ANCOM tariff decision upheld as appeal dismissed in telecoms pole-access dispute

Şedinţa publică din data de 12 martie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâţii Autoritatea Naţională pentru Administrarea şi Reglementarea în Comunicaţii şi S.C. B., solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 263/25.06.2021 a preşedintelui ANCOM în sensul respingerii în întregime a cererii B. ca neîntemeiată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1179 din 10 iunie 2022 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea Naţională pentru Administrarea şi Reglementarea în Comunicaţii, ca neîntemeiată.

A obligat reclamanta la 2500 RON cheltuieli de judecată în favoarea pârâtei S.C. B..

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. S.A. şi în temeiul dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate în sensul anulării Deciziei preşedintelui ANCOM nr. 263/25.06.2021, în sensul respingerii în întregime a cererii S.C. B. ca neîntemeiată.

Motivele recursului sunt expuse pe larg în cererea de exercitare a căii de atac, depusă la dosarul cauzei .

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

2.1 Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamanta A. S.A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care, în contradictoriu cu pârâţii Autoritatea Naţională pentru Administrarea şi Reglementarea în Comunicaţii şi S.C. B., solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 263/25.06.2021 a preşedintelui ANCOM în sensul respingerii în întregime a cererii B. ca neîntemeiată.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

În data de 02.04.2019, S.C. B. a transmis Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii o sesizare privind C. S.A., devenită începând cu data de 31 decembrie 2020 A. S.A., prin care a solicitat ANCOM să oblige pârâta să revină asupra modificării tarifului de acces la infrastructură, prin menţinerea tarifului stabilit în Actul adiţional nr. x din 27.07.2017 încheiat la Contractul nr. C-5241/I/721 din 29.03.2017. Sesizarea a fost înregistrată la ANCOM sub nr. x/02.04.2019. Cu adresa înregistrată la ANCOM cu nr. x/08.05.2019, A. a formulat cerere reconvenţională, prin care a solicitat ANCOM să oblige S.C. B. la încheierea unui contract nou, care să prevadă aplicarea tarifelor stabilite conform "Studiului de piaţă şi fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura Tc şi/sau CATv" până la data la care ANCOM se va pronunţa, prin decizie, asupra tarifelor pentru accesul la infrastructura A., în dosarul aflat pe rolul ANCOM şi în care pârâta are ca oponent D. S.A. sau până la data la care reclamanta utilizează efectiv stâlpii de susţinere ai liniilor electrice aeriene de joasă tensiune ca suport al reţelelor de comunicaţii. Solicitarea formulată prin intermediul cererii reconvenţionale a fost justificată de către pârâtă prin faptul că, la data respectivă, reţelele publice de comunicaţii electronice ale reclamantei erau amplasate pe stâlpii de susţinere a liniilor electrice de joasă tensiune şi, în opinia pârâtei, B. datorează tariful solicitat de A. cât timp utilizează infrastructura acesteia din urmă. Comisia ANCOM i-a cerut reclamantei să precizeze dacă prin intermediul capătului de cerere înţelege să solicite stabilirea, pe cale de litigiu, a tarifului de acces la infrastructura fizică a pârâtei sau solicită constatarea faptului că tariful propus de către pârâtă nu respectă prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/20168 şi, implicit, doreşte menţinerea tarifului prevăzut în Actul Adiţional nr. 1 din 27.07.2017 la Contractul nr. C-5241/I/721 din 29.03.2017. Reclamanta a menţionat că înţelege să solicite ANCOM să se pronunţe dacă tariful care a făcut obiectul discuţiilor dintre părţi, respectiv tariful propus de către pârâtă, prin adresa înregistrată cu nr. x/02.08.2018, respectă prevederile articolului art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016.

Prin Decizia preşedintelui ANCOM nr. 263/2021 - dosar fond, contestată în cauză, a fost admisă cerere prin care S.C. B. a solicitat ANCOM să stabilească dacă tariful propus de A. S.A. prin adresa nr. x/02.08.2018 respectă prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 şi s-a constatat că acest tarif nu respectă cerinţele impuse de art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016. Totodată, în ceea ce priveşte tariful de 0,90 RON stâlp/circuit/lună, achitat de S.C. B. conform Actului Adiţional nr. 1 la Contractul nr. x/29.03.2017 pentru accesul la infrastructura fizică reprezentată de stâlpii de susţinere a liniilor electrice aeriene la nivel de joasă tensiune, amplasaţi în zona rurală izolată,ANCOM a arătat că, dacă s-ar aplica acest tarif pentru accesul la LEA de JT, indiferent de zonă, acesta nu ar fi în măsură să asigure o recuperare a costurilor operatorului de reţea, astfel cum rezultă din analiza Comisiei. De asemenea, s-a reţinut că, în executarea obligaţiei de acordare a accesului la infrastructura sa, pârâta este ţinută şi de respectarea principiilor reglementate de dispoziţiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 159/2016.

Instanţa de fond a arătat că prin Legea nr. 159/2016 privind regimul infrastructurii fizice a reţelelor de comunicaţii electronice, precum şi pentru stabilirea unor măsuri pentru reducerea costului instalării reţelelor de comunicaţii electronice, cu completările ulterioare, legiuitorul a stabilit un cadru legal unitar în domeniul regimului infrastructurii fizice a reţelelor de comunicaţii, care să contribuie la facilitarea dezvoltării reţelelor de comunicaţii electronice şi a elementelor de infrastructură fizică necesare susţinerii acestora, prin luarea de măsuri care să accelereze exercitarea dreptului de acces pe proprietăţi şi accesul la infrastructura fizică a operatorilor de reţea, urmărind totodată să remedieze ineficientele care afectează procesul de extindere a reţelelor de comunicaţii electronice. Dispoziţiile Legii nr. 159/2016 au transpus în legislaţia naţională art. 11 şi 12 din Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, modificată prin Directiva 2009/140/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, precum şi dispoziţiile Directivei 2014/61/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 mai 2014 privind măsuri de reducere a costului instalării reţelelor de comunicaţii electronice de mare viteză.

Curtea de apel a constatat că potrivit dispoziţiilor art. 19 alin. (7) din Legea nr. 159/2016, "În situaţia în care părţile unui contract de exercitare a dreptului de acces la infrastructura fizică a operatorilor de reţea nu ajung la un acord cu privire la modificarea clauzelor contractuale privind modalităţile şi condiţiile, inclusiv cele tarifare, în care se realizează accesul la infrastructura fizică deţinută în proprietate, administrare sau concesiune de către operatorii de reţea sau dacă operatorul de reţea împiedică executarea lucrărilor de acces, oricare dintre acestea poate sesiza ANCOM în vederea soluţionării litigiului în conformitate cu prevederile cap.

V." Art. 36-39 din Legea nr. 159/2016 stipulează că ANCOM are competenţa să soluţioneze, printre altele, litigiile din domeniul infrastructurii, apărute în condiţiile art. 19 alin. (7) din acelaşi act normativ. Conform dispoziţiilor art. 36 alin. (1) din acelaşi act normativ, " Litigiile apărute între operatorii de reţea şi furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice în condiţiile art. 19 alin. (6) şi (7), art. 20 alin. (6), art. 22 alin. (5), art. 27 alin. (8) şi art. 28 alin. (2), precum şi litigiile apărute între persoanele care deţin cu orice titlu o infrastructură fizică instalată în interiorul unei clădiri şi furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice în condiţiile art. 24 alin. (2) şi (3) se soluţionează conform prezentului capitol. (2)În situaţia în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părţilor aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2). (3)Dacă obligaţia prevăzută la art. 19 alin. (1) este impusă unui furnizor de reţele de comunicaţii electronice, ANCOM va avea în vedere obiectivele stabilite de art. 4-7 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 22/aprobată prin Legea nr. 113/2010, cu modificările şi completările ulterioare." Potrivit art. 38 alin. (1) lit. a) şi alin. (2), " (1) Litigiile prevăzute de prezenta lege vor fi soluţionate prin decizie a preşedintelui ANCOM în termen de cel mult: a) 4 luni de la data sesizării, în cazul litigiilor apărute în condiţiile art. 19 alin. (6) şi (7); [...] (2) În situaţii excepţionale în care, în funcţie de complexitatea litigiului, un termen mai lung este necesar pentru buna soluţionare a cauzei, termenele prevăzute la alin. (1) pot fi prelungite prin decizie a preşedintelui ANCOM.

Art. 23 din Legea 195/2016 arată că "(1) Cu scopul de a evita apariţia unor litigii, precum şi pentru a asigura celeritatea soluţionării acestora, prin decizie a preşedintelui ANCOM se vor publica, pentru anumite tipuri de infrastructură fizică, tarifele orientative pentru accesul la infrastructura operatorilor de reţea. (2)Tarifele orientative prevăzute la alin. (1) se stabilesc cu respectarea prevederilor art. 19 alin. (2). (3)Operatorii de reţea şi furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice vor ţine cont în cel mai înalt grad, în procesul de negociere a contractelor de exercitare a dreptului de acces la infrastructura fizică, de tarifele orientative prevăzute la alin. (1). (4)ANCOM poate publica pe propria pagină de internet îndrumări privind situaţiile în care operatorii de reţea pot refuza accesul prevăzut la art. 19, precum şi privind realizarea activităţii de inspecţie prevăzute la art. 22."

Pe un prim palier de critici, reclamanta a susţinut necompetenţa pârâtei ANCOM de solutionare a litigiului prin impunerea de tarife parţilor dintr-un litigiu. Curtea de apel a subliniat că sub acest aspect competenţa pârâtei este clar stabilită în lege, în conformitate cu cele edictate la art. 19 alin. (7) coroborat cu art. 36 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 159/2016. Aceste norme legale stipulează că în eventualitatea unui dezacord în ce priveşte modificarea tarifului de acces, părţile se pot adresa ANCOM pentru soluţionarea neînţelegerilor, ANCOM urmând a stabili preţul de referinţă în condiţiile art. 19 alin. (2). Textul de lege precitat nu face referire la prevederile art. 23 privind tarifele orientative, ci la prevederile art. 19 alin. (2) din lege, sens în care ANCOM nu este ţinut în soluţionarea unui litigiu concret de tarifele orientative stabilite pe cale de reglementare. Autoritatea pârâtă are obligaţia de a analiza litigiul în concret, cu referire la situaţia reală a părţilor, nu la cea generală avută în vedere de tarifele orientative, emise doar pentru a ghida negocierile dintre părţi. Pârâta ANCOM avea competenţa de a analiza litigiul dintre cele două părţi contractante în ce priveşte stabilirea tarifului corect, putând aplica în mod direct prevederile art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016. În acest context nu poate fi primită nici apărarea reclamantei centrată pe o presupusă plus petita, dată fiind solicitarea explicită a S.C. B. de raportare la respectarea sau nu a dispoziţiilor art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 relativ la tarifele propuse de reclamantă, sens în care în mod corect ANCOM a procedat la analizarea tarifelor aplicabile şi a condiţilor de acces la infrastructură.

Reclamanta consideră eronat că soluţionarea litigiului era necesar a se realiza doar cu luarea în considerare a tarifelor orientative, dată fiind reglementarea legală evidentă ce rezultă din coroborarea art. 19 alin. (2), art. 36 alin. (2) şi art. 23 din Legea nr. 159/2016 şi care relevă în mod evident că autoritatea pârâtă este obligată să se raporteze cu prioritate la art. 19 alin. (2), indiferent de mecanismul de stabilire a tarifelor. Ca atare, neexistând nicio preeminenţă a tarifelor orientative astfel cum reclamanta încearcă să acrediteze, au fost înlăturate aceste argumente ale reclamantei ca lipsite de suport.

Reclamanta a mai susţinut că în dispozitivul Deciziei contestate nu este menţionată modalitatea de ducere la îndeplinire a obligaţiilor născute în baza deciziei, întinderea acestor drepturi şi obligaţiile aferente, cât şi momentul de la care sunt aplicabile aceste tarife, invocând nulitatea Deciziei preşedintelui ANCOM nr. 263/25.06.2021 deoarece aceasta nu conţine modalităţile de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse, raportat la prevederile art. 20 lit.

f) din Decizia preşedintelui ANCOM nr. 1171/2016. Prin decizia contestată, a fost admisă sesizarea cu privire la tariful pentru nivelul de joasă tensiune, Comisia stabilindu-l la valoarea de 2,66 RON/circuit/stâlp/lună. Aceste apărări ale reclamantei sunt de asemenea nefondate. Astfel, prin Decizia Presedintelui ANCOM nr. 263/2021 se stabileşte cu privire la tarife că reclamanta are obligaţia să permită accesul la infrastructură fizică - stâlpii care susţin liniile electrice aeriene de joasă tensiune - pe care o deţine în proprietate, administrare sau concesiune în condiţii obiective, transparente, proporţionale, nediscriminatorii, la tarifele practicate în relaţia dintre părţi la data introducerii sesizării, la valori în măsură să asigure recuperarea costurilor determinate de acordarea accesului.

Instanţa fondului a constatat, contrar celor pretinse de către reclamantă, că decizia ANCOM este motivată clar, amplu, fiind explicit indicat că obligaţia priveşte stâlpii de susţinere a liniilor electrice aeriene amplasaţi în zona rurală. Pârâta ANCOM a apreciat drept rezonabilă, în limita informaţiilor disponibile, folosirea cheii de alocare bazate pe numărul mediu de circuite (JT), respectiv numărul mediu de cabluri (MT şi ÎT), ce a fost prezentată în Studiul E., pentru a se determina cota-parte din costurile care revin operatorilor de comunicaţii şi nu a unei chei de alocare bazate pe o medie a momentelor forţelor exercitate de diferite tipuri de cabluri de comunicaţii raportată la o medie a momentelor forţelor exercitate de cablurile de energie electrică, asupra diferitelor tipuri de stâlpi sau prin împărţirea în mod egal între operatorul de distribuţie a energiei electrice şi furnizorii de comunicaţii electronice.

Comisia a obţinut, prin aplicarea metodologiei E., dar cu excluderea din modelul de costuri elaborat de aceasta a valorilor anilor 2014 şi 2015, dar şi a cheltuielilor cu amortizarea investiţiilor (recuperate pe baza serviciului de distribuţie a energiei electrice), următoarele tarife de acces la stâlpii deţinuţi de către A.: 2,66 RON/stâlp/circuit/lună în cazul tarifului pentru nivelul de joasă tensiune; 3,16 RON/stâlp/circuit/lună în cazul tarifului pentru nivelul de medie tensiune; 20,50 RON/km/lună în cazul tarifului pentru nivelul de înaltă tensiune.

Din coroborarea dispozitivului actului contestat cu considerentele acestuia, instanţa fondului a reţinut că tarifele minimale la care reclamanta şi pârâta S.C. B. se referă sunt aceste trei tipuri de tarife. Ca urmare, dispozitivul deciziei atacate este foarte clar, conţinând indubitabil modalitatea de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse, în sensul că tariful pretins de către reclamantă nu respectă prevederile art. 19 alin. (2) şi deci conduita contractuală a reclamantei este necesar a fi ajustată în raporturile contractuale cu pârâta S.C.

B. prin prisma tarifului indicat în decizie de 2,66 RON/stâlp/circuit/lună. În limitele investirii sale, ANCOM nu putea trasa concret cadrul clauzelor contractuale şi nici indicarea unei durate de aplicare a tarifelor de acces în absenţa unei solicitări a petentei S.C. B., astfel cum greşit pretinde reclamanta, autoritatea pârâtă acţionând cu respectarea celor statuate la art. 19 din lege.

În ce priveşte modalitatea de aplicare în speţă a prevederilor art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016 de catre ANCOM, Curtea de apel a reţinut că reclamanta critică de o manieră generică faptul că nu a fost acceptat ca element de referinţă studiul prezentat de ea, făcând trimitere principiile generale care au stat la baza acestui studiu. Pârâta ANCOM nu avea obligaţia de a aplica în mod direct studiul depus de reclamantă, prevederile art. 37 alin. (4) din Legea 159/2016 îndrituind autoritatea de reglementare în comunicaţii să valorifice toate informaţiile avute la dispoziţie pentru a determina tarifele de referintţă în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2) Legea 159/2016.

Autoritatea pârâtă a respectat aceasta procedură legală, analizând toate informaţiile avute la dispozitie, atât Studiul depus de reclamantă, cât şi informaţiile obţinute de la ANRE, de la pârâta S.C. B. atunci cand a stabilit tarifele de referinţă pentru contractul cercetat. ANCOM a argumentat detaliat în decizie de ce studiul de care se prevalează reclamanta nu respectă criteriile prevăzute de art. 19 alin. (2). ANCOM a explicat că a avut în vedere cele transmise de către ANRE în sensul că "Operatorii concesionari ai serviciului de distribuţie a energiei electrice (ODC) F., au obligaţia de a întocmi şi a transmite, în vederea aprobării de către autoritatea competentă, programe de investiţii pentru modernizarea, respectiv dezvoltarea optimă a reţelelor electrice de distribuţie din zona lor de concesiune, conform reglementărilor ANRE.

Aceste programe se întocmesc pentru o perioadă de reglementare de 5 ani, şi se actualizează anual prin detalierea concretă a lucrărilor, în cadrul valorii anuale aprobate (în scopul includerii în tarifele prognozate). Conform prevederilor metodologiei şi modului de calcul ai tarifelor, investiţiile realizate de operatori din surse proprii si împrumutate, recunoscute de ANRE, sunt alocate integral pe activitatea de distribuţie a energiei electrice. Acestea nu includ investiţii realizate pe bază de contribuţii financiară". De asemenea, ANRE a menţionat în cuprinsul aceluiaşi răspuns că "din perspectiva ANRE, lucrările de înlocuire a stâlpilor în urma realizării unor lucrări de investiţii se remunerează şi se includ în baza activelor reglementate (BAR) şi se remunerează prin tarif, cu excepţia investiţiilor realizate de terţi ca urmare a soluţiilor unor studii de coexistenţă, care nu se includ în BAR." Ca urmare, ANCOM a constatat că nu se justifică includerea costurilor cu investiţiile în calculul tarifului de acces la infrastructură, deoarece recuperarea acestora se face integral din tarifele aferente serviciului de distribuţie a energiei electrice.

În ce priveşte utilizarea pentru costurile de exploatare ca element de referinţă a costurilor de exploatare pe ultimii 3 ani, s-a subliniat că utilizarea unei medii a costurilor de exploatare aferente ultimilor 3 ani (din care au fost eliminate amortizările directe) profită exclusiv reclamantei prin creşterea la final a tarifelor propuse, tarife care includ amortizările luate în calcul de către aceasta. Pârâta a ţinut cont în acest caz şi de prevederile art. 30 din Ordinul nr. 72/2013, potrivit căruia "Autoritatea competentă impune reducerea treptată a costurilor de operare şi mentenanţă controlabile şi absorbţia constantă a ineficienţei prin creşterea anuală a ţintelor de eficienţă," dar şi de cele ale art. 36 din Ordinul nr. 169/2018, norme ce vizează reducerea costurilor de operare şi mentenanţă controlabile, reţinându-se că este de aşteptat ca în continuare costurile de exploatare din care sunt eliminate cheltuielile directe cu amortizarea să scadă.

Concluzia argumentată logic de către ANCOM a fost că utilizarea mediei cheltuielilor ultimilor 3 ani ar echivala cu menţinerea artificială a unor costuri ineficiente, pe care chiar reclamanta le-a eficientizat cu o rată medie anuală de 7,71%, aspect care contravine respectării principiului proporţionalităţii şi obiectivităţii costurilor, sens în care se impune luarea în calcul a costurilor de exploatare pe ultimul an.

Instanţa fondului a arătat că reclamanta a pretins generic că studiul său respectă prevederile art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016, a expus principiile generale de la baza studiului, fără a indica un motiv de nelegalitate al deciziei atacate sub aspectul deficienţelor concrete ale datelor reţinute de ANCOM. În realitate reclamanta este nemulţumită de decizie din perspectiva înlăturării preţurilor propuse prin studiul de care se prevalează, ignorând însă complet obligaţiile ce îi incumbă din perspectiva art. 19 alin. (2) din legea cadru.

În vederea evitării obţinerii unei marje de beneficiu peste marja luată în considerare de către consultant, considerată ca fiind rezonabilă, pârâta a indicat clar în decizie că a ponderat costurile aferente LEA JT, MT şi ÎT din totalul costurilor realizate de pârâtă în anul 2016 cu activitatea de închiriere stâlpi, în acelaşi raport cu ponderile veniturilor corespunzătoare la care a adăugat marja de 12%, obţinându-se astfel noi tarife de acces pe stâlpii pârâtei. Ponderile au fost determinate pe baza procentelor veniturilor din închirierea stâlpilor de JT, MT şi ÎT din totalul veniturilor de închiriere stâlpi, obţinute prin aplicarea tarifelor de la pct.

A din decizie. Se arată în decizie că "tarifele determinate la pct. A, pe baza modelului de cost E., sunt obţinute prin aplicarea marjei de 12 % asupra unor costuri care nu au un grad suficient de granularitate care să permită identificarea cu exactitate a costurilor de operare şi mentenanţă aferente stâlpilor; costurile incluse de către pârâtă în activitatea de închiriere a stâlpilor din cadrul altor activităţi nereglementate din Macheta D1. Costuri şi venituri au un grad mai mare de subiectivism şi se bazează, exclusiv, pe date furnizate de către pârâtă; - ori de câte ori datele şi documentele aflate la dispoziţia Comisiei nu au permis identificarea cu exactitate a anumitor elemente de cost, aceasta a acordat pârâtei beneficiul in dubio pro reo şi a utilizat datele furnizate de către aceasta.

Astfel, constatând că sunt diferenţe între tarifele obţinute la pct. A şi tarifele obţinute prin aplicarea de chei de alocare asupra costurilor realizate de către pârâtă în anul 2016 cu activitatea de închiriere stâlpi din Macheta D1. Costuri şi venituri şi ţinând cont că ambele seturi de date de intrare sunt asumate de către pârâtă, iar gradul de relativitate a raportărilor ar trebui să tindă mai degrabă către supradimensionare decât către subdimensionare, Comisia consideră că singura modalitate prin care se poate elimina riscul suprarecuperării de costuri este aceea de a utiliza pentru pârâtă modalitatea care conferă cel mai mult confortul că nivelul de supradimensionare a costurilor este cel mai mic.

Aşadar, urmare a verificării suplimentare efectuate, Comisia a constatat că aplicarea tarifelor obţinute de către Comisie la pct. A, pe baza modelului E., ar conduce la obţinerea unei marje aplicate costurilor alocate activităţii de închiriere stâlpi din Macheta D1. Costuri şi venituri a anului 2016. Cu toate acestea, având în vedere că nu se cunosc în detaliu costurile care au fost incluse de către A. în macheta Macheta D1 Costuri şi venituri a anului 2016, Comisia consideră că tarifele determinate la pct. A, inclusiv tariful de 2,66 RON/stâlp/circuit/lună pentru nivelul de joasă tensiune, pe baza modelului de cost E., sunt obţinute prin aplicarea marjei de 12 % asupra unor costuri care, deşi nu au un grad suficient de granularitate care să permită identificarea cu exactitate a costurilor de operare şi mentenanţă aferente stâlpilor, reflectă cu o mai mare acurateţe costurile efectiv realizate de către pârâtă şi alocate activităţii de închiriere stâlpi, decât cele incluse de către pârâtă în activitatea de închiriere stâlpi din cadrul altor activităţi nereglementate din Macheta D1 Costuri şi venituri şi care au un grad mai mare de subiectivism." În ceea ce priveşte metodologia elaborată de E., s-a observat că, deşi din valoarea extrasă din contabilitate a cheltuielilor de exploatare directe este eliminată amortizarea activelor direct alocate serviciilor/activităţilor prestate de către reclamantă (parte a "Bazei de active reglementate" recunoscute de ANRE), ulterior este introdus în calcul un cost de înlocuire a stâlpilor rezultat din repartizarea unor cheltuieli estimate de înlocuire a stâlpilor, pe activităţi, ca amortizare a investiţiilor viitoare în reţelele de distribuţie a energiei electrice.

Astfel, pentru a include costurile cu investiţiile în tariful de acces, consultantul E. a considerat adecvată utilizarea unui cost de înlocuire a stâlpului al cărui cuantum Comisia a constatat că nu se raportează la valoarea amortizării înregistrate, în contabilitate pentru liniile electrice aeriene, raportată la numărul de stâlpi. Acest cost reprezintă practic, aşa cum se afirmă în cuprinsul Studiului "costul curent de construcţie al elementelor comune aferente unui stâlp (stâlpul în sine cu fundaţie şi priză de pământ; nu s-au luat în calcul elementele care nu sunt comune, respectiv conductorii şi izolatorii)", raportat la o durată de viaţă utilă de 40 ani (durată de funcţionare minimă reglementată în Anexa nr. 2 la Ordinul nr. 72/2013), rezultând amortizarea anuală a unui stâlp nou pus în funcţiune, care a fost inclusă în cuantumul tarifului de acces la stâlpi.

Concluzia referitoare la cheltuielile cu amortizarea (care sunt sau urmează a fi repartizate serviciului de distribuţie a energiei electrice şi recuperate din tariful de distribuţie a energiei electrice) este că aceste costuri nu trebuie să se recupereze si din tarifele aferente altor servicii/activităţi reglementate sau nereglementate, respectiv prin intermediul tarifului serviciului de închiriere a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene. Or, în condiţiile în care ANCOM a explicat motivat fiecare element de preţ pe care l-a înlăturat sau modificat din Studiul pe care reclamanta îl invocă, stabilind prin utilizarea criteriilor prevăzute de art. 19 alin. (2) preţuri de referinţă care sunt mult inferioare celor stabilite prin Studiul reclamantei, curtea de apel a considerat că în mod corect pârâta nu a facut aplicarea în determinarea preţurilor de referinţă a concluziilor studiului de care reclamanta se prevalează.

Nici criticile absolut generice dezvoltate de către reclamantă relativ la încălcarea legislaţiei europene în materie nu pot fi primite. Regimul juridic privind utilizarea eficientă a infrastructurii fizice din perspectiva instalării de reţele de comunicaţii electronice de mare viteză a fost reglementat prin prevederile Directivei 2014/61/UE privind măsuri de reducere a costului instalării reţelelor de comunicaţii electronice de mare viteză. Astfel, prin dispoziţiile art. 3 alin. (2) din directiva menţionată a fost stabilită obligaţia operatorilor de reţea de a acorda acces la infrastructura fizică deţinută în vederea instalării de reţele de comunicaţii electronice.

Scopul avut în vedere de legiuitorul european prin impunerea acestei obligaţii a fost acela al eliminării ineficienţelor care afectează procesul de extindere al reţelelor de comunicaţii electronice, astfel cum rezultă din argumentul 8 al Directivei 2014/61/UE potrivit căruia "O mare parte a costurilor respective poate fi atribuită ineficienţelor din procesul de extindere, legate de utilizarea infrastructurilor pasive existente (cum ar fi conductele, ţevile, gurile de vizitare, cabinetele, stâlpii, pilonii, instalaţiile de antenă, turnurile şi alte construcţii de sprijin), blocajelor legate de coordonarea lucrărilor de construcţii civile, procedurilor administrative greoaie de acordare a autorizaţiilor şi blocajelor legate de instalarea reţelelor la interior, dificultăţi care atrag obstacole financiare importante, în special în zonele rurale." Pentru atingerea acestui scop, legiuitorul european a apreciat că " Pentru operatorii de reţele de comunicaţii electronice, în special pentru cei noi, reutilizarea infrastructurii fizice existente [...], poate fi semnificativ mai eficace în vederea extinderii reţelelor de comunicaţii electronice, în special în zone în care nu este disponibilă nicio reţea de comunicaţii electronice adecvată sau atunci când construirea unei noi infrastructuri fizice nu ar fi viabilă din punct de vedere economic. [...] Prin urmare, prezenta directivă ar trebui să se aplice nu doar furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice, ci oricărui proprietar sau titular de drepturi de utilizare, în acest caz fără a aduce atingere drepturilor de proprietate ale terţilor, a unor infrastructuri fizice generalizate şi extinse, adecvate pentru a găzdui elemente ale reţelelor de comunicaţii electronice, cum ar fi reţelele fizice de furnizare a energiei electrice, a gazului şi a apei, sistemele de canalizare şi de drenare, precum şi energia termică şi serviciile de transport." Curtea de apel a observat că prin prisma acestor dispoziţii decizia emisă de către autoritatea pârâtă răspunde exigenţelor de claritate şi echilibru în analiză, nefiind identificate elemente de nelegalitate.

A mai pretins reclamanta că decizia contestată ar încălca principiul nediscriminării. Curtea de apel a constatat că reclamanta nu a dat niciun fel de argumente legate de această pretinsă discriminare, însă art. 19 trimite la operatorii de reţea atunci când face vorbire despre acordarea accesului la infrastructura fizică în condiţii nediscriminatorii, deci respectarea acestui principiu incumbă reclamantei. Mai mult, reclamanta nu a probat un comportament discriminatoriu al pârâtei ANCOM, iar referirile la situaţia unor alţi beneficiari ai accesului la infrastructură exced cadrului procesual prezent şi contractului supus analizei de către beneficira S.C. B.. Faptul că autoritatea pârâtă a admis cererea S.C. B. nu poate fi calificat ca reprezentând o conduită discriminatorie aşa cum insinuează reclamanta, în procedura de soluţionare a conflictului ANCOM acţionând în limtele competenţelor şi cadrului legal incident.

Înalta Curte apreciază că sentinţa atacată este legală în raport cu criticile formulate prin cererea de recurs.

Astfel, Înalta Curte constată că au caracter pur formal susţinerile recurentei conform cărora "nu s-a făcut o justă analiză a probelor în totalitatea lor, a tuturor împrejurărilor cauzei, fiind acordată preferinţă probelor şi susţinerilor ANCOM". Aceasta întrucât recurenta nu menţionează în mod concret probele şi susţinerile sale, ignorate de curtea de apel, iar, din analiza considerentelor sentinţei atacate rezultă că judecătorul fondului a răspuns tuturor motivelor de nelegalitate invocate prin acţiunea introductivă.

Contrar susţinerilor recurentei, în cadrul procedural al unei acţiuni în anularea unui act administrativ, instanţa de contencios administrativ verifică legalitatea actului atacat în raport de motivele invocate prin acţiune, dar nu are posibilitatea de a se substitui în atribuţiile autorităţii şi de a emite ea însăşi un alt act administrativ.

Nu pot fi primite susţinerile recurentei referitoare la imposibilitatea ANCOM de a impune un tarif părţilor dintr-un litigiu. După cum în mod corect a arătat judecătorul fondului, în raport cu prevederile art. 36-39 din Legea nr. 159/2016, ANCOM are competenţa să soluţioneze, printre altele, litigiile din domeniul infrastructurii, apărute în condiţiile art. 19 alin. (7) din lege, art. 36 alin. (2) stipulând în mod expres că "în situaţia în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părţilor aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2)".

Referitor la tarifele orientative, Înalta Curte apreciază că decizia Preşedintelui ANCOM nr. 156/2022 nu prezintă relevanţă în speţă, dat fiind că este ulterioară actului administrativ atacat în prezentul litigiu.

Înalta Curte constată că nu au fost invocate prin cererea de chemare în judecată, ci direct prin cererea de recurs susţinerile recurentei potrivit cărora din perspectiva operatorilor de distribuţie, ar trebui decuplate regulile de alocare a cheltuielilor pe "alte activităţi de reglementare" şi potrivit cărora excluderea unor componente de cost prin tariful de acces contravin prevederilor art. 107 din Ordinul ANRE nr. 169/2018. Or, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 478 alin. (2) şi art. 494 din C. proc. civ. în recurs nu se poate schimba cauza cererii de chemare în judecată, ceea ce înseamnă că, în speţă, nu pot fi invocate motive noi de nelegalitate a actului atacat.

Oricum, după cum în mod corect a arătat prin întâmpinare şi intimata ANCOM, faptul că ANRE ajustează profitul obţinut de către recurentă din alte activităţi nereglementate, prin transferarea unui procent de 95% din profitul acestor activităţi către consumatorii finali nu justifică dubla recuperare a costurilor din tarifele aferente a două activităţi diferite. Plafonarea, de către ANRE, a profitului obţinut de recurentă nu are nicio legătură cu identificarea costurilor asociate furnizării serviciului, obiectiv urmărit de ANCOM în stabilirea tarifelor.

Cât priveşte susţinerile recurentei privitoare la tratamentul discriminatoriu al operatorilor de comunicaţii în cazul aplicării unor tarife diferite de către operatorul de distribuţie, Înalta Curte apreciază că, şi dacă s-ar accepta existenţa unui astfel de tratament, acesta nu ar putea fi invocat drept motiv de nelegalitate a actului de operatorul de distribuţie care este un terţ, nefiind vătămat de discriminare.

Este adevărat că dispoziţiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 prevăd că tarifele de acces la infrastructura fizică trebuie să asigure operatorului de reţea posibilitatea de a-şi recupera costurile, însă, în speţă, după cum a reţinut instanţa de fond, o bună parte din aceste costuri (inclusiv amortizarea) erau deja acoperite, fiind incluse în costul tarifului de distribuţie a energiei electrice. Înalta Curte constată că recurenta nu a combătut în mod explicit acest argument şi nici nu a propus dovezi care să susţină faptul că, practicând tarifele stipulate în decizia atacată, nu ar avea posibilitatea recuperării costurilor.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1179 din 10 iunie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta reclamantă la plata către intimata pârâtă S.C. B. a sumei de 3500 RON, reprezentând cheltuieli de judecată în recurs.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 12 martie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.