicită instanţei de judecată să observe că autoritatea pârâtă a procedat la o greşită identificare a pieţei relevante şi, ulterior, în mod nejustificat a investigat fapte care exced acesteia, fără însă a proceda la o recalificare a încadrării faptelor.

4.2.8 Instanţa a înlăturat în mod greşit de la aplicare prevederile privind exceptarea individuală

În conformitate cu art. 5 alin. (2) din Legea Concurenţei în forma aplicabila în anul 2014, interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a) contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată;

b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză."

Instanţa a reţinut că "nu s-a dovedit de către reclamantă îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din TFUE şi la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, astfel că nu se poate beneficia nici de exceptarea individuală" (pag. 126 para. 1 din Sentinţa atacată)

Contrar celor statuate de instanţă, A. a expus in extenso în cadrul acţiunii principale motivele pentru care ar trebui să beneficieze de prevederile de exceptare prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei.

Astfel, se afirmă de către Consiliu că prin impunerea unor preţuri minimale retailerului a fost afectat consumatorul final. Această afirmaţie nu are un caracter C., deoarece însuşi consumatorul este beneficiarul reducerii aplicate preţului.

Scopul avut in vedere de către A. nu era să ofere un avantaj din punct de vedere concurenţial pentru D., ci să ofere un beneficiu consumatorului final. Acest aspect se poale deduce din situaţia de fapt, prin analiza marjei de profit obţinută de D. in perioada promoţională şi, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa în sentinţa E., consumatorul se bucura, tocmai datorită ciclicităţii presupus an ti concurenţi al â, de o perioadă promoţională mai îndelungată, în cadrul multiplelor magazine ce ofereau asemenea promoţii.

În ceea ce priveşte

- condiţia de la lit. a), aceasta este îndeplinită în cauza de faţă pentru motivele ce au fost dezvoltate pe larg în cadrul acţiunii, în sensul că prin recomandarea practicării unui preţ maxim i) se îmbunătăţeşte distribuţia prin creşterea vânzărilor produselor pe de o parte (cu avantaje atât pentru producător cât şi pentru distribuitor) şi ii) se transferă beneficiul unui preţ redus către consumatorul final/clienţii D. care beneficiau de o reducere de preţ prin faptul că achiziţionau produsul la un preţ mai mic decât cel cu care ar fi achiziţionat în afara promoţiei, şi iii) A. a introdus pe piaţă produse noi, care au beneficiat de o amplă campanie de redresare (rebranding) pentru care s-au investit sume considerabile de bani.

- condiţia de la lit. b) este în mod evident îndeplinită datorită faptului că recomandarea preţului de către furnizor era indispensabilă în timpul derulării promoţiei atâta timp cât i) fiind vorba despre o campanie promoţională, A. voia să se asigure de faptul că preţul produselor este unul scăzut faţă de situaţia normală şi astfel se respecta prevederile O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi a serviciilor de piaţă, ii) A. plătea participarea la promoţii cu un discount suplimentar pe care îl acorda către D. şi iii) A. nu dorea ca de reducerea preţului să beneficieze D. prin creşterea marjei sale de profit, ci scopul era ca beneficiul să ajungă la consumatorul final/clienţii D. şi iv) în contextul în care era cunoscut în piaţă faptul că D. era implicat în litigii de publicitate înşelătoare a consumatorilor finali din cauza faptului că deşi promoţiile erau menţionate în revistele D., acestea nu se regăseau în magazine, la raft.

- condiţia de la lit. c) aceasta este îndeplinită prin faptul că urmare a înţelegerii din D. şi A. niciun concurent al D. nu a fost prejudiciat, G. beneficiind în toată această perioadă de condiţii asemănătoare cu cele aplicate de A. către D..

În conformitate cu art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei aplicabilă în perioada 2005 - 2009, condiţiile menţionate mai sus sunt aplicabile şi în această situaţie. In plus faţă de condiţiile menţionate mai sus, varianta legii aplicabilă în perioada 2005 - 2009 mai prevedea necesitatea ca "efectele pozitive să prevaleze asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenţei provocată de respectivele înţelegeri". Considerăm că şi această condiţie este îndeplinită în speţă, câtă vreme prin recomandarea unui preţ maximal la care D. să vândă produsele achiziţionate de la A. nu există decât efecte pozitive pentru consumatorii finali/clienţii D. care vor achiziţiona produsele la un preţ mai mic.

4.2.9 Sentinţa de fond este nelegată şi netemeinică sub aspectul aplicării legii contravenţionale mai favorabile şi individualizării sancţiunii aplicate

Chiar şi în ipoteza respingerii tuturor argumentelor privind motivele de anulare a Deciziei C. civ., instanţa de fond ar fi trebuit să procedeze la reindividualizarea contravenţiei şi reducerea sancţiunii contravenţionale aplicată de A., întrucât:

Autoritatea intimată nu a făcut aplicarea corectă a principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile;

Modalitatea de individualizare a sancţiunii aplicate este, pe de o parte, nelegală, iar, pe de altă parte, netemeinică prin raportare la gravitatea, durata şi circumstanţierea pretinsei fapte contravenţionale.

Observaţie:

• Consiliul (şi nici instanţa) nu a făcut aplicarea corectă a principiului legii contravenţionale mai favorabile, legea veche fiind cea mai favorabilă (pentru că nu prevedea un minim al sancţiunii amenzii)

• Consiliul a reţinut în mod greşit o încălcare de o durată de 3 ani, din însumarea perioadelor promoţionale rezultând o încălcare de aproximativ un an. Chiar şi dacă s-ar reţine o încălcare de 3 ani, individualizarea sancţiunii a fost efectuată în mod nelegal, prin aplicarea arbitrară a unei creşteri a nivelului de bază cu un procent de S% (maximul posibil pentru astfel de încălcări de durată medie)

• Societăţii nu i-au fost reţinute toate circumstanţele atenuante incidente în cauză.

Analizând argumentele reclamantei referitoare la aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, instanţa de fond a reţinut următoarele:

• "Or, raportându-ne la situaţia concretă a speţei, a faptei reclamantei, reţinută ca fiind de o gravitate mică (iar sub acest aspect nu există niciun fel de modificări care să antreneze o altă concluzie), indiferent care regim sancţionator s-ar aplica (cel care instituia un minim, respectiv cel care nu prevedea un atare minim legal), în mod cert sancţiunea de bază aplicabilă reclamantei nu putea cobori sub 0,5%, pentru a avea efectul clamat de reclamantă." (pag. 126 para. 8 din Sentinţa recurată)

• "La nivel practic, instanţa reţine că, potrivit reglementării legale în vigoare la data săvârşirii faptei, Consiliul putea coborî, inclusiv prin aplicarea unor circumstanţe atenuante, sub limita de 0,5% din cifra de afaceri totală, însă o astfel de ipoteză nu este incidenţă, în concret, în speţă. Astfel, fapta a fost calificată ca având gravitate mică (nivelul de bază de 0,95%), a avut o durată medie (s-a stabilit o creştere a nivelului de bază al amenzii cu 5%), impunându-se astfel un nivel de bază de l%" (pag. 126 para 10 din Sentinţa recurată)

• "în final reclamantei i-a fost aplicată o sancţiune de 0,55%, care nu coboară sub 0,5% din cifra de afaceri, astfel că reclamanta nu este în măsură a invoca nicio vătămare." (pag. para. 3 din Sentinţa recurată)

Ab initio, menţionează faptul că regula generală în materie contravenţională este aceea că faptele contravenţionale sunt guvernate de legea în vigoare Ia data săvârşirii lor, potrivit principiului tempus regit actitm.

Astfel, cum pretinsele contravenţii au fost săvârşite de A. în perioada 2005-2009, sancţiunea aplicabilă ar fi trebuit determinată de Consiliul Concurenţei prin raportare la legea în vigoare la acest moment, respectiv la Legea concurenţei în forma anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 75/2010, şi la Instrucţiunile Consiliului Concurentei din 10.05.2004 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei (denumite în cele ce urmează "Instrucţiunile").

De la regula tempus regit actum, anterior expusă, Consiliul Concurenţei ar fi putut deroga numai în măsura în care legea ulterioară (i.c. oricare formă a Legii concurenţei, respectiv a Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor, în vigoare în perioada 2010-2015) ar fi fost mai favorabilă contravenientului, în aplicarea principiului consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituţia României, respectiv de art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul contravenţiilor.

Pentru o mai facilă analiza a diferenţelor de tratament sancţionator, este utilă o prezentare succintă şi comparativă:

Art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei în forma în vigoare anterior anului 2010:

"Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii următoarele fapte:

a) încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), ale art. 6 sau ale art. 12"

Art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei, în forma în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ.:

"Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi:

a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

La nivel pur teoretic, în mod evident, va fi mai favorabilă contravenientului acea formă a legii care nu prevede un minim al amenzii, permiţând Consiliului Concurenţei să aplice o sancţiune mai mică de 0,5% pentru fapte de gravitate mică, chiar şi fără a reţine circumstanţe atenuante.

De altfel, în doctrina juridică şi în jurisprudenţă este unanim recunoscută regula potrivit căreia dintre două legi cu acelaşi maxim de pedeapsă, dar cu un minim mai mic, va fi preferată legea care prevede un minim mai mic (în speţă legea veche).

Consideră astfel greşită afirmaţia instanţei de fond care a conchis că este irelevantă legea care s-ar fi aplicat în mod concret deoarece, raportat la faptul că Societăţii i-a fost imputată o faptă de gravitate mică, cuantumul sancţiunii de bază nu putea să coboare sub 0,5%. Această afirmaţie denotă o abordare superficială a problemei deduse judecăţii, fiind totodată lipsită de temei juridic, după cum vom arăta în cele de mai jos.

Subliniem instanţei de recurs faptul că legea contravenţională mai favorabilă se aplică - prin identitate de raţiune - şi Instrucţiunilor care o detaliază, explică şi o aplică în mod concret.

Astfel, în ceea ce priveşte Instrucţiunile aplicabile, legea mai favorabilă este versiunea din 2004 a acestora (Instrucţiunile din 10 mai 2004 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurentei nr. 21/1996, "Instrucţiunile 2004"), deoarece aceasta:

• nu prevede o interdicţie de a coborî sub minimul de 0,5% şi,

• mai mult decât atât - pentru faptele de gravitate mică (cum sunt catalogate şi în speţa de faţă), se prevede expres că "cuantum preconizat: până la 2% din cifra de afaceri a contravenientului (neexistând un prag minim).

Aşadar, contrar afirmaţiei instanţei de fond, cuantumul sancţiunii de bază putea în mod efectiv să coboare sub pragul de 0,5%.

Or, în mod greşit Consiliul Concurenţei (şi instanţa) au reţinut ca lege mai favorabilă varianta de la momentul emiterii actului (ulterioară 2010) a Instrucţiunilor, aplicată în mod nelegal de către C. civ.

Or, câtă vreme Instrucţiunile 2004 acordau o mai mare flexibilitate Consiliului Concurenţei pentru a reduce cât mai mult nivelul sancţiunii, fiind susceptibile a conduce la o reducere de 10% pentru fiecare circumstanţă atenuantă reţinută, subscrisa considerăm că, în mod contrar celor reţinute de instanţa de fond, regimul sancţionator nu este sub nicio formă irelevant.

Incidenţa legii contravenţionale mai favorabile (şi argumentele expuse de către subscrisa) a fost analizată de către Curtea de Apel Bucureşti atât prin intermediul sentinţei civile nr. 1588/13.05.2016 (reclamanta fiind S.C. G. - în continuare "Sentinţa G. ", ataşată în Anexa 4), precum şi prin sentinţa nr. 3233/07.12.2015 (reclamantă fiind societatea S.C. Q. S.A - Sentinţa Q."), ambele având ca obiect anularea Deciziei C. civ. nr. 13/14.04.2015:

- "Comparând cele două forme ale Legii nr. 21/1996, sub aspectul sancţiunii aplicabile, Curtea constată că -la nivel teoretic - este mai favorabilă reglementarea in vigoare la data săvârşirii faptei contravenţionale. Aceasta întrucât vechea formă a legii nu impunea o limită minimă obligatorie a amenzii contravenţionale" (pag. 35 para. 4 din Sentinţa G.)

• "Sub aspectul sancţiunii aplicabile, Curtea constată că este mai favorabilă reclamantei reglementarea în vigoare la data săvârşirii faptei contravenţionale. Acestea întrucât vechea formă a legii nu impunea limită minimă obligatorie a amenzii contravenţionale." (pag. 50. para. 9 din Sentinţa Q.)

• "În consecinţă, fiind mai favorabilă reclamantei forma Legii nr. 21/1996 în vigoare la data săvârşirii faptei contravenţionale, devin automat aplicabile în cauză fără a fi necesară o analiză comparativă. Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul nr. 107/2004 (n.n. Instrucţiunile 2004)" (pag. 51 para. 3 din Sentinţa Q.).

Or, după cum am menţionat şi mai sus, obligativitatea aplicării legii contravenţionale mai favorabile se impune - cel puţin în cazul A. - nu doar la nivel teoretic, cât şi practic, instanţa de fond făcând o aplicare nelegală a acestei instituţii juridice.

Prevăzută, de altfel, de către Instrucţiunile în versiunea lor aciuată

4.2.9.1 Individualizarea eronata a sancţiunii contravenţionale

Cu privire la criticile aduse Deciziei C. civ. de către A. referitoare la greşita individualizare a sancţiunii contravenţionale, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut următoarele:

- "Instanţa retine că pârâtul a încadrat corect fapta reclamantei în categoria celor gravitate mică, aplicându-se astfel un cuantum de 0,95% din cifra de afaceri totală, astfel că se înscrie în limitele impuse de instrucţiunile menţionate, acestea fiind de la 0,6% până la 2% din cifra de afaceri totală, "[(pag. 128 para. 6 din Sentinţa recurată)

- "Instanţa reţine că pârâtul a încadrat corect fapta reclamantei în categoria celor de durată medie, aplicându-se astfel o creştere a nivelului de bază cu 5% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, ajungându-se astfel la un nivel de 1 %. "(pag. 128 para. 8 din Sentinţa recurată)

Cu titlu prealabil arătăm faptul că însăşi stabilirea duratei de către Consiliul Concurenţei este una greşită, fiind reţinută în cuprinsul Deciziei C. civ. o încălcare de 3 ani. Or, învederăm instanţei de recurs că, dacă se verifică datele şi conţinutul formularelor identificate de către Consiliul Concurenţei ca fiind proba faptei anticoncurenţiale, se poate observa fără nicio o urmă de îndoială că în speţă nu este vorba de o fanta desfăşurată pe o perioada de 3 ani de zile (cum în mod greşit se precizează la pct. 1779 din Decizia C. civ.), ci de aproximativ un an - perioada rezultată prin însumarea promoţiilor identificate în cuprinsul pct. 1329 din Decizia C. civ.

Chiar şi în situaţia în care am admite durata de 3 ani la fiind durata încălcării, în ceea ce priveşte creşterea nivelului de bază cu 5% (creştere aplicată ca urmare a constatării duratei medii), ca urmare a constatării încălcării de durată medie, subliniem instanţei faptul că această creştere a fost efectuată de C. civ. în mod arbitrar şi menţinută de instanţă cu încălcarea prevederilor legale.

Recurenta consideră nelegală aplicarea acestei creşteri în mod necircumstanţiat, câtă vreme, chiar si dacă am admite existenţa unei încălcări, nu se poate pune semnul egalităţii între o încălcare de o durată de 3 ani (cum a fost reţinută în cazul A. - a se vedea punctul 1779 din Decizia C. civ.) şi o încălcare de 5 ani (nivelul maxim pentru încălcările de durată medie).

Or, cum în mod judicios a reţinut instanţa în cauza Q., "Curtea constată că nu s-a procedat la o individualizare echitabilă, prin raportare la elementele particulare ale fiecărei societăţi în parte, fund astfel încălcat principiul proporţionalităţii, întrucât, în cazul unei încălcări cu durata de 1 an şi 11 luni nu se poate aplica aceeaşi creştere ca în situaţia unei încălcări cu durata de 5 ani." (pag. 53 para. 7 din Sentinţa Q.).

O abordare judicioasă a aplicării adaosului de 5% aferent duratei medii ar fi fost aplicarea acestuia proporţional cu durata încălcării efective, nicidecum sancţionarea tuturor societăţilor implicate, indiferent de durata concretă a încălcării reţinute (indiferent că încălcarea a avut loc 1 an, 3 ani sau 5 ani).

Acest raţionament a fost aplicat în mod corect de instanţă în cauza Q., reţinându-se că: "în concret, pornind de la adaosul de 5% stabilit de Consiliu în procesul de individualizare, Curtea apreciază că acesta trebuia aplicat societăţilor care au avut o durată a încălcărilor de 5 ani, urmând să fie redus proporţional pe măsura scăderii duratei, ceea ce înseamnă că, în cazul reclamantei, încălcarea fiind de 1 an şi 11 luni, adaosul aplicat trebuia să fie de 2%)"

Or, în cazul recurentei, deşi durata reţinută a fost de 3 ani, Consiliul a aplicat un adaos de 5%, această măsură fiind disproporţionată, iar menţinerea sa de către instanţă fiind rezultatul unei greşite aplicări a prevederilor legale incidente în cauză.

Făcând referire la aplicabilitatea circumstanţelor atenuante:

- Instrucţiuni lit. C) pct. 1 lit. a) -"el nu vizează o ipoteză precum cea incidenţă în cauză şi avansată de reclamantă, care adaugă nepermis la textul reglementării, împrejurarea că -distinct de orice raportare conştientă la un comportament anticoncurenţial - la un moment dat nu s-au mai inclus în contracte clauzele respective constituind nici mai mult nici mai puţin decât un element determinant în stabilirea duratei încălcării, nicidecum o circumstanţă atenuantă." (pag. 129 para. 2 din Sentinţa recurata)

- Instrucţiuni lit. C) pct. 1 lit. b) - "or, o atare susţinere este cu totul falsă, reclamanta participând activ la înjelegere şi punând - o în aplicare; toate susţinerile reclamantei subsumate acestui punct sunt total străine de sensul reglementării, iar unele dintre ele reiau aspecte care ţin de întrunirea elementelor ilicitului concurenţial." (pag. 129 para. 5 din Sentinţa recurata)

- Instrucţiuni lit. C) pct. 1 lit. b)1) - "or, reclamanta s-a rezumat la a critica nereţinerea acestei atenuante, în condiţiile în care nu a făcut dovada incidenţei textului şi a unei eventual estimări eronate a autorităţii". (pag. 129 para. 9 din Sentinţa recurată)

- Instrucţiuni lit. C) pct. 1 lit. c) - "împrejurarea că reclamanta s-a rezumat la a-şi îndeplini strict şi minimal obligaţia legală de a coopera a cărei nesocotire constituie de fapt contravenţie (art. 50 din lege), nu constituie circumstanţa avută în vedere de legiuitor." (pag. 130 para. 1 din Sentinţa recurată)

- Instrucţiuni lit. C) pct. 1 lit. d) - "Instanţa nu vede cum referiri la reglementări generale din cuprinsul O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi a serviciilor de piaţă au încurajat-o să procedeze la fixarea preţurilor, iar reclamanta nu doar că nu îşi probează concluzia, dar nici măcar nu o argumentează, rezumându-se la a forţa încadrarea într-o circumstanţă care nu este incidenţă. ".(pag. 130 para. 4 din Sentinţa recurată)

Contrar susţinerilor instanţei de fond, apreciem că era necesar ca la individualizarea sancţiunii Consiliul Concurenţei să aibă în vedere şi următoarele circumstanţe atenuante, pe deplin incidente în speţă:

i) circumstanţa atenuantă prevăzută de cap III, pct. CI lit. a) din Instrucţiuni - A. a încetat aplicarea presupusului mecanism contractual presupus a fi anticoncurenţial încă din anul 2011, independent de orice interferenţă a Consiliului (deşi nu consideră de plano anticoncurenţial comportamentul aplicat în trecut în acest sens, niciun formular de promoţie circulat în perioada 2011 -2014 nu mai conţine recomandări cu privire la preţurile maxime de revânzare pe care să le practice D. în relaţia cu clienţii/consumatorii finali (Anexa nr. 22 exemple de formulare de promoţii din perioada 2011 - 2014 şi Anexa nr. 23 protocoalele de negociere pentru anii 2010 - 2013 - ambele anexe la Acţiunea introductivă).

Contrar argumentelor Curţii de Apel Bucureşti, comportamentul A. denotă bună-credinţă şi, în egală măsură, raţiunea că nu era părtaşă la o posibilă faptă anticoncurenţială. Mai mult decât atât, rugăm să se constate faptul că inclusiv instanţa de fond, în mod implicit, reţine în sarcina A. o culpă cu privire Ia faptele anticoncurenţiale. Cele menţionate reies cu uşurinţă din menţiunea curţii, care a precizat că "distinct de orice raportare conştientă la un comportament anticoncurenţial".

ii) circumstanţa atenuantă prevăzută de cap III, pct. CI lit. b) din Instrucţiuni - A. a adoptat un comportament concurenţial corect pe piaţă în perioada 2005 - 2009, după cum urmează:

Contractul încheiat între D. şi A., care constituie singura dovadă adusă de Consiliul Concurenţei în ceea ce priveşte comportamentul pretins anticoncurenţial pentru întreaga perioadă, a fost semnat abia în decembrie 2007 după îndelungi negocieri în care A. a refuzat să accepte toate clauzele ce puteau ridica eventuale probleme sau interpretări contrare din perspectiva dreptului concurenţei şi pe care, de altfel nici nu Ic-a acceptat în contract. Semnarea acestuia a fost realizată de către A. cu obiecţiuni exprese de eliminare a prevederilor art. 5.9 şi 5.10;

Gradul de suprapunere al promoţiilor efectuate în cadrul reţelelor de magazine D. şi G. pentru produsul relevant (sucuri şi apa minerala) este de peste 91%, astfel că a existat un procent foarte mare de promoţii realizate concomitent în D. şi G.;

- A. doar recomanda preţul pe care urma să îl aplice D., fără a exista niciun fel de obligaţie directă/indirectă din partea D. (nici în contract, nici în înţelegerile anuale şi nici în formularele promo) şi nici nu au existat sancţiuni/impuneri/activităţi de monitorizare sau plăţi compensatorii pentru nerespectarea preţului recomandat.

- în perioada 2005 - 2009 nu vorbim despre o recomandare permanentă a preţului de revânzare pe care să îl practice D., ci de una temporară şi aleatorie, în timpul campaniilor promoţionale, limitate ca şi întindere în timp şi nu în timpul tuturor campaniilor promoţionale.

iii) circumstanţa atenuantă prevăzută de cap. III pct. C 1 lit. b)1) din Instrucţiuni - cifra de afaceri realizată de A. pe piaţa aprovizionării magazinelor cash&carrv reprezintă până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, după cum arătăm în tabelul de mai jos şi în Anexa nr. 24 la Acţiunea introductivă. Calculele au fost realizate raportând cifra de afaceri cumulată D. + G. (piaţa aprovizionării magazinelor cash&carry) la cifra de afaceri totală a A. aferentă fiecărui an din perioada 2007 - 2009.

iv) circumstanţa atenuantă prevăzută de cap. III pct. C 1 lit. ci) din Instrucţiuni - A. a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurentei în timpul derulării Investigaţiei. Consiliul Concurenţei omiţând cu rea-credintă să analizeze această circumstanţă în cazul Societăţii.

Pentru aceasta trebuie avute în vedere următoarele aspecte ignorate, dar necontestate de Consiliul Concurenţei:

- A. a transmis toate documentele solicitate de către Consiliul Concurenţei şi a oferit clarificări suplimentare ori de câte ori au fost solicitate. în plus, pentru a asigura transmiterea conformă a informaţiilor şi documentelor, au existat consultări între inspectorii de concurenţă şi A.;

- A. a tratat cu deplină consideraţie toate cererile Consiliului Concurenţei şi a procedat inclusiv la reconstituirea bazelor de date (lucru pe care alţi agenţi economici investigaţi nu l-au făcut, justificând simplu că nu mai au baze de date) pentru a satisface pe deplin cererile Consiliului Concurenţei;

- A. a adus la cunoştinţa Consiliului Concurentei, atât în convorbirile telefonice cât şi în informările scrise, fapte de care am avut cunoştinţă şi care pot constitui acte de concurenţă neloială (de ex. producătorii de ţigări fixează preţurile de revânzare a clienţilor lor stabilind o marjă ruinătoare pentru client, R. înscrie preţul de revânzare direct pe produse cu toate că se afla într-o poziţie dominantă pe piaţă etc, Anexa nr. 25 Ia Acţiunea introductivă);

- A. a pus din proprie iniţiativă documentele necesare la dispoziţia Consiliului Concurenţei, astfel încât aceasta să poată verifica modul de derulare a raporturilor contractuale cu D..

Or, contrar instanţei de fond, cele reliefate mai sus nu sunt simple exigenţe dictate de către obligaţiile stabilite legal, ci sunt dovada palpabilă a faptului că A. (chiar şi înainte să ştie că este un subiect activ al unei investigaţii de natură anticoncurenţială, cât şi ulterior) a colaborat în mod corect, venind în întâmpinarea oricărei solicitări emise de către autoritate (departe de afirmaţia tendenţioasă a Curţii de Apel Bucureşti conform căreia reclamanta s-a rezumat doar la a-şi îndeplini strict şi minimal obligaţia legala de a coopera".

v) circumstanţa atenuantă prevăzută de cap. III pct. C 1 lit. d) din Instrucţiuni - A. a recomandat preţul maxim la care D. să vândă produsele către clienţii/consumatorii finali pentru a se asigura de faptul că D. respectă legislaţia specifică aplicabilă vânzărilor promoţionale, respectiv O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor si a serviciilor de piaţă. A. recomanda preţul maxim pe care să îl practice D. doar în timpul derulării campaniilor promoţionale şi avea un dublu interes în acest sens, respectiv (i) să se asigure că sunt respectate condiţiile implementării unei vânzări promoţionale astfel cum menţionează Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 cu privire la vânzările promoţionale, pentru a nu fi sancţionat ca parte a unei practici comerciale ilicite, şi (ii) din necesitatea de protejare a mărcilor comerciale sub care sunt înregistrate produsele comercializate de A. de a nu fi implicate in litigii cu privire la practici înşelătoare/ilicite în contextul în care în piaţă era cunoscut faptul că D. este implicat în acest tip de litigii (respectiv se contestă la momentul respectiv faptul că deşi în pliantele publicitare D. erau anunţate reduceri acestea nu se regăseau pe rafturile magazinelor" sau reducerile erau fictive; faptele reţinute de către inspectori se referă la "publicitate înşelătoare, respectiv informare incorectă a clienţilor", aşa cum se arată în materialul indicat).

Nu în ultimul rând, dorim să subliniem faptul că - cu privire la Clauza Promo - din concluziile Consiliului în privinţa societăţii I. S.R.L. (pag. 435, para. 2043, ultimul punct din Decizia C. civ.) rezultă că simplul fapt că această societate a încercat să negocieze contractul propus de D., în sensul eliminării clauzelor 5.9 şi 5.10, a adus I. o reducere a nivelului de bază al amenzii cu 10%. în acest context, rezultă că inclusiv în opinia Consiliului, în măsura în care acesta ar fi efectuat o analiză corespunzătoare a situaţiei de fapt, A. avea cel puţin dreptul de a beneficia de o reducere considerabilă a amenzii, dacă nu chiar de a fi complet exonerat de răspundere.

Or, tocmai ca o consecinţă directă a modului defectuos în care a fost desfăşurată investigaţia (cu caracter clandestin faţă de A.), precum şi ca urmare a superficialităţii Consiliului în analizarea probelor produse de părţi, acest aspect nu a fost sesizat de pârâtă, care a omis să aplice şi în cazul A. circumstanţa atenuantă aplicată I.. Pe lângă acest tratament discriminatoriu, subliniem şi faptul că, dacă am aplica raţionamentul Consiliului din cazul I. şi în cazul A., singura concluzie firească ar fi aceea ca A., prin comportamentul adoptat, a înlăturat o practică anticoncurenţială iniţiată de D., motiv pentru care ar trebui să beneficieze nu doar de reducerea pedepsei, ci chiar de înlăturarea oricărei răspunderi.

4.2.9.2 Necesitatea înlocuirii sancţiunii contravenţionale a amenzii cu avertismentul

Cu litiu prealabil, arătăm faptul că:

• O.G. nr. 2/2001 reprezintă dreptul comun în materie contravenţională, normă cu caracter general care îşi găseşte aplicarea ori de câte ori nu există o normă derogatorie, cu caracter special.

• Legiuitorul nu a exclus, în materia concurenţei, niciun moment de la aplicare dispoziţiile art. 7 din O.G. nr. 2/2001

Existenţa unui regim derogatoriu al contravenţiilor prevăzute de Legea concurenţei nu înseamnă că respectivelor contravenţii nu li se va aplica (în măsura în care nu există prevederi speciale derogatorii în Legea concurenţei), regimul juridic general aplicabil contravenţiilor. Doctrina de specialitate a considerat în mod tradiţional Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor ca reprezentând dreptul comun în materie contravenţională, normă cu caracter general care îşi găseşte aplicarea ori de câte ori nu există o normă derogatorie, cu caracter special. 83

Interpretarea de mai sus este confirmată şi de jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care a decis, într-o speţă în care s-a pus problema aplicării Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 cu privire la contravenţiile prevăzute în Legea concurenţei că "în lipsa unei reglementari speciale în Legea nr. 21/1996, se aplică dispoziţiile legii generale în materie contravenţională, respectiv O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor:

"Avertismentul se poate aplica si în cazul în care actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiei nu prevede aceasta sancţiune,"

Faţă de această prevedere expresă şi în lipsa unei reglementări contrare în cuprinsul Legii Concurenţei, considerăm că aplicarea sancţiunii contravenţionale a avertismentului poate avea loc în materia dreptului concurenţei.

Opinia noastră este în acord cu doctrina de specialitate în materia concurenţei, care prevede posibilitatea aplicării avertismentului de către Consiliul Concurenţei "raportat la împrejurările concrete ale cazului şi la necesitatea asigurării funcţiei punitive şi preventive a deciziei Consiliului Concurenţei".

Contrar celor menţionate de către instanţa de fond, potrivit căreia "prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 21/1996, precum şi la prevederile din Instrucţiunile de aplicare a legii, în forma adoptată prin Ordinul nr. 107/2004 că sancţiunea cu "avertismentul" nu poate fi aplicată. Astfel, se reţine că textul art. 56, 57 din Legea nr. 21/1996, informa în vigoare la data săvârşirii faptei, reprezintă lege specială în raport de norma generală, care este O.G. nr. 2/2001, prevăzând în mod expres că pentru încălcarea art. 5 alin. (1) aplicabilă este sancţiunea amenzii, care va fi individualizată potrivit Ordinului nr. 107/2004." (pag, 130 para. 10-11 din Sentinţa recurată), sancţiunea avertismentului este pe deplin admisibilă inclusiv în cadrul raportului juridic de drept al concurenţei.

Cele de mai sus au fost, de altfel, confirmate inclusiv de către un alt complet de judecată a Curţii de Apel Bucureşti care - într-o speţă similară - a decis în mod judicios faptul că:

"Este adevărat faptul că potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 (dreptul comun în materie contravenţională) amenda poate fi înlocuită cu avertismentul -fără a exclude de plano posibilitatea aplicării avertismentului în materia concurenţei" (pag. 56 para. 2-3 din Sentinţa Q.)

În concluzie, nu se poate refuza de plano înlocuirea sancţiunii amenzii cu cea a avertismentului, câtă vreme nu există nicio normă în legea specială care să excludă de la aplicare o asemenea sancţiune.

Totodată, în vederea susţinerii caracterului întemeiat al cererii subscrisei de constatare a gravităţii reduse a faptei şi, în consecinţă, a aplicării unui regim sancţionator mai blând subliniem că:

- Cel mult, s-ar putea considera că A. recomanda preţul maxim pe care D. să îl aplice în relaţie cu proprii clienţi/consumatori finali în timpul vânzărilor promoţionale, în perioade scurte şi limitate în timp (chiar şi în cadrul promoţiilor au existat situaţii când nu avea loc o recomandare a preţului de revânzare);

- Niciun formular promoţional sau document contractual circulat între părţi în perioada 2005 - 2009 nu menţionează impunerea unui preţ de revânzare fix sau minim de către A. către D. astfel cum se întâmpla în cazul altor furnizori;

- A. nu a implementat un sistem de sancţionare/monitorizare a D. pentru nerespectarca preţului maxim recomandat;

- În practică D. şi-a stabilit politica comercială în mod independent, aplicând recomandarea de preţ primită de la A. doar în 19 % din cazurile de vânzări promoţionale;

- Consumatorii finali au avut de câştigat ca urmare a recomandării A. către D. de a aplica un preţ maxim deoarece astfel preţurile pe piaţă erau reduse în perioada promoţională;

- Art. 5.9 şi art. 5.10 cu privire la exclusivitatea acordată de către A. către D. pe perioada vânzărilor promoţionale au fost în mod expres excluse de la aplicare de către A. prin obiecţiunile cu care a semnat Contractul. Mai mult, în practică, A. a acordat către G., principalul concurent al D., condiţii comerciale asemănătoare cu cele acordate către D., iar promoţiile în cazul celor doi retaileri s-au suprapus.

4.2.9.3 Încălcarea principiului proporţionalităţii

Fără a relua aspectele reliefate în cuprinsul Acţiunii introductive, învederează instanţei de recurs faptul că amenda aplicată de Consiliul Concurenţei încalcă principiul proporţionalităţii, astfel cum acesta a fost reliefat atât în doctrina şi jurisprudenţa naţională şi comunitară.

Principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar pentru realizarea obiectivelor legitime urmărite de reglementarea în cauză, subînţelegându-se că, atunci când este posibilă alegerea între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare şi că inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile vizate. Când există o posibilitate de alegere între măsuri corespunzătoare, în principiu, trebuie să fie aleasă cea mai puţin oneroasă.

În primul rând, apreciază ca neproporţională o amendă ce se aplică inclusiv părţii din cifra de afaceri obţinută în mod legal de Societate şi considerăm că autoritatea de concurenţă era obligată să respecte dispoziţiile art. 2 alin. (3) din Legea concurenţei şi normele comunitare în materie, şi să dispună calcularea amenzii numai prin raportare la cifra de afaceri a produselor comercializate către D. în perioada de promoţie (i.e. singurele produse ce au făcut obiectul pretinsei fapte contravenţionale), numai o astfel de abordare putând crea premisele unei circumstanţieri mai realiste a gravitaţii faptei.

În al doilea rând, apreciază amenda aplicată de autoritatea pârâtă ca fiind contrară principiului proporţionalităţii şi prin raportare la modul aleatoriu, nesusţinut de motive obiective sau legale, în baza căruia Consiliul Concurenţei a reţinut că "80% din amenda unică aplicată este aferentă înţelegerii anticoncurenţiale referitoare ta restricţionarea preţului de revânzare la raft, iar 20% din amenda unică aplicată este aferentă înţelegerii anticoncurenţiale referitoare la clauza promo" (punctul 2039 din Decizia C. civ.). Această departajare este una complet artificială, neexistând niciun criteriu în baza căruia Consiliul Concurenţei să decidă că una dintre cele două fapte este mai gravă decât cealaltă sau că sancţiunea care este impune este mai aspră într-un caz şi mai blândă în celălalt.

În al treilea rând, solicită instanţei să reţină faptul că neproporţionalitatea amenzii aplicate A. rezidă şi din lipsa oricărui prejudiciu adus statului roman, pieţei europene, consumatorului sau mediului concurenţial.

Or, astfel a arătat şi în întreg cuprinsul acestei acţiuni, A. nu a aderat la o înţelegere anticoncurenţială, comportamentul Societăţii datorându-se în mod exclusiv modelului de afaceri al acesteia, fără ca prin acest mod de acţiune să se creeze vreun prejudiciu echilibrului pieţei sau consumatorului şi, în orice caz, acest rezultat nefiind unul urmărit sau acceptat de către A..

Nu în ultimul rând, instanţa este suverană să aprecieze cu privire la factorii obiectivi de natură a influenţa gravitatea faptei şi circumstanţele acesteia. Aceasta deoarece, în aplicarea principiului proporţionalităţii, instanţa însăşi este ţinută să facă o circumstanţiere în concret a amenzii (pentru a verifica legalitatea circumstanţierii efectuate de autoritatea de concurenţă), având în vedere atât scopul sancţionator al legii, cât şi limitele de suportabilitate a întreprinderii.

Ca un ultim aspect, aduce în atenţia instanţei de recurs jurisprudenţa similară în cauzele ce au avut ca obiect anularea Deciziei C. civ. (în special sentinţele pronunţate în cauzele Q. şi G.), în cadrul cărora instanţa în mod judicios a apreciat disproporţionată sancţiunea stabilită de Consiliu, pentru raţiunile anterior evocate.

În consecinţă, apreciază că amenda aplicată nu cumulează toate cele trei trăsături generale ale amenzii contravenţionale, iar cuantumul ridicat al acesteia, în lipsa oricărui prejudiciu, încalcă flagrant principiul proporţionalităţii.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la data de 27.04.2018 prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 07.01.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 16 februarie 2021, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 03 noiembrie 2020.

II. Soluţia instanţei de recurs

Recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, urmează a fi reţinut faptul că recurenta grefează motivelor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 noul C. proc. civ. (motive de casare invocate prin cererea de recurs) în primul rând, omisiunea instanţei de fond de a examina excepţia prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională, iar în cel de al doilea rând, refuzul instanţei de a constata intervenită prescripţia extinctivă .

Ca atare, critică atât conduita instanţei de fond, vizând nesoluţionarea acestei cauze de nelegalitate ce afectează unul dintre actele administrative contestate (şi anume, cel cu efect sancţionatoriu), cât şi absenţa considerentelor asupra excepţiei prescripţiei şi implicit a celor care relevă raţionamentul judiciar ce stă la baza soluţiei date acestei excepţii .

Cu privire la prescripţia extinctivă, examinarea susţinerilor recurentei, cât şi apărărilor intimatului conduce la concluzia că reclamanta a prezentat în formă scrisă, sub forma concluziilor scrise depuse la dosar pentru termenul de dezbateri în fond din 6.04.2016, precum şi a completărilor concluziilor scrise depuse pentru termenul de dezbateri în fond amânat în 20.04.2016, prin intermediul cărora a invocat, în mod formal, excepţia prescripţiei dreptului de aplicare a sancţiunii contravenţionale şi a prezentat argumentele în fapt şi în drept ale excepţiei;

Trebuie avut în vedere şi faptul că, în cuprinsul încheierii din 23.06.2016, pronunţată de către instanţa de fond (la cel de al patrulea termen de judecată, stabilit pentru dezbaterea fondului cauzei), recurenta reclamantă a susţinut oral, în dezbateri, excepţia prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională, indicând la solicitarea părţii adverse, că această excepţie a fost invocată prin cererea introductivă (pag. 42).

Totodată a susţinut, iar instanţa a reţinut, că aceste susţineri vizează nelegalitatea deciziei (în speţă actul administrativ cu efect sancţionatoriu fiind decizia 13/2015), neconstituind o excepţie propriu-zisă .

Iar această circumstanţiere a poziţiei procesuale a părţii, realizată de către instanţa de fond după dezbaterea motivelor de fapt şi de drept ce vizează prescripţia şi efectele sale asupra deciziei sancţionatorii, este corectă .

Astfel, la pag. 42 a cererii introductive se regăseşte o primă critică, cu caracter formal, vizând exercitarea nelegală a dreptului de apreciere, de către Consiliul Concurenţei, la emiterea actelor administrative contestate; în concret, se susţine că acesta ar fi trebuit să demonstreze întrunirea elementelor constitutive ale contravenţiei, să facă aplicarea tuturor reglementărilor în materie contravenţională, inclusiv a celor privind prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale .

Din această perspectivă, chiar dacă este accentuată necesitatea aplicării normelor privind prescripţia extinctivă (ca manieră de redactare a textului cererii introductive), trebuie reţinut totuşi faptul că invocarea prescrierii dreptului Consiliul Concurenţei, de a aplica sancţiunea contravenţională (ca aspect de nelegalitate a deciziei sancţionatorii), presupune indicarea unei baze factuale, evolutive din punct de vedere temporal, cu precizarea termenului de prescripţie, a momentului în care începe să curgă, a lipsei cauzelor de suspendare sau întrerupere a termenului de prescripţie .

Concluziile scrise ulterioare, completând cererea introductivă de instanţă, ulterior primului termen de judecată, depăşesc natura reglementată de art. 244 alin. (2), coroborat cu art. 13 alin. (2) noul C. proc. civ., notelor scrise privind susţinerile părţii litigante, ce au rolul de a sintetiza susţinerile prezentate anterior, în cursul procesului şi nu de a aduce unele noi .

În calea de atac, recurenta invocă nelegalitatea sentinţei recurate şi solicită administrarea de înscrisuri probatorii în recurs, în condiţiile art. 315 noul C. proc. civ., vizând constatarea prescripţiei în situaţii identice sau similare, accentuând totodată faptul că regimul prescripţiei, în speţă, este cel reglementat de Decretul Lege 167/1958, astfel încât prescripţia poate fi constatată (şi verificată) din oficiu.

În acest sens, se invocă Decizia RIL nr. 1/2014, conform căreia, în această ipoteză, atât instanţele de judecată, din oficiu, cât şi părţile interesate pot invoca excepţia prescripţiei extinctive, indiferent de stadiul procesual, chiar în litigii începute după 1 octombrie 2011.

Dar prin intermediul acestor susţineri ce vin să sublinieze omisiunile instanţei de fond, plecând de la o critică formală a dreptului de apreciere al emitentului deciziei 13/2015, recurenta se prevalează de propria incorectitudine, atât timp cât nu a formulat aceste argumente de nelegalitate "in limine litis".

Mai mult, din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., trebuie reţinut că (astfel cum rezultă din considerentele sentintei recurate) instanţa de fond realizează o analiză exhaustivă a legalităţii deciziei 13/2015, prin prisma încălcării drepturilor reclamantei, a aspectelor de procedură invocate, a motivării actului sancţionatoriu, a încălcării competenţei, a aspectelor de fond invocate de către reclamantă, indicând inclusiv principiile jurisprudenţei comunitare aplicabile în materie.

Ca urmare, se poate reţine caracterul clar şi suficient al considerentelor, în raport de susţinerile reclamantei formulate prin cererea de chemare în judecată, cu respectarea principiului contradictorialităţii, fără a se putea reţine o omisiune a instanţei de fond de a examina o susţinere de nelegalitate a deciziei, respectiv o excepţie de fond .

Recurenta a susţinut, în aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., cu titlu de exemplu şi argumente ce vizează reţinerea eronată a circumstanţelor de fapt, prin trimiterea apreciată ca fiind eronată, la prevederile contractuale cu privire la preţurile practicate între A. şi D., dar şi cu privire la clauza promo şi pune în discuţie justeţea argumentelor de înlăturare a acestor clauze, acestea nefiind asumate de către A. în executarea contractului .

Aceste critici ale considerentelor sentinţei nu pot fi reţinute, atât timp cât prima instanţă îşi formulează în mod logic şi fluent argumentele de legalitate a actului administrativ contestat, plecând de la premisa sancţionării faptelor ce vizează încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă prin stabilirea preţului de vânzare şi/sau revânzare pentru produsele furnizorilor, plecând de la cadrul contractual stabilit de către părţi şi enumerând în mod concret promoţiile existente în perioada 2005-2009 şi modalitatea utilizată de către contractanţi, în vederea stabilirii preţului de revânzare .

În mod similar, prima instanţă reţine şi restricţionarea promoţiilor, plecând de la cadrul contractual existent între părţi şi modalitatea concretă de realizare a promoţiilor.

Mai mult, argumentele recurentei sunt fundamentate prin prisma unor omisiuni ale instanţei de fond de examinare a apărărilor sale, respectiv de reţinere a unor circumstanţe de fapt care subliniază conduita recurentei, exercitată în raport de cadrul contractual existent, trebuind a fi reţinut că recurenta a formulat obiecţiuni la încheierea contractului, din cuprinsul notelor de poştă electronică aflate la dosar fond, precum şi din cuprinsul extrasului de contract, revizuit conform obiecţiunilor rezultă că cele două clauze au rămas, chiar dacă a fost modificată perioada de aplicare a clauzei PROMO; pe de altă parte, în speţă au fost indicate, de către Consiliu, faptele concrete (formulare de promoţii cuprinzând un preţ fix de revânzare, precum şi obligaţia respectată de a realiza promoţii în alte magazine şi la acelaşi preţ), iar instanţa de fond examinează aceste împrejurări de fapt şi reţine în mod concret, impunerea preţului de revânzare (RPM - fila x din sentinţă) şi respectiv fixarea indirectă a preţurilor de vânzare (PROMO - fila x) cu precizarea mecanismelor care au condus la realizarea acestor înţelegeri, apreciate a fi neconcurenţiale .

Există obiecţiuni la semnarea contractului de furnizare, obiecţiuni emanând de la recurentă, iar una dintre obiecţiuni vizează eliminarea clauzei PROMO, pct. 5.10 din contract; dar contractul este semnat în forma ce include şi clauza PROMO, fără a mai exista alte indicii privind limitarea angajamentului contractual, la forma anexată de către recurentă, e-mailului transmis . Ceea ce este şi mai important de reţinut, este faptul că, în urma analizei promoţiilor realizate de către recurentă, în diverse reţele de retail, rezultă că, în proporţie de 97% promoţiile nu s-au suprapus.

În plus, urmează a fi reţinut, cu privire la motivarea sentinţei recurate, faptul că, deşi aceasta sintetizează problema de drept soluţionată, nu poate fi apreciată ca fiind sumară şi expeditivă, astfel cum a fost caracterizată de către recurentă .

Astfel, prima instanţă îşi prezintă considerentele decizorii, atât cu privire la excepţia invocată, cât şi cu privire la condiţiile de fond ale acţiunii formulate şi totodată examinează şi înlătură criticile aduse legalităţii actelor contestate, prin cererea de chemare în judecată .

În raport de cele menţionate, observând faptul că recurenta critică motivarea hotărârii judecătoreşti prin prisma atingerii dreptului la un proces echitabil, Înalta Curte urmează să reţină că sentinţa recurată prezintă toate elementele necesare realizării controlului judiciar şi totodată permite părţilor să urmărească raţionamentul judiciar al instanţei şi argumentele pe care se sprijină .

Este de menţionat şi faptul că se critică faptul că nu s-a răspuns şi nu au fost examinate toate criticile şi susţinerile formulate de către reclamantă, prin acţiunea introductivă, prin răspunsul la întâmpinare, respectiv prin concluziile scrise depuse la dosar.

Această critică, astfel cum s-a menţionat mai sus, prezintă ca fundament formularea unei excepţii, prin intermediul notelor scrise, rezumative ale cererilor şi susţinerilor părţii (concluzii scrise), fără ca acea excepţie să fie invocată "in limine litis".

Totodată, deşi art. 390 noul C. proc. civ. permite dezbaterea şi soluţionarea excepţiilor absolute, dar şi a celor relative ce vizează neregularităţi intervenite la termenul de judecată anterior, în speţă nu vorbim despre o excepţie propriu-zisă (mijloc de apărare, faţă de cererea reclamantului, susţinut prin întâmpinare, potrivit art. 205 noul C. proc. civ.), ci de o extindere a motivelor de nelegalitate invocate faţă de decizia sancţionatorie .

În examinarea acestor critici aduse legalităţii sentinţei de către recurentă, trebuie avut în vedere principiul jurisprudenţial conform căruia motivarea hotărârii judecătoreşti serveşte la realizarea controlului judecătoresc în căile de atac.

Pentru aplicarea acestui principiu, judecătorul fondului nu trebuie să răspundă fiecărui argument în mod separat, fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile, motivarea fiind o chestiune de esenţă, de conţinut, nu de volum şi care pleacă, în mod necesar de la condiţiile de fond ale acţiunii formulate, dar şi de la modul în care sunt grupate susţinerile şi apărările părţilor litigante .

Iar în speţă, potrivit aspectelor mai sus prezentate, prima instanţă prezintă o motivare clară, concisă şi concretă, argumentele prezentate fiind adaptate la circumstanţele de fapt ale cauzei, la susţinerile şi apărările părţilor, prezentând de asemenea argumentele interpretării normelor legale aplicabile şi care stau la baza raţionamentului judiciar utilizat .

În continuare este de menţionat faptul că recurenta susţine şi încălcarea art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ., iar în scopul constatării prescrierii dreptului de aplicare a sancţiunii contravenţionale oferă o manieră de interpretare a art. 61-62 din Legea 21/1996 şi prezintă hotărârile judecătoreşti relevante asupra acestei jurisprudenţe .

În plus, recurenta insistă asupra interpretării date prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională, prin aceste hotărâri (în special prin hotărârea pronunţată în cauza D., în cadrul căreia au fost examinate aceleaşi circumstanţe de fapt) în sensul că ultimul act, cu efect interruptiv de prescripţie, este ordinul de începere a investigaţiei (ordinul nr. 318/2009), fără ca actele anterioare sau ulterioare, întocmite în timpul investigaţiei, să mai prezinte acest efect .

Această teorie este fundamentată pe o greşită interpretare a art. 62 din Legea 21/1996, în forma în vigoare la data de 7.09.2015 (modificat prin O.U.G. nr. 31/2015), normă potrivit căreia "(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie produce efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un operator economic sau o asociaţie de operatori economici care a participat la săvârşirea încălcării legii.

(2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele:

a) solicitări de informaţii, în scris;

b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii;

c) desfăşurarea de inspecţii;

d) comunicarea raportului de investigaţie.

(3) Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toţi operatorii economici sau asociaţiile de operatori economici care au participat la săvârşirea încălcării legii.

(4) În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate la alin. (2). Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus niciuna dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege.

(5) Termenul de prescripţie pentru aplicarea sancţiunilor se suspendă pe durata în care decizia Consiliului Concurenţei se află pe rolul instanţelor de judecată".

Textul mai sus menţionat reglementează, în esenţă, efectul interruptiv de prescripţie pentru orice act realizat în etapa examinării preliminare sau în aceea a investigaţiei, enumerând prin alin. (2) o serie de acte sau acţiuni ce întrerup prescripţia, iar prin alin. (3) şi (4) arată efectele întreruperii prescripţiei (faţă de persoanele juridice examinate preliminar sau investigate şi respectiv faţă de Consiliul Concurenţei, atunci când nu a aplicat o sancţiune în perioada constituită din dublul termenului de prescripţie.

Este de menţionat faptul că modul de interpretare a acestei probleme de drept a făcut obiect sesizării CJUE în cauza C-308/19 I. S.R.L. vs. Consiliul Concurenţei, iar sesizarea a fost formulată de către ÎCCJ în soluţionarea recursului declarat împotriva sentinţei nr. 92/19.01.2016 (prezentată de recurentă în Anexa 1 a cererii de recurs şi pe baza căreia îşi fundamentează elementele excepţiei de prescripţie), din cuprinsul dosarului x/2015 .

Or instanţa comunitară dă o altă interpretare, prin dispozitivul Hotărârii din 21.01.2021, arătându-se că articolul 4 alin. (3) TUE şi articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivităţii, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale, astfel cum este interpretată de instanţele naţionale competente, potrivit căreia ordinul de declanşare a unei investigaţii, adoptat de autoritatea naţională de concurenţă, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenţei al Uniunii este ultimul act al acestei autorităţi care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripţie referitor la competenţa sa de a aplica sancţiuni şi exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedeşte, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripţie în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări.

Trebuie reţinut faptul că atât jurisprudenţa ÎCCJ, cât şi cea comunitară exclud, la acest moment, caracterizarea actelor anterioare începerii investigaţiei, ca întrerupătoare de prescripţie şi respectiv ordinul de începere a investigaţiei, ca fiind ultimul act întreruptiv de prescripţie a aplicării sancţiunii, de către Consiliul Concurenţei.

În aceste condiţii, termenul de prescripţie a dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională este întreruptă, succesiv, prin Ordinul 318/2009, prin ordinul 856/2012, precum şi prin comunicarea raportului către reclamantă, astfel încât emiterea Deciziei 13/2015 s-a realizat în termenul de prescripţie.

Trebuie reiterat faptul că recurenta utilizează argumente jurisprudenţiale, rezultate din hotărâri ale instanţei de fond pronunţate în cauze similare, dar acestea constituie hotărâri pronunţate în primă instanţă, astfel încât nu pot fi reţinute ca practică judiciară (printre care şi hotărârea pronunţată în dosarul x/2015, I., în cadrul căruia a fost formulată solicitarea preliminară a interpretării regimului prescripţiei, mai sus menţionată).

Înalta Curte apreciază că aceste hotărâri judecătoreşti nu sunt apte în a constitui jurisprudenţă relevantă asupra unei probleme de drept, în condiţiile în care acestea sunt pronunţate în primă instanţă; din această perspectivă este relevantă menţinerea acestora în cadrul controlului judiciar exercitat în căile de atac (practica de casare) şi anume în ce măsură subzistă efectele acestor hotărâri, prin prisma art. 500 alin. (1), respectiv în ce măsură se menţine interpretarea dată problemei de drept a prescripţiei, de către instanţa de control judiciar .

Recurenta prezintă şi o altă critică ce se circumscrie art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. şi anume nelegalitatea Ordinului 318/2009 pentru încălcarea dreptului la apărare (nu este individualizată recurenta, ca persoană cercetată şi nici calitatea în care este cercetată), pentru lipsa indicării naturii faptei investigate, pentru comunicarea tardivă către recurentă .

În speţă, în cuprinsul ordinului se menţionează începerea investigaţiei faţă de trei persoane juridice, precum şi faţă de furnizorii acestora, cu privire la posibila încălcare a art. 5 din Legea 21/1996, pe piaţa comercializării de produse alimentare din România.

Trebuie reţinut că, la momentul emiterii ordinului de deschidere a investigaţiei, suspiciunile autorităţii au doar natură preliminară, viziunea autorităţii de concurenta asupra faptei (a modalităţilor concrete de realizare, a complexităţii acesteia, a autorilor faptei) consolidându-se/întregindu-se pe parcursul/la finalul investigaţiei, prin utilizarea instrumentelor reglementate de Legea concurentei - cereri de informaţii conform art. 34 din lege, inspecţii inopinate, conform art. 36 din lege etc.

Prin urmare, procedura de investigaţie a practicilor anticoncurenţiale prevăzută de Legea concurenţei nr. 21/1996 debutează prin emiterea unui ordin de declanşare a investigaţiei, iar acest ordin creează cadrul ulterior de analiză ce permite autorităţii sa utilizeze diferitele instrumente de investigaţie puse la dispoziţie de lege pentru a preleva probele care sa demonstreze încălcarea - inclusiv din perspectiva modalităţii concrete de realizare, faptă unică sau faptă continuă, complexă, a părţilor între care se realizează în fapt înţelegerea şi a modului concret în care se realizează aceasta între părţile respective, a duratei certe, ulterior fiind întocmit raportul de investigaţie care conţine descrierea detaliata a practicii anticoncurenţiale analizate in timpul investigaţiei (inclusiv din prisma autorilor acesteia), cu propunerea adresata organului de deliberare si de decizie al autorităţii (Plenul Consiliului Concurentei) de a se retine încălcarea legii si sancţionarea întreprinderilor implicate.

Prin raportare la cele menţionate, este limpede ca autoritatea de concurenta nu poate deţine şi nici nu are obligaţia ca, la momentul declanşării investigaţiei, sa aibă o viziune completă asupra tuturor detaliilor privind valenţele anticoncurenţiale interzise expres de prevederile art. 5 din lege.

Pe cale de consecinţă, Consiliul Concurentei a declanşat in mod legal investigaţia, prin ordinul contestat, in baza indiciilor deţinute la acel moment.

Recurenta critică legalitatea Ordinului 318/2009, prin prisma neindicării fiecăruia dintre posibilii participanţi la înţelegea anticoncurenţială vizată de ordinul de declanşare a investigaţiei şi susţine argumentele jurisprudenţiale prezentate în cauza CJUE cu nr. C-94/00, Roquette Freres S.A. vs Comisia, dar aceste argumente trebuie reevaluate prin perspectiva normelor comunitare, cât şi a cadrului legal, în materie anticoncurenţială şi care permit nu numai investigarea preliminară, dar şi realizarea unor investigaţii asupra faptelor susceptibile de a leza mediul concurenţial .

Totodată, astfel cum indică şi reclamanta, elementele ordinului de începere a investigaţiei, pe care aceasta le discerne pornind de la jurisprudenţa CJUE, exteriorizată în cauza C-94/2000, sunt aplicabile în ipoteza unei investigaţii iniţiate in personam, iar în speţă investigaţia a fost iniţiată în vederea verificării existenţei unor practici comerciale anticoncurenţiale privind produse, fără a exista, la acel moment, elemente de determinare a furnizorilor acestora.

Pe de altă parte, este de menţionat şi faptul că, deşi recurenta se consideră lezată, prin emiterea acestui ordin şi începerea investigaţiei, legislaţia aplicabilă în materie îi conferă suficiente garanţii, începând cu comunicarea ordinului (chiar recurenta precizând momentul la care i-a fost comunicat ordinul, moment la care a dobândit calitatea de persoană investigată, potrivit legii), cu posibilitatea de a solicita şi a fi audiată şi respectiv obligaţia de a a-i fi comunicat raportul asupra investigaţiei, anterior luării vreunei măsuri de restabilire a mediului concurenţial, iar în speţă nu se constată a fi încălcate normele ce reglementează aceste garanţii .

Ca urmare, nu poate fi reţinută încălcarea dreptului la apărare, respectiv lezarea principului protecţiei împotriva investigaţiilor arbitrare, atât timp cât procedura urmată şi actele emise în cursul acesteia respectă normele comunitare şi respectiv, cadrul legal, argumentele jurisprudenţiale prezentate fiind examinate raportat la specificul speţei şi la ansamblul legislaţiei în materie de concurenţă .

Recurenta susţine aplicarea principiului protecţiei împotriva investigaţiilor arbitrare, cu trimitere la jurisprudenţa comunitară (Hotărârea din 3 septembrie 2009, Cauzele conexate C-322/07 P, C-327/07 P şi C-338/07 P), dar fără a exista o legătură între actele supuse analizei de legalitate şi conduita părţilor în cadrul investigaţiei, premisele în fapt şi în drept examinate de către CJUE şi indicate în considerentele acelei hotărâri fiind cu totul altele .

|Curtea reţine că încălcarea acestui principiu, în cursul unei investigaţii concrete, cum este cea dedusă judecăţii, nu poate face obiectul unor critici formale, inclusiv cele ce vizează incriminarea, fără a se preciza informaţiile şi datele concrete (chestionare, contracte şi anexele acestora, evidenţe contabile, etc.) solicitate de către investigatori, anterior momentului comunicării raportului, către recurentă .

Recurenta nu prezintă asemenea critici şi nu justifică eventuale vătămări cauzate de furnizarea unor informaţii concrete, iar pe de altă parte, verificarea practicilor furnizorilor de produse pe piaţa alimentară din România se realizează, în principiu, prin verificarea documentelor justificative ce stau la baza înregistrărilor contabile, conform art. 6 din Legea 82/1991 şi care sunt supuse unor reguli speciale de arhivare şi acces .

În ceea ce priveşte cauza C-247/14 şi argumentele de încălcare a principiului protecţiei împotriva investigaţiilor arbitrare, decurgând din viciile motivării unei solicitări de informaţii, acestea vizează procedura preliminară investigaţiei şi efectele motivării viciate asupra dreptului întreprinderilor de a evita autoincriminarea.

Singura critică a legalităţii ordinului de începere a investigaţiei derivă din faptul că ambelor entităţi li s-a solicitat numeroase informaţii cu privire la activitatea lor, în relaţie cu anumite entităţi (critică formală, neindividualizată asupra pretinselor încălcări ale dreptului la apărare); pe de altă parte, trebuie reţinut că CJUE a reţinut că decizia insuficient motivată a fost adoptată la o dată la care se putea prezenta, cu mai multă precizie, suspiciunile de încălcare, ce planau asupra întreprinderilor în cauză, aspecte ce nu pot fi reţinute în speţă, raportat la data emiterii ordinului de începere a investigaţiei .

Pe de altă parte, trebuie avut în vedere faptul că recurentei i-a fost comunicat ordinul (după cum menţionează, la doi ani, după începerea investigaţiei), iar de la acel moment, potrivit legii, a dobândit calitatea de persoană investigată, iar pentru perioada anterioară nu a justificat în mod concret existenţa unor vătămări, ca urmare a furnizării informaţiilor solicitate .

Susţinând nelegalitatea Ordinului de conexare nr. 856/18.07.2012, în cadrul motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta prezintă considerentele instanţei de fond şi reia criticile de nelegalitate, indicând, ca normă de drept material încălcată, doar prevederile art. 42 (în primă teză) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al C. civ., aprobat prin Ordinul 102/2012, potrivit căruia "Pentru o mai bună administrare a activităţii Consiliului Concurenţei, la propunerea raportorului, o investigaţie poate fi conexată la o altă investigaţie anterioară, atunci când între acestea există o strânsă legătură de părţi, obiect şi cauză, investigaţiile vizând fapte ale aceloraşi întreprinderi/asociaţii de întreprinderi sau împreună cu altele ori fapte care denotă aceeaşi rezoluţie contravenţională".

Este de menţionat faptul că, din cuprinsul acestui ordin se menţionează că este emis în temeiul Hotărârii Plenului Consiliului Concurenţei din 17.07.2012, privind conexarea celor patru investigaţii (pct. 5 din expunerea motivelor).

Or acestei hotărâri îi sunt aplicabile prevederile art. 9 lit. b) din regulamentul mai sus menţionat, în condiţiile în care a fost adoptată în îndeplinirea atribuţiei de examinare a propunerii de conexare sau disjungere a investigaţiilor.

Ca atare, prevederile art. 42 din regulament, susţinute de către recurentă nu pot fi interpretate ca reglementând o cauză de nulitate a ordinului de conexare, ca urmare a lipsei propunerii raportorului investigaţiei, în condiţiile în care actul administrativ preparatoriu este hotărârea Plenului Consiliului Concurenţei, de aprobare a propunerii.

În plus, nu poate fi reţinută nelegalitatea ordinului ca act subsecvent, sau pentru vicii de formă preluate de la ordinul de declanşare a investigaţiei, atât timp cât instanţa nu a reţinut nelegalitatea acestui act administrativ, după cum nu poate fi reţinută neîndeplinirea condiţiilor de conexitate; cu privire la acest aspect trebuie reţinut că art. 42 din regulament permite conexarea investigaţiilor în ipoteza unei strânse legături între părţi, obiect, cauză, investigaţiile vizând fapte ale aceloraşi întreprinderi sau fapte care denotă aceeaşi rezoluţie contravenţională .

Astfel cum, corect reţine instanţa de fond, conexarea constituie, în primul rând, o măsură pentru mai buna administrare şi soluţionare a investigaţiilor, iar aspectele criticate de către recurentă, diminuarea atenţiei asupra probelor prezentate şi derularea unei veritabile solicitări masive şi fără scop, a unor documente, date şi informaţii de către consiliu (fishing expedition) sunt rezultatul unei interpretări dată de către recurentă, contradictorie faţă de susţinerile acesteia ce vizează încălcarea dreptului la apărare şi dreptul de a nu se autoincrimina .

Mai mult, textul nu poate interpretat limitat, doar prin prisma întreprinderilor şi a rezoluţiei contravenţionale, atât timp cât premisa conexării este dată de existenţa unei strânse legături şi nu a unei identităţi de obiect, părţi cauză, iar măsura în sine este lăsată la aprecierea Plenului Consiliului Concurenţei, cel mai în măsură să vadă dacă conexarea este de natură să asigure o mai bună derularea a investigaţiilor .

Ca urmare, nu este necesară existenţa unei legături faptice între părţile investigate, sau a unei rezoluţii comune, fiind suficient, în aprecierea Curţii, faptul că sunt investigate suspiciuni de fapte anticoncurenţiale, de aceeaşi natură .

Recurenta formulează şi o critică generală, de nelegalitate a ordinului de începere a investigaţiei, dar şi a ordinului de conexare, susţinând încălcarea garanţiilor reglementate de art. 6 din convenţie subsumate dreptului la apărare .

Din această perspectivă, Curtea constată că, în speţă, investigaţia a fost iniţiată din oficiu şi în condiţiile în care prevederile Legii 21/1996 reglementează posibilitatea de a solicita întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi, precum şi autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale şi locale orice informaţii şi documente necesare, iar acestea pot fi folosite în scopul (sau doar pentru scopul) aplicării legislaţiei în domeniul concurenţei.

De asemenea, prin regulament se arată că inspectorii de concurenţă pot solicita informaţiile şi documentele care le sunt necesare indicând temeiul legal, scopul, termenele de transmitere a informaţiilor şi sancţiunile prevăzute de Legea concurenţei, iar întreprinderile au dreptul de a identifica, prin adresa de înaintare, motivat, datele şi documentele în care consideră că există informaţii calificate secrete de afaceri sau alte informaţii confidenţiale; de asemenea, întreprinderea poate susţine caracterul protejat al unor date şi informaţii, intrând sub incidenţa confidenţialităţii legăturii dintre aceasta şi avocatul său; de menţionat faptul că, în examinarea legalităţii ordinului de începere a investigaţiei, s-a reţinut deja faptul că recurenta a avut la îndemână toate garanţiile prevăzute de lege, în cursul investigaţiei .

Este de menţionat faptul că această critică, comună actelor administrative contestate, pleacă de la aceeaşi susţinere a caracterului "clandestin" al investigaţiei, derulată cel puţin doi ani, fără a fi informată recurenta; trebuie menţionat, de asemenea, faptul că această critică a fost examinată în cuprinsul considerentelor anterioare, privind legalitatea ordinului de începere a investigaţiei .

Recurenta arată că nu i-au fost comunicate cele două ordine, astfel nefiind legal informată asupra investigaţiei, nu a avut posibilitatea de a se apăra în cursul investigaţiei, fiind încălcată şi prezumţia de nevinovăţie, în condiţiile în care, anterior susţinerii punctului său de vedere în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, preşedintele C. civ. a afirmat în presă faptul că, în cazul acestei investigaţii se vor acorda sancţiuni .

Din această perspectivă, din lecturarea articolului postat online pe site-ul www.x.ro, rezultă că autorul articolului a trecut prin propriul filtru declaraţiile Preşedintelui Consiliului Concurenţei, susţinute cu ocazia unui seminar de la Sinaia din data de 04.10.2014, reţinând că acesta ar fi susţinut că un număr de 26 de companii din sectorul de retail, printre care D., G., K. şi furnizorii lor, vor fi sancţionaţi de Consiliul Concurentei pentru încălcarea legislaţiei din domeniu în cazul promoţiilor.

În privinţa acestor susţineri textul nu este prezentat ca un citat, ci ca o concluzie a autorului articolului, astfel că modalitatea exactă în care s-a exprimat Preşedintele Consiliului este incertă.

De asemenea, va mai observa Curtea că reclamanta a omis să indice şi expunerea ulterioară a autorului articolului, care arată că potrivit Preşedintelui C. civ., "Direcţia de investigaţie a propus amendă pentru toate cele 26 de companii anchetate în acest caz. Audierea lor va avea loc pe 23 octombrie, iar Consiliul Concurenţei va lua o decizie finală în noiembrie".

Aşadar, din lecturarea articolului, în întregime, nu rezultă teza acreditată de reclamantă, cu privire la aceea că Preşedintele Consiliului ar fi susţinut că decizia de amendare ar fi fost deja luată, ori că amendarea acesteia ar putea fi impusă celorlalţi membri ai Consiliului ci, dimpotrivă, faptul că s-a propus amendarea, iar Consiliul Concurenţei va lua o decizie.

Or, această concluzie susţine întocmai apărarea invocată de pârât prin întâmpinare, în sensul că exprimarea unei opinii, în cadrul unui seminar de specialitatea, asupra concluziilor preliminare din raportul de investigaţii, nu echivalează cu o antepronunţare cu privire la conţinutul Deciziei finale, care după cum a declarat Preşedintele S., urma a fi adoptată ulterior şi ca atare, nu poate fi reţinută nesocotirea dreptului său la apărare .

Critica privind nulitatea deciziei ca urmare a nerespectării prevederilor referitoare la compunerea Plenului Consiliului Concurenţei, este nefondată .

Prima instanţă reţine că Decizia nr. 13 a Consiliului Concurenţei a fost adoptată la data de 14.04.2015, astfel că sunt aplicabile dispoziţiile legale în vigoare la această dată, respectiv dispoziţiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, rep., potrivit cărora "(1) Consiliul Concurenţei îşi desfăşoară activitatea, deliberează şi ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia, şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi".

Reclamanta a invocat faptul că decizia a fost adoptată cu votul a 4 membri ai Plenului, în condiţiile în care audierile au avut loc în prezenţa a 5 membri, unul dintre cei 5 decedând în intervalul dintre data audierii şi data adoptării deciziei, iar în aplicarea art. 488 alin. (1) pct. 8 susţine faptul că deşi dezbaterile au avut loc într-o anumită compunere, decizia a fost adoptată într-o altă compunere, cu nerespectarea cvorumului legal la adoptarea hotărârii.

Observând prevederile art. 19 alin. (1) din Legea 21/1996, mai sus citate, Curtea constată că sunt reglementate cerinţe de quorum, reglementându-se numărul minim de membri necesari, pentru ca membrii C. civ. să poată adopta în mod valabil o decizie, la un număr de 3 membri (prin sintagma "se întruneşte în mod valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de trei dintre aceştia) .

Iar cerinţele de quorum au fost respectate la adoptarea deciziei contestate .

În plus, potrivit textului art. 19 alin. (1) din Legea 21/1996, votul este valabil exprimat, la adoptarea hotărârilor, în prezenţa majorităţii simple (textul utilizând formula "şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi").

Şi cerinţele de majoritate au fost respectate la adoptarea deciziei contestate (în speţă, pe lângă exprimarea valabilă şi conformă majorităţii simple, a votului, existând o unanimitate a voturilor, în sensul aplicării sancţiunilor.

Au fost invocate, în acest sens, dispoziţiile Ordinului nr. 101/2012, privind Regulamentul de organizare a Consiliului şi Ordinul nr. 789/2011, privind Regulamentul de audieri.

Este de menţionat şi faptul că Regulamentul de organizare şi funcţionare - Ordinul nr. 101/2012 a fost modificat abia ulterior, în septembrie 2015, prin Ordinul nr. 512/2015, prin care s-a prevăzut că art. 62 alin. (5) din ordinul nr. 101/2012 se modifică în sensul că "Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi, dintre care unul trebuie să fie preşedintele sau reprezentantul său desemnat".

În perioada de emitere a deciziei contestate aşadar, la 14.04.2015, exista o dispoziţie la nivel de act normativ de rang superior - Legea nr. 21/1996, modificată prin O.U.G. nr. 77/2014- care prevedea un cvorum valabil în prezenţa a cel puţin 3 membri ai plenului şi o dispoziţie din legislaţia secundară, în sensul că pentru întrunirea cvorumului era necesară prezenţa a 5 membri.

Înalta Curte va reţine că în caz de conflict dintre norma de rang inferior şi cea de rang superior, în executarea căreia a fost dată prima, se aplică cu prioritate actul normativ de rang superior.

De asemenea, Decizia a fost adoptată în unanimitate, astfel că şi condiţia de a se hotărî în majoritate a fost îndeplinită.

În ceea ce priveşte faptul că la audierile din 23.10.2014 au participat 5 membri, iar până la deliberare unul dintre aceştia a decedat, astfel că ar fi trebuit reluate dezbaterile, Curtea va constata că potrivit Ordinului nr. 789/2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor, procedura audierilor nu este obligatorie pentru adoptarea valabilă a deciziilor.

Astfel, se constată că art. 1 din Regulament "(1) Preşedintele Consiliului Concurenţei, după primirea raportului de investigaţie, decide dacă este necesară organizarea de audieri pentru dezbaterea acestuia. Dacă nu este decisă organizarea de audieri, se va solicita părţilor implicate, odată cu trimiterea raportului de investigaţie, ca, în termen de cel mult două săptămâni de la primirea raportului, să comunice dacă doresc ca raportul să fie dezbătut în cadrul unei audieri. Dacă părţile optează pentru organizarea de audieri, preşedintele Consiliului Concurenţei va fixa data la care acestea vor avea loc".

Nefiind vorba despre o procedură obligatorie, redesfăşurarea acesteia nu este de natură a reprezenta viciu de nelegalitate a deciziei contestate.

Curtea va observa, suplimentar, că Ordinul nr. 789/2011 nu prevede menţiuni cu privire la numărul membrilor care trebuie să participe la audieri şi nici cu privire la faptul că componenţa completului constituit cu ocazia audierilor trebuie să fie identică cu componenţa completului care pronunţă decizia finală;în mod similar, nu poate fi reţinută nerespectarea principiului continuităţii completului de judecată, reglementat de art. 19 şi art. 214 noul C. proc. civ., precum şi de art. 11 din Legea 304/2004 .

Trimiterea pe care o realizează recurenta, la prevederile art. 28 din Legea 554/2004 (normă ce stabileşte raporturile dintre norma derogatorie şi cea de drept comun) nu pot avea ca efect, aplicarea principiilor procesului civil, în materia administrativă a investigării practicilor anticoncurenţiale .

Sunt relevante şi dispoziţiile art. 14 din regulament, indicate chiar de reclamantă, care prevăd că "Deciziile asupra cazului se iau cu majoritatea de voturi ale membrilor Plenului Consiliului Concurenţei sau, după caz, ale membrilor comisiei, preşedintele de şedinţă formulând ultimul punctul său de vedere".

În speţă, decizia a fost adoptată într-o altă zi decât cea în care s-au încheiat dezbaterile cu majoritatea de voturi ale membrilor Plenului Consiliului Concurenţei, astfel că nevalabilitatea deciziei pe acest aspect nu a fost în mod valabil invocată de reclamantă.

În ceea ce priveşte nerespectarea procedurii de întocmire imediată a minutei, de contrasemnare a acesteia de către toţi membrii prezenţi, va fi reţinut de asemenea faptul că procedura în faţa Consiliului este una administrativă, fără a deţine şi valenţele unei proceduri jurisdicţionale (cum a reţinut Curtea Constituţională prin Decizia nr. 844/2009) astfel încât garanţiile oferite cu analizării rapoartelor de investigaţie nu sunt similare cu cele avute în vedere în procedura jurisdicţională sau judecătorească, tocmai prin prisma faptului că actele emanând de la acesta sunt supuse contestării la o instanţă, care va putea reevalua toate aspectele soluţionate, fiind astfel asigurate toate garanţiile părţii în legătură cu soluţionarea imparţială a cererilor sale.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte observă că normele de procedură civilă, pe care reclamanta încearcă să le aplice prin asemănare, nu sunt incidente speţei de faţă, lipsa unei minute de amânare a pronunţării şi pronunţarea deciziei în lipsa unuia dintre membrii completului care a participat la audiere nefiind sancţionate cu nulitatea actului administrativ.

Mai mult, Înalta Curte va observa că nici în cazul în care cel de-al 5-lea membru, care a decedat până la pronunţarea deciziei de către Plen, ar fi fost prezent la deliberare dar nu ar fi semnat decizia, tot nu s-ar putea invoca nulitatea actului, care prin însuşirea de către 4 membri întruneşte unica condiţie de valabilitate prevăzută de lege în acest sens.

Pe cale de consecinţă, constatând că în speţă dispoziţiile art. 19 alin. (1) din legea nr. 21/1996, rep. au fost respectate, Înalta Curte va respinge critica drept nefondată.

Recurenta susţine şi aplicarea greşită a legii noi, care reglementa modul de constituire a quorumului şi susţine că aceasta nu era aplicabilă, în condiţiile în care dezbaterile şi retragerea spre deliberare asupra soluţiei, s-au realizat conform legii vechi.

Prima instanţă a reţinut că textul de lege aplicabil cauzei este cel în vigoare la momentul deliberării, respectiv art. 19 alin. (1) din Legea 21/1996, cu modificările aduse prin O.G. nr. 12/2014 şi O.U.G. nr. 77/2014 .

Observând aceste considerente şi fără a ne preocupa de susţinerile intimatei privind modul de aplicare a legii noi, trebuie reţinut, în primul rând, faptul că principiul "tempus regit actum", vizează conflictul normelor în timp, în activitatea procesuală şi nu în cea administrativă .

În cel de al doilea rând, O.U.G. nr. 77/2014 nu constituie noi norme de procedură, în accepţiunea art. 24 noul C. proc. civ., ci urmăreşte simplificarea normelor şi accelerarea procesului decizional (expunerea de motive a actului normativ, lit. c) din cadrul Secţiunii a II a, "Motivele emiterii prezentului act normativ"), iar "modificările şi completările ce se propun a fi aduse Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 240 din 3 aprilie 2014, cu modificările şi completările ulterioare, vizează, printre altele şi eficientizarea activităţii Consiliului Concurenţei, prin raportare la gradul de încărcare al fiecărui membru al plenului".

Un ultim argument trebuie reţinut din modificarea condiţiilor de quorum şi majoritate, la adoptarea hotărârilor unui organ administrativ de tip colegial; întrucât aceste modificări vizează participarea la şedinţa organului colegial, precum şi condiţiile de valabilitate a voturilor exprimate de către fiecare membru al acestui organ, norma intrată în vigoare (şi care, în esenţă, vizează atribuţiile organului colegial) este de imediată aplicare.

Astfel, Ordonanţa de urgenţă nr. 77 din 3 decembrie 2014 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, a intrat în vigoare de la 09 decembrie 2014, prin publicarea în Monitorul Oficial, Partea I nr. 893 din 09 decembrie 2014, dată la care s-a întrunit Plenul C. civ.

Este adevărat că, în forma anterioară, art. 19 alin. (1) din Legea 21/1996 reglementa în sensul că Plenul Consiliului Concurenţei se întrunea valabil în prezenţa majorităţii membrilor săi şi adopta hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi.

Dar în forma în vigoare la data de 9 decembrie 2014, conform O.U.G. nr. 77/2014, Plenul Consiliului Concurenţei se întrunea valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia, şi adopta hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi.

Este de menţionat faptul că recurenta invocă şi necorelarea existentă între regulament şi Legea 21/1996, cu privire la quorum şi vot, trebuie reţinut că, în ipoteza existenţei unor necorelări între legislaţia primară şi cea secundară, se aplică în mod direct legislaţia primară, astfel cum a fost anterior prezentată .

Din perspectiva aceluiaşi motiv de casare, recurenta invocă şi încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996, arătând că nu există noţiunea de "complex de fapte anticoncurenţiale" în legislaţia concurenţei, dar şi că instanţa de fond nu a realizat verificarea îndeplinirii în mod cumulativ a elementelor constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 .

Este de menţionat faptul că, în esenţă, art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 interzice anumite înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele ce urmăresc finalităţile prevăzute la lit. a)-e).

Prim instanţă examinează reperele de reglementare şi jurisprudenţiale în materia înţelegerilor verticale, verifică întrunirea elementelor constitutive ale acordului anticoncurenţial şi examinează în concret încălcările de gen RPM şi clauza Promo, intervenite pe parcursul perioadei 2005-2009, în relaţiile dintre recurenta furnizor şi beneficiarul său, verificând probele administrate, cât şi standardul de probă aplicabil, iar din prezentarea exhaustivă a stării de fapt, precum şi a considerentelor privind contravenţiile reţinute, gravitatea, susţinerile privind beneficiul exceptării individuale, criteriile de individualizare a sancţiunii, reies argumentele privind întrunirea elementelor constitutive ale contravenţiei, chiar dacă acestea nu sunt în mod explicit şi formal examinate de către prima instanţă .

Mai mult, fundamentul aplicării contravenţiei, în speţă, este constituit de încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996, rezultând în mod explicit faptele ce constituie contravenţie, modalitatea subiectivă de săvârşire a acestora, precum şi efectele păgubitoare asupra menţinerii concurenţei, dar şi asupra unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor (faptele constând în realizarea unor înţelegeri privind impunerea preţului de revânzare, RPM, precum şi fixarea indirectă a preţurilor de vânzare, clauza PROMO, având un temei contractual în relaţia furnizor-beneficiar, circumstanţiate de durata aplicării acestor înţelegeri).

Recurenta critică, sub aspectul primei fapte (înţelegerea de stabilire a preţului de revânzare la raft, în continuare RPM), faptul că C. civ. nu a identificat niciun formular circulat între părţi, prin care să fie menţionat un preţ fix, realizând o diferenţă de ordin terminologic între expresiile "preţ recomandat", "preţ recomandat de vânzare", preţ de vânzare propus sau recomandat" (acele formulare fiind reţinute de către C. civ., ca prezentând un preţ recomandat) şi "preţ inserţie în revistă", "preţ vânzare" (acele formulare fiind prezentate de către consiliu ca prezentând un preţ fix, stabilit conform RPM).

Dar o examinare a modului de formulare a preţurilor, a expresiilor utilizate în cuprinsul formularelor de tip ofertă, nu se realizează în mod singular, prin analiza semică sau semantică a expresiilor utilizate, omiţând cadrul contractual existent între recurenta furnizor şi beneficiarul său şi care prevede, la art. 1 din contractul de furnizare, vânzarea de către furnizor a bunurilor, la preţurile agreate de către părţi şi în condiţiile stabilite de către cei doi, dar şi art. 5 din acelaşi contract, care prevede o situaţie specială. a articolelor listate în publicaţia cumpărătorului şi care vor avea preţuri speciale, agreate de părţi .

Or, terminologia utilizată în cuprinsul formularelor circulate între părţi se raportează, în mod necesar la sensul atribuit în general clauzelor şi expresiilor utilizate în contract; ori, din acest punct de vedere, preţul este fie cel "agreat" de către părţi, fie cel "special şi agreat de către părţi".

Mai mult, criticând motivarea C. civ., recurenta omite faptul că, în stabilirea încălcărilor, consiliul nu se limitează doar la diferenţelor de ordin terminologic ci fac trimitere la sensul general al expresiilor utilizate de profesionişti, dar şi la acceptarea preţurilor mai mici faţă de preţurile de listă, în cadrul promoţiilor, rezultată din necontestarea formularelor de promoţie, ce indicau în mod expres preţul de revânzare .

Ca atare, nu pot fi reţinute susţinerile recurentei privind existenţa unui preţ recomandat şi cele privind inexistenţa unui plan comun între furnizor şi beneficiar, prin care să se urmărească afectarea mediului concurenţial .

Recurenta susţine şi existenţa unei cauze de exceptare, în condiţiile în care susţine că mecanismul contractual ar trebui interpretat ca o recomandare a preţului, practică exceptată şi reaminteşte şi că recurenta nu avea puterea economică de a influenţa comportamentul beneficiarului .

Aceste susţineri, supunându-se regulilor de probaţiune prevăzute de art. 5 alin. (5) din Legea 21/1996, sunt, în primul rând, infirmate de regimul contractual al preţului "agreat de către părţi", ceea ce impune un acord de voinţă asupra preţului stabilit sau propus; cum s-a reţinut anterior, nu există un preţ "recomandat", la fel cum nu poate fi reţinut un comportament independent al beneficiarului, în raport de cadrul contractual existent între cele două părţi .

De asemenea, în privinţa acordului de voinţă (oferta urmată de acceptare, susţinută în mod teoretic de către recurentă, urmare a existenţei formularelor nesemnate pentru beneficiar) cu privire la preţul stabilit sau "agreat" de către părţi, prima instanţă a avut, în mod corect, în vedere acordul privind termenii de comercializare, conform căruia lista de preţuri intră în vigoare după 7 zile de la acceptarea ei, reducerea preţurilor intră în vigoare a doua zi de la comunicarea ei, instituirea termenului de 30 zile, de schimbare a listei de preţuri în reclamă .

Observând susţinerile recurentei privind cota de piaţă a sa, precum şi a beneficiarului său (de natură să constituie o exceptare de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996), Înalta Curte menţionează, în primul rând, faptul că înţelegerile anticoncurenţiale care privesc preţuri intră sub incidenţa art. 5 din Legea concurenţei chiar dacă sunt îndeplinite condiţiile privind nedepăşirea plafonului din cifra de afaceri, aferentă exerciţiului financiar precedent celui recurgerii la comportamente susceptibile de a fi încadrate ca practici anticoncurenţiale şi cota totală de piaţă a celor angajaţi în aceste practici .

Pe de altă parte, cele două condiţii sunt cumulative, neputând fi reţinută doar cota de piaţă, fără verificarea plafonului .

Astfel, aceste termene şi condiţii sunt în măsură să excludă aserţiunea recurentei, în sensul inexistenţei acceptării preţurilor, dar şi a unui comportament independent al părţilor contractante (reţinut judicios de către instanţa de fond ca fiind convergente în vederea îndeplinirii scopului protejat de art. 5 din Legea 21/1996).

Or, aceste conduite convergente există, chiar dacă, astfel cum s-a menţionat anterior, în analiza motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., recurenta a dovedit că au existat obiecţiuni formulate de către recurentă, în faza precontractuală, de negociere a clauzelor contractului de furnizare, iar una dintre obiecţiuni vizează eliminarea clauzei PROMO, pct. 5.10 din contract; dar contractul este semnat în forma ce include şi clauza PROMO, fără a mai exista alte indicii privind limitarea angajamentului contractual, la forma anexată de către recurentă, e-mailului transmis . Ca atare, nu poate fi reţinută jurisprudenţa ICCJ, privind efectele semnării cu obiecţiuni a contractului, atât timp cât contractul nu prezintă o anexă privind obiecţiunile formulate (conform corespondenţei electronice, dar şi înscrisului prezentat la dosar fond, obiecţiunile fiind sistematizate, şi formulate într-o manieră specifică contractului de furnizare, dar în cuprinsul acestui contract, cu semnături se regăseşte varianta originală; de asemenea, nu poate fi reţinută existenţa acestor obiecţiuni sub forma unui act adiţional la contract, întrucât nu au număr de înregistrare şi nu sunt ataşate contractului de furnizare, sub forma actului adiţional).

În plus, conform pieselor dosarului, recurenta a înaintat contractul de furnizare în forma sa iniţială şi doar ulterior comunicării raportului de investigaţie, a prezentat corespondenţa electronică şi a adus la cunoştinţă forma şi existenţa obiecţiunilor, fără a avea un număr de înregistrare dat de părţile contractante, respectiv fără a fi preluate în conţinutul contractului .

Este de reţinut şi faptul că recurenta tinde să critice conţinutul întâmpinării C. civ., depusă în procedura de judecată în primă instanţă, reiterând faptul că a semnat cu obiecţiuni contractul şi reluând motivele cererii de chemare în judecată, în ceea ce priveşte perioada de derulare a contractului, între părţi, insistând, în recurs, asupra suportului probatoriu oferit C. civ., dar şi asupra faptului că, partea co-contractantă nu a fost sancţionată .

Aceste susţineri vizează reţinerea stării de fapt de către Consiliul Concurenţei, precum şi modul de apreciere a probatoriului administrat, fiind de natură să pună în discuţie legalitatea actului administrativ sancţionatoriu, dar recurenta le formulează într-o cale extraordinară de atac şi în susţinerea unui motiv de casare bine determinat, omiţând, totodată, să formuleze critici asupra considerentelor instanţei de fond, ce sprijină legalitatea soluţiei pronunţate .

Aceasta cu atât mai mult, cu cât recurenta reia cererea de chemare în judecată (lit. d) - dosar fond), în ceea ce priveşte suprapunerea promoţiilor, conform situaţiei prezentate în Anexa 21 a cererii de chemare în judecată şi concluzionând în sensul că nu a acceptat şi nu a implementat presupusele clauze anticoncurenţiale şi susţinând omisiunea instanţei de a lua în considerare existenţa unor promoţii în paralel, susţinând existenţa unui grad de suprapunere de 91%; este de menţionat faptul că prima instanţă nu a reţinut relevanţa, pertinenţa şi concludenţa înscrisurilor probatorii prezentate .

Cu privire la standardul de probă, Înalta Curtea urmează să reţină aplicarea art. 5 alin. (5) din Legea 21/1996, normă potrivit căreia "sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenţei. Întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate".

În raport de textul menţionat, revine autorităţii competente să examineze actele şi faptele care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, sarcina probei .

Cu atât mai mult, conform principiilor jurisprudenţiale comunitare, acest standard de probă trebuie menţinut, atunci când există divergenţă în ceea ce priveşte existenţa unei încălcări a normelor de competenţă (C-185/95, Baustahlgewebe GmbH vechiul Commission of the European Communities).

Rezultă de asemenea, în privinţa sancţiunilor pecuniare aplicate în materie de concurenţă, date fiind natura încălcărilor, natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, faptul că acestea reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie prevăzută la art. 6 par. 2 (C-185/95, C -235/92, Montecatini SpA vs. Comisia).

Din principiul aplicării prezumţiei de nevinovăţie, în cursul investigării presupuselor încălcări ale normelor de concurenţă, rezultă că autoritatea este obligată să probeze existenţa încălcărilor (cauzele conexate C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P, C-219/00 P, Aalborg Portland şi alţii vs Comisia, C-413/08 P, Lafarge S.A. vs Comisia) că orice dubiu profită întreprinderii investigate, astfel cum arată recurenta (cauzele conexate T-67/00, T-68/00, T-71/00, T-78/00, JFE Engineering, C-3/06 P, Groupe Danone vs Comisia), dar şi că autoritatea trebuie să ţină cont şi de elementele dezincriminatoare dovedite în cadrul investigaţiei .

Reevaluând standardul de probă, recurenta critică valoarea juridică dată de către C. civ. formularelor de promoţie (sau ordinelor de comandă, astfel cum le denumeşte recurenta), emise în derularea raporturilor juridice între părţi şi aduce în discuţie menţiunile de "preţ inserţie revistă", "preţ vânzare", versus sintagma de "preţ recomandat".

Înalta Curte constată că terminologia aplicabilă conţinutului acestor înscrisuri a fost examinată anterior (în examinarea criticilor privind RPM), reţinându-se că efectele acestora trebuie stabilite prin raportare la clauzele contractuale, precum şi la înţelesul termenilor utilizaţi, reţinându-se existenţa înţelegerii anticoncurenţiale .

Recurenta prezintă şi o altă critică generică, privind definirea conceptului de piaţă relevantă (preluată ca atare din cuprinsul cererii de chemare în judecată, dosar fond), fără a face referire la considerentele instanţei de fond ce vizează lipsa unei vătămări decurgând din eronata definire a pieţei relevante .

Pe de altă parte, recurenta tinde să excludă prima faptă anticoncurenţială (RPM), luând în considerare caracterul de piaţă cash&carry, dat inconsecvent de către C. civ. în cuprinsul deciziei sancţionatorii (chiar şi recurenta indicând paragrafele din decizie ce apar a fi contradictorii).

Dar prima instanţă a reţinut, pe lângă lipsa unei vătămări decurgând din nedefinirea corectă sau suficientă a pieţei relevante, prin decizia sancţionatorie şi faptul că definirea exactă a pieţei relevante nu este un element esenţial pentru stabilirea existenţei unei înţelegeri verticale referitoare la preţ.

Înalta Curte reţine şi faptul că este cert că scopul înlăturării practicilor anticoncurenţiale este cel de promovare a intereselor consumatorilor, iar una dintre aceste practici constă în stabilirea preţului de cumpărare sau de vânzare, în mod direct sau indirect; pe de altă parte, recurenta indică rolul consumatorului dar omite considerentele instanţei de fond privitoare la faptul că înţelegerea privind impunerea preţului de revânzare este prezumată ca restrângând concurenţa şi astfel, intrând sub incidenţa art. 101 TFUE, conform Orientărilor Comisiei .

Cu privire la greşita aplicare a legii contravenţionale mai favorabile, urmează a fi reţinută jurisprudenţa comunitară potrivit căreia "principiul neretroactivităţii legii penale, prevăzut ca un drept fundamental de art. 7 din CEDO, constituie un principiu general al dreptului comunitar care trebuie respectat atunci când sunt aplicabile amenzi pentru încălcarea normelor de concurenţă şi care presupune ca amenzile impuse să corespundă celor în vigoare la momentul săvârşirii încălcării".

Observând criticile formulate de către recurentă, privind aplicarea atât a normei în vigoare la data săvârşirii contravenţiei, cât şi a Instrucţiunilor din 2004 privind individualizarea sancţiunilor .

Cu privind la legea contravenţională mai favorabilă, se reţine că, prin actul administrativ sancţionator se precizează că individualizarea sancţiunii se realizează potrivit dispoziţiilor art. 53 şi 55 din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data adoptării deciziei, respectiv 14.04.2015) şi a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor, aprobate prin ordinul 420/02.09.2010 şi publicate în Monitorul Oficial nr. 638/10.09.2010.

Sunt incidente prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţia României republicată, potrivit cărora "legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile".

Existând, în cazul conflictului de aplicare în timp a normei contravenţionale, regula "tempus regit actum", dar şi regula activităţii normei, cu excepţia privind legea penală sau contravenţională mai favorabilă.

Iar din considerentele instanţei de fond rezultă regula de soluţionare a conflictului de aplicare în timp a normei, în favoarea normei în vigoare la data săvârşirii abaterilor contravenţionale (inclusiv a instrucţiunilor de individualizare a sancţiunii), dar, în verificarea criticilor privind aplicarea greşită a legii, prin actul administrativ sancţionatoriu, prima instanţă a verificat şi care este legea mai favorabilă, în raport de circumstanţele speţei (citând, în acest sens, considerentele Deciziei CCR. nr. 101/2013).

În acest sens, reţine prima instanţă faptul că diferenţa între cele două reglementări constă în posibilitatea de a aplica o amendă mai mică de 0,5%, pentru fapte de gravitate mică, recunoscută de legea veche (şi susţinută de către recurentă).

Dar, pe când recurenta tinde spre o aplicare abstractă a cotei 0,5% pentru abateri de gravitate mică, chiar şi fără circumstanţe atenuante, prima instanţă reţine că această ipoteză nu este incidentă în speţă, atât timp cât posibilitatea coborârii cuantumul amenzii sub 0,5% nu este incidentă în speţă şi că, în această situaţie legea mai favorabilă este legea nouă reglementează o circumstanţă atenuantă (recunoaşterea faptei, reţinută în individualizarea sancţiunii de către C. civ., prin actul administrativ sancţionatoriu şi care a determinat în mod concret cea mai mare reducere a nivelului de bază).

Iar aceste considerente sun corecte .

Potrivit dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) şi art. 52 din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data săvârşirii faptei, respectiv până la 31.12.2008), încălcarea art. 5 alin. (1) se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, urmând ca individualizarea sancţiunii să se facă ţinând seama de gravitatea şi durata faptei şi a consecinţelor sale asupra concurenţei, sancţiunile fiind gradate pe tranşe, prin Instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei.

Conform dispoziţiilor art. 53 alin. (1) lit. a) şi art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data pronunţării deciziei, respectiv 14.04.2015), încălcarea art. 5 alin. (1), cu intenţie sau din neglijenţă, se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, urmând ca individualizarea sancţiunii să se facă ţinând seama de gravitatea şi durata faptei; prin instrucţiuni adoptate de Consiliu se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora.

Ca element de noutate faţă de vechea reglementare, art. 55 alin. (2) prevede că, în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 53 alin. (1), dacă, după primirea raportului de investigaţie şi exercitarea dreptului de acces la dosar, în condiţiile art. 43 sau în cadrul audierilor, întreprinderea recunoaşte în mod expres săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii ce duc la înlăturarea cauzelor încălcării, acest fapt va fi reţinut drept circumstanţă atenuantă specială sub forma colaborării în cadrul procedurii administrative şi va determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul de bază determinat potrivit instrucţiunilor, inclusiv atunci când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege.

Cu privire la modul de individualizare a sancţiunii, dar şi în privinţa stabilirii disproporţionate a nivelului de bază al amenzii, este de menţionat faptul că recurenta critică motivarea deciziei sancţionatorii, fără a observa considerentele instanţei de fond, în cadrul cărora este examinată aplicarea Instrucţiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor.

Susţine şi necesitatea aplicării sancţiunii celei mai puţin oneroase, în condiţiile în care, pentru o faptă de gravitate mică (între 06% şi 2% din cifra totală de afaceri a contravenientului), cu durată medie (creştere de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei).

Diferenţele apar în ceea ce priveşte reţinerea circumstanţelor atenuante, în condiţiile în care, prin actul administrativ sancţionatoriu se reţin trei circumstanţe atenuante, în timp ce recurenta susţine existenţa a mai multor asemenea circumstanţe .

Dar prima instanţă a examinat circumstanţele atenuante, în totalitatea celor susţinute de către recurentă, înlăturând motivat fiecare dintre cele prezentate de către recurentă,

Iar din această perspectivă trebuie reţinut, în primul rând, faptul că prima instanţă prezintă argumentele judicioase de înlăturare a acestora, dar şi în cel de al doilea rând, faptul că deşi instanţa de fond îşi arată considerentele decisive, recurenta nu face altceva decât să reia criticile privind legalitatea individualizării nivelului de bază al amenzii contravenţionale .

Recurenta critică susţinerile intimatului, privind imposibilitatea înlocuirii amenzii cu avertismentul, sancţiune contravenţională reglementată de norma generală şi care se impune, în funcţie de gravitatea redusă a faptei, chiar dacă legislaţia specială nu o prevede .

Prima instanţă a apreciat că solicitarea de înlocuire a sancţiunii amenzii cu avertismentul, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 21/1996, precum şi la prevederile din Instrucţiunile de aplicare a legii, în forma adoptată prin Ordinul nr. 107/2004 că sancţiunea cu "avertismentul" nu poate fi aprobată, în condiţiile în care textul art. 56, 57 din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data săvârşirii faptei, reprezintă lege specială în raport de norma generală, care este O.G. nr. 2/2001, prevăzând în mod expres că pentru încălcarea art. 5 alin. (1) aplicabilă este sancţiunea amenzii, care va fi individualizată potrivit Ordinului nr. 107/2004.

Or, atâta timp cât textul face referire expresă la sancţiunea amenzii, prevăzând doar limita maximă a acesteia (10%), nu se poate susţine în mod valabil că amenda ar putea fi înlocuită cu avertismentul, cu atât mai mult cu cât metoda de determinare a cuantumului amenzii este clar reglementată prin legislaţia secundară.

Pe de altă parte, a considerat corecte apărările pârâtului, din întâmpinare, conform cărora sancţiunea avertismentului este exclusă de gradul mare de pericol social al încălcării normei de concurenţă, fiind astfel exclusă corectarea comportamentului contravenţional prin aplicarea unei sancţiuni cu caracter moral.

Înalta Curte observă că, prin dispoziţiile art. 5 din O.G. nr. 2/2001 este instituită ca primă dintre cele trei sancţiuni contravenţionale principale, avertismentul, iar criteriul de individualizare al sancţiunii aplicabile este proporţionalitatea cu gradul de pericol social al faptei săvârşite.

Potrivit art. 7 din O.G. nr. 2/2001 avertismentul se aplică în cazul în care fapta este de gravitate redusă şi se poate aplica şi în cazul în care actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiei nu prevede această sancţiune.

În doctrină (Legislaţia concurenţei. Comentarii şi explicaţii, ediţia 1, Editura C. H. Beck, 2012, ISBN 978-606-18-0025-4 Dreptul Afacerilor (C.H. BECK) - Valentin Mircea) se apreciază că sancţiunea avertismentului ar putea fi aplicabilă în materia practicilor anticoncurenţiale, doar în măsura în care acest lucru este posibil, raportat la împrejurările concrete ale cazului şi la necesitatea asigurării funcţiei punitive şi funcţiei inhibatorii (preventive) a deciziei Consiliului Concurenţei şi în baza unor criterii cum sunt cele prevăzute de art. 80 din Legea nr. 286/2009.

Înalta Curte reţine că, inclusiv în ipoteza în care ar fi admisibilă ("de plano" sau în limitele stabilite în materialul doctrinar prezentat anterior) aplicarea avertismentului, aplicând raportul între norma specială şi cea generală, aceasta nu se poate realiza echivalând terminologic "fapta de gravitate mică" a cărui regim sancţionatoriu este individualizat prin instrucţiunile menţionate la punctele anterioare, cu "gravitatea redusă", sau cu gradul de pericol social al faptei săvârşite .

Or, practicile anticoncurenţiale ce urmăresc să înfrângă principiul determinării libere a preţurilor, prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei nu pot fi reţinute ca având un grad de pericol social redus.

În plus, recurenta susţine încălcarea principiului proporţionalităţii amenzii aplicate, apreciind că trebuiau respectate prevederile art. 2 alin. (3) din Legea concurenţei şi calculul amenzii numai prin raportare la cifra de afaceri a produselor comercializate prin beneficiar, în perioada de promoţie (şi nu la cifra totală de afaceri).

Prima instanţă a reţinut că intimatul a aplicat, în limitele marjei sale de apreciere, sancţiunea în cauză, împlinindu-se efectul disuasiv urmărit de jurisprudenţa comunitară.

Aceste argumente sunt corecte .

În acest sens, Înalta Curte reţine că prevederile art. 2 alin. (3) din Legea 21/1996 impun, în cazul grupărilor de întreprinderi realizate pe cale convenţională, aplicarea legii, proporţional pentru fiecare întreprindere .

În speţă, atât din cuprinsul deciziei contestate, cât şi din cuprinsul sentinţei pronunţate în primă instanţă, nu rezultă o aplicare disproporţionată a legislaţiei concurenţei .

Pe de altă parte, trebuie observat şi faptul că, la incriminarea contravenţiei constând în încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, sancţiunea aplicabilă este amenda ce nu poate depăşi 10% din cifra de afaceri totală, realizată de întreprinderea sau asocierea de întreprinderi în anul financiar anterior sancţionării şi nu din cifra de afaceri a produselor comercializate prin beneficiar, în perioada de promoţie.

În raport de motivele de casare invocate şi având în vedere considerentele de mai sus, Înalta Curte urmează să respingă recursul declarat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1658 din 18 mai 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 martie 2022.