Regulatory refusal to suspend voting rights of indirectly held own shares: scope of administrative discretion and requirement of abuse of power under administrative litigation law

Şedinţa publică din data de 25 ianuarie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 05.08.2021 sub nr. x/2021, reclamanţii A., B. şi C. au chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea următoarelor acte administrative individuale emise de către ASF: adresa răspuns ASF nr. 6703/28.04.2021; adresa răspuns ASF nr. DG 11143/30.06.2021; obligarea ASF să constate suspendarea dreptului de vot aferent acţiunilor proprii dobândite prin interpuşi, respectiv a acţiunilor dobândite în mod indirect de către SIF Muntenia S.A.., denumită în continuare "SIF4" sau "Societatea", prin D., E., F., G., H., I., J., K. şi L.; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1380 din 8 iulie 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanţii A., B. şi C. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, astfel cum a fost modificată, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1380 din 8 iulie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs reclamanţii A., B. şi C., invocând motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenţii-reclamanţi au solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost modificată şi obligarea ASF să emită o decizie individuală prin care să dispună suspendarea de către SIF Muntenia S.A. a drepturilor de vot aferente acţiunilor SIF Muntenia S.A. pe care această societate le deţine în mod indirect prin interpuşi, fondurile de investiţii: E. (administrat de M.), K..

După ce au reluat istoricul cauzei, recurenţii-reclamanţi au formulând următoarele critici de nelegalitate:

În primul rând, sentinţa recurată încalcă normele privind neexercitarea competenţelor ASF şi refuzul nejustificat de emitere a unui act de către o autoritate publică, instanţa ignorând art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012, atunci când a soluţionat cauza exclusiv prin prisma art. 8 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004.

În acest sens, au arătat că prin notele scrise din data de 30.03.2022 şi-au întemeiat cererea şi pe art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012, ca aplicaţie specială a normei generale reprezentate de art. 8 din Legea nr. 554/2004. Acest articol prevede posibilitatea sesizării instanţei în cazul neaplicării de către ASF a dispoziţiilor O.U.G. nr. 93/2012, adică în cazul neexercitării competenţelor stabilite prin O.U.G. nr. 93/2012 de către ASF. Prevederea citată nu face referire la refuzul nejustificat în sensul stabilit de Legea nr. 554/2004, aşa încât, în cazul neexercitării competentelor de către ASF, nu este necesară demonstrarea excesului de putere, ci doar a neîndeplinirii atribuţiilor legale ale ASF şi a existentei unei vătămări, standardul legal pentru a putea apela la intervenţia instanţei fiind mai redus decât cel stabilit sub regimul de drept comun.

Au mai arătat că au expus motivele pentru care consideră că ASF refuză să îşi exercite competenţele în sensul suspendării dreptului de vot aferent acţiunilor proprii deţinute de SIF Muntenia, precum şi vătămările evidente pe care această situaţie i le produc, în calitate de acţionari ai SIF Muntenia. În această ordine de idei, votul lor în AGA este lipsit de efectele sale reale (pentru că o participaţie importantă în societate este controlată de conducerea societăţii), administratorii nu pot fi traşi la răspundere, iar conducerea lucrează în interes propriu, cheltuind banii societăţii pe pseudo-investiţii prin care se achiziţionează acţiunile SIF Muntenia cu banii societăţii şi pe comisioane plătite unor fonduri care nu fac decât să voteze în favoarea conducerii SIF-ului, în loc să facă eforturi pentru a investi banii societăţii.

În al doilea rând, chiar dacă s-ar considera că art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 nu derogă de la Legea nr. 554/2004, soluţia primei instanţe este greşită şi în ce priveşte analiza referitoare la existenţa unui refuz nejustificat din partea ASF.

Au arătat că sentinţa recurată reţine că nu ar fi dovedit existenţa unui refuz nejustificat, în condiţiile în care, formal, ASF a răspuns oferind o justificare, interpretarea dată de reclamanţi Legii nr. 31/1990 fiind "simple speculaţii", spre deosebire de interpretarea ASF care este corectă pentru că provine de la ASF (instanţa neanalizând prevederile indicate din Legea nr. 31/1990).

De asemenea, au precizat că soluţia instanţei creează şi o situaţie paradoxală, în care, pe de-o parte, ASF susţine că nu are competenţa să interpreteze Legea nr. 31/1990, iar instanţa, pe de altă parte, susţine că ASF este singura care poate interpreta legea în acest domeniu.

Recurenţii-reclamanţi au considerat că au dovedit existenţa unui refuz nejustificat în sensul Legii nr. 554/2004 pentru că au arătat, prin răspunsurile sale, că ASF şi-a încălcat competenţa stabilită prin art. 2, 3, 5 din O.U.G. nr. 93/2012, ASF fiind organismul abilitat să asigure funcţionarea corectă a participanţilor la piaţa de capital şi a pieţei înseşi, inclusiv prin asigurarea respectării de către emitenţi a Legii nr. 31/1990 pentru ţinerea adunărilor acţionarilor; le sunt vătămate drepturile subiective în calitate de acţionari SIF Muntenia şi participanţi la piaţa de capital, pentru că ASF nu intervine pentru a proteja exercitarea normală a acestor drepturi, iar interesele lor sunt nesocotite de conducerea SIF Muntenia care acţionează în interes propriu şi nu în interesul acţionarilor săi.

Mai mult, refuzul ASF de a-şi exercita atribuţiile în această situaţie, precum şi interpretarea pe care o dă Legii nr. 31/1990 pentru a-şi justifica inacţiunea, încalcă şi scopul Legii nr. 31/1990, precum şi scopul O.U.G. nr. 93/2012. ASF consideră că dacă SIF Muntenia nu deţine acţiuni la fondurile de investiţii sau la societăţile care le administrează, nu este nimic în neregulă ca fondurile respective, cu banii primiţi de la SIF Muntenia, să cumpere tot acţiuni SIF Muntenia şi apoi să voteze în AGA ca orice alt acţionar.

De asemenea, ASF consideră că nu este nimic neobişnuit în aceea că fondurile respective primesc comisioane nejustificat de mari de la societate (pentru că i-au investit banii în acţiuni SIF Muntenia), în lipsa unui randament al fondurilor, iar fondurile de investiţii votează fără excepţie în favoarea conducerii SIF Muntenia. Or, caracterul justificat sau nu al răspunsului dat de ASF şi al interpretării pe care o dă Legii nr. 31/1990 trebuia să fie verificată de către prima instanţă şi din această perspectivă, a scopului reglementărilor incidente, fiind evident că legiuitorul a urmărit să facă imposibilă exercitarea dreptului de vot în propria AGA de către o societate, direct sau prin interpuşi.

Invocând cu titlu de jurisprudenţă Decizia nr. 718/14.02.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, recurenţii-reclamanţi au susţinut că prima instanţă nu a făcut decât un control formal, procedural, al răspunsului ASF, fără să analizeze legalitatea acestuia şi conformitatea cu scopul existenţei acestei instituţii şi a legilor incidente în cauză.

În al treilea rând, instanţa a stabilit că problema supusă analizei este una de oportunitate, ASF având o largă marjă de apreciere pe care instanţa nu o poate cenzura.

Aceste considerente sunt eronate, întrucât nu este vorba de aprecierea oportunităţii luării sau nu a unei măsuri, în condiţiile în care Legea nr. 31/1990 edictează o ipoteză şi o sancţiune clare. Atunci când ipoteza legală este îndeplinită, sancţiunea suspendării dreptului de vot trebuie să fie aplicată în mod automat, neexistând o marjă de apreciere cu privire la oportunitate. Iar ipoteza pentru suspendarea dreptului de vot al acţiunilor este îndeplinită, fiind îndeplinite ipotezele art. 1031 şi 1071 din Legea nr. 31/1990.

Controlul pe care SIF Muntenia îl exercită asupra SAI-urilor care exercită voturile aferente acţiunilor SIF Muntenia deţinute de fonduri se încadrează în prevederile art. 1071 din Legea nr. 31/1990. Aplicarea art. 1071 duce la concluzia existenţei unei deţineri de acţiuni proprii de către SIF Muntenia, fiind aplicabile astfel ar. 1031 şi 105 din Legea nr. 31/1990 privind suspendarea dreptului de vot.

Dintr-o altă perspectivă (care conduce la aceeaşi concluzie de deţinere a acţiunilor proprii prin aplicarea directă a art. 1031 din Legea nr. 31/1990), acţiunile SIF Muntenia sunt deţinute de fonduri şi administrate de SAI-uri, care acţionează în nume propriu, dar pe seama SIF Muntenia.

Deţinerea acţiunilor pe seama SIF Muntenia nu necesită o relaţie de mandat fără reprezentare între SIF şi fonduri, mandatul fără reprezentare fiind doar o formă concretă de manifestare a relaţiei în care o persoană acţionează în nume propriu, dar pe seama altei persoane. Sensul primar al deţinerii în nume propriu, dar pe seama altei persoane vizează situaţia în care consecinţele deţinerii nu se repercutează asupra persoanei care acţionează în nume propriu, ci pe seama altei persoane. Cu alte cuvinte, beneficiile şi riscurile deţinerii se manifestă în patrimoniul altei persoane. Or, SIF Muntenia investeşte în fonduri şi primeşte unităţi de fond. Fondurile achiziţionează acţiuni SIF Muntenia. Valoarea acţiunilor SIF Muntenia determină în mod direct valoarea unităţilor de fond pe care SIF Muntenia le deţine. Prin urmare, deţinerea de către fond a acţiunilor se face pe seama, pe riscul, SIF Muntenia care va suporta devalorizarea sau va beneficia de aprecierea acţiunilor prin devalorizarea sau valorizarea unităţilor de fond pe care le deţine.

Legea nr. 31/1990 şi dreptul european în materie stabilesc condiţii restrictive în care societăţile îşi pot dobândi şi deţine propriile acţiuni, fie în mod direct, fie prin interpuşi. De asemenea, este interzisă acordarea de către o societate de împrumuturi pentru ca un terţ să îi achiziţioneze acţiunile. În toate cazurile (deţinere directă/indirectă a propriilor acţiuni), acţiunile proprii controlate de societate au dreptul de vot suspendat. Această reglementare este firească, în condiţiile în care, dacă societatea ar putea să voteze în propria adunare generală a acţionarilor, s-ar denatura procesul de formare a voinţei interne a societăţii, iar administratorul care ar reprezenta societatea în aceste adunări ar avea putere decizională şi şi-ar depăşi atribuţiile de executiv al hotărârilor acţionarilor.

SIF Muntenia a dobândit în mod indirect participaţii proprii, fără respectarea prevederilor citate anterior (nu a obţinut acordul acţionarilor, nu a prezentat limitele achiziţiilor, acţiunile au fost păstrate mai mult de un an, etc). La concluzia că SIF Muntenia îşi deţine propriile acţiuni se ajunge şi prin aplicarea art. 1071 din Legea 31/1990. Acest din urmă articol a fost edictat de legiuitor pentru a acoperi situaţia în care, deşi nu deţine în mod direct propriile acţiuni, o societate are o influenţă semnificativă asupra deciziilor luate de o societate care deţine aceste acţiuni.

În esenţă, prin influenţa exercitată se poate obţine exact acelaşi efect ca în cazul deţinerii directe a propriilor acţiuni, şi anume, controlarea voinţei societare de către conducerea acesteia. Textul de lege trebuie să fie interpretat din perspectivă teleologică, astfel încât să fie îndeplinit scopul urmărit de legiuitor, chiar dacă acesta nu a prevăzut în mod explicit posibilitatea exercitării unei influenţe prin vehicule precum cele utilizate astăzi de SIF Muntenia (mai ales în condiţiile în care art. 1071 a fost introdus în lege în 2006). Pentru aplicarea aceleiaşi soluţii se poate recurge şi La principiul ubi eadem ratio est, eadem lex esse debet.

Astfel, controlul exercitat de SIF Muntenia asupra SAI-urilor prin fondurile şi comisioanele pe care le pune la dispoziţie este suficient pentru a atrage aplicarea art. 1071, pentru că această formă de control are aceeaşi finalitate interzisă de legiuitor, permite ca o societate să controleze propriile acţiuni ca şi cum le-ar deţine ea însăşi) pentru a vota în propria AGA şi a denatura voinţa societară. Aplicarea art. 1071 conduce la încadrarea în ipoteza art. 1031 din Legea nr. 31/1990, în sensul existenţei unei deţineri de acţiuni proprii. În condiţiile aplicabilităţii art. 1071 şi 1031 din Legea nr. 31/1990, trebuie să fie aplicat art. 105 din Legea nr. 31/1990, iar drepturile de vot aferente acţiunilor proprii să fie suspendate.

În aceste condiţii, situaţia din cadrul SIF Muntenia încalcă prevederile Legii nr. 31/1990 referitoare la dreptul de vot în cadrul AGA, adunările desfăşurându-se nelegal şi în dauna investitorilor. ASF este obligată să corecteze această situaţie, în temeiul atribuţiilor sale legale.

Recurenţii-reclamanţi consideră că prima instanţă trebuia sa analizeze susţinerile lor şi să îşi motiveze soluţia, în cazul în care aprecia că ASF, şi nu ei, interpretează corect Legea nr. 31/1990.

Au mai menţionat că publicaţiile de specialitate de pe piaţa de capital, bazându-se şi pe cele declarate de investitori, reclamă situaţia nelegală existenţă la SIF-uri şi pasivitatea ASF. Într-un articol, anexat cererii de recurs, reputata N. (în afara ziarului BURSA care ale cărui articole pe această tema au fost depuse în faţa primei instanţe), raportează aceeaşi situaţie ca recurenţii-reclamanţi şi critică pasivitatea ASF ca fiind extrem de nocivă pentru piaţă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond ca temeinică şi legală.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486 şi art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 25 ianuarie 2024, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanţi este nefondat, pentru considerentele arătate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Referitor la obiectul acţiunii cu care a fost investită instanţa de contencios administrativ şi fiscal, Înalta Curte reţine din actele dosarului de fond (cererea introductivă din 05.08.2021, cererea modificatoare din 04.02.2022, încheierea de şedinţă din 04.04.2022 şi notele scrise din 30.03.2022) că reclamanţii au invocat refuzul nejustificat al autorităţii pârâte de a emite o decizie individuală prin care să se asigure respectarea de către conducerea SIF Muntenia S.A. a Legii nr. 31/1990, prin suspendarea drepturilor de vot aferente acţiunilor proprii, deţinute prin interpuşi, în cadrul adunărilor generale ale acţionarilor.

Prin prima critică de nelegalitate, recurenţii-reclamanţi au susţinut că instanţa de fond a ignorat complet dispoziţiile art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, soluţionând cauza exclusiv prin prisma dispoziţiilor art. 8 alin. (1) teza a II-a din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Înalta Curte constată că temeiul de drept al cererii de chemare în judecată l-a reprezentat art. 8 din Legea nr. 554/2004, iar cu privire la cererea modificatoare depusă la termenul din 04.04.2022, reprezentantul ales al recurenţilor-reclamanţi a fost interpelat de instanţă în şedinţa publică de la aceeaşi dată, precizând că temeiul de drept al refuzului nejustificat al ASF de a emite un act administrativ îl constituie Legea nr. 554/2004. Ulterior, aşa cum reiese din cuprinsul notelor scrise depuse la data de 30.03.2022, recurenţii-reclamanţi au menţionat, de asemenea, "că temeiul pentru sesizarea instanţei este art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 aplicabil pentru că cererea vizează neaplicarea dispoziţiilor din O.U.G. nr. 93/2012, prin neexercitarea atribuţiilor stabilite prin respectivul act normativ, menţionate anterior."

Astfel, raportat la obiectul cu care a fost investită prima instanţă, în mod corect judecătorul fondului a analizat cu prioritate dacă răspunsul transmis de autoritatea pârâtă cu adresa nr. x/20.06.2021 echivalează cu un refuz nejustificat de soluţionare a cererii în sensul prevederilor Legii nr. 554/2004, iar ulterior instanţa a analizat răspunsul şi prin raportare la atribuţiile Autorităţii de Supraveghere Financiară prevăzute de dispoziţiile O.U.G. nr. 93/2012, apreciind că nu se poate vorbi de un refuz nejustificat al pârâtei circumscris unei conduite abuzive, aşa cum pretind reclamanţii .

Prin urmare, contrar susţinerilor recurenţilor-reclamanţi, se reţine că instanţa de fond nu a ignorat complet dispoziţiile art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară şi nici nu a soluţionat cauza exclusiv prin prisma dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Prin cea de-a doua critică de nelegalitate, recurenţii-reclamanţi au susţinut că soluţia primei instanţe este greşită în ceea ce priveşte analiza referitoare la existenţa unui refuz nejustificat din partea Autorităţii de Supraveghere Financiară. În esenţă, au considerat că prima instanţă a făcut un control formal/procedural al răspunsului ASF, fără să analizeze legalitatea şi conformitatea cu scopul existenţei acestei instituţii şi a legilor incidente în cauză.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ "refuzul nejustificat de a soluţiona o cerere reprezintă exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinţei de a nu rezolva cererea unei persoane", iar excesul de putere în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, este definit ca fiind "exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor."

În speţă, în mod corect a reţinut prima instanţă că răspunsul transmis de autoritatea pârâtă cu adresa nr. x/30.06.2021 nu echivalează cu un refuz nejustificat de soluţionare a cererii, în sensul prevederilor Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, câtă vreme intimata-pârâtă a argumentat de ce consideră că nu se impune să intervină prin adoptarea unor măsuri de genul celor solicitate de recurenţii-reclamanţi. Or, nemulţumirea recurenţilor-reclamanţi că autoritatea pârâtă nu le-a soluţionat favorabil cererea, în modalitatea pretinsă de aceştia, fără a oferi indicii temeinice legate de conduita abuzivă sau excesul de putere invocat, nu reprezintă un refuz nejustificat de a soluţiona o cerere.

Nu pot fi primite nici criticile referitoare la analiza formală a răspunsului ASF, din moment ce prima instanţă s-a raportat în analiza efectuată chiar la atribuţiile pretins încălcate de către pârâta, reglementate de dispoziţiile art. 2, 3 şi 5 din O.U.G. nr. 93/2012. Însă, aşa cum în mod corect a sesizat, preliminar, şi instanţa de fond, recurenţii-reclamanţi invocă şi aspecte care sunt legate de raporturile juridice circumscrise litigiilor între profesionişti şi care nu pot face obiectul analizei instanţei de contencios.

Prin ultima critică de nelegalitate, recurenţii-reclamanţi au susţinut că prima instanţă a stabilit eronat că problema supusă analizei este una de oportunitate, în condiţiile în care Legea nr. 31/1990 edictează o ipoteză şi o sancţiune clare. Atunci când ipoteza legală este îndeplinită, sancţiunea suspendării dreptului de vot trebuie să fie aplicată în mod automat, neexistând o marjă de apreciere cu privire la oportunitate. Iar ipoteza pentru suspendarea dreptului de vot al acţiunilor este îndeplinită, fiind îndeplinite ipotezele art. 1031 şi 1071 din Legea nr. 31/1990.

În deplin acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că răspunsurile transmise de către autoritatea pârâtă cu adresele criticate de recurenţii-reclamanţi se încadrează în marja de apreciere a elementelor în funcţie de care se putea sau nu decide intervenţia ASF privind suspendarea dreptului de vot. Atât timp cât în adresele primite se arată în mod clar de ce din perspectiva autorităţii pârâte situaţia reclamată nu relevă indicii privind un control decizional al SIF Banat Crişana S.A. asupra SIF Muntenia S.A. şi de ce nu se impune intervenţia ASF, nemulţumirea recurenţii-reclamanţi cu privire la răspunsurile primite şi interpretarea proprie pe care aceştia o dau dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 şi O.U.G. nr. 93/2012 nu reprezintă un exces de putere care să fie sancţionat de instanţa de contencios administrativ.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă recursul formulat de reclamanţi ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanţii B., A., C. împotriva sentinţei civile nr. 1380 din 8 iulie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 25 ianuarie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.