Appeals allowed, financial correction judgment quashed and remanded for retrial over contradictory reasoning

Şedinţa publică din data de 5 martie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 15.04.2022 sub nr. x/2022 reclamantul Municipiul Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei şi Direcţia Generală Programul Operaţional Regional anularea deciziei nr. 33/15.02.2022 privind soluţionarea contestaţiei împotriva notei de neconformitate nr. x/21.12.2021 anularea acestei note iar în subsidiar reducerea acesteia în mod proporţional, eliberarea către Municipiul Bucureşti a sumelor reţinute de Autoritatea de Management, reducerea corecţiei aplicate şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 603 din 30 martie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis cererea reclamantului Municipiul Bucureşti, formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional.

S-a anulat decizia nr. 33/15.02.2022 şi nota de neconformitate nr. x/21.12.2021.

3. Căile de atac exercitate în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene şi recurs incident reclamantul Municipiul Bucureşti.

3.1. Prin recursul formulat, recurentul pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a solicitat în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., casarea sentinţei şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, în urma rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată.

S-a arătat că instanţa de fond a apreciat greşit faptul că prelungirea contractului cu 3 luni nu este un element care să afecteze în substanţa sa caracterul concurenţial al procedurii de achiziţie, în condiţiile în care autoritatea contractantă a mărit perioada de livrare de produse de la 3 la 4 ani dar nu a procedat la publicarea unui anunţ de tip erată ceea ce a avut ca efect restrângerea concurenţei prin restricţionarea participării la procedură a operatorilor economici.

Instanţa de fond a apreciat greşit faptul că nu absenţa criteriilor de atribuire ori insuficienţa criteriilor de selecţie se impută reclamantului, ci faptul că acesta a modificat condiţiile din anunţul iniţial deoarece tocmai lipsa acestor criterii de selecţie au împiedicat participarea la procedura de achiziţie a altor operatori economici.

Deşi prin publicarea adresei de răspuns nr. x/12.02.2019 la întrebarea nr. 5 care viza extinderea perioadei de raportare pentru experienţa similară s-a modificat cerinţa din anunţul de participare, autoritatea contractantă nu a procedat la publicarea unei anunţ de tip erată conform prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţilor publice, devenind aplicabil punctul 5 din Anexa 1 Partea I A din Hotărârea nr. 519/2014.

Mai mult, referitor la a doua abatere, instanţa a analizat-o doar din prisma încălcării punctului 8 Anexa 1 Partea I A din Hotărârea nr. 519/2014, omiţând însă să se pronunţe pe încălcarea pct. 5 Anexa 1 Partea I A din Hotărârea nr. 519/2014.

Nici din perspectiva neîncadrării în prevederile punctului 8 Anexa 1 Partea I A din Hotărârea 519/2014 nu poate fi reţinută motivarea instanţei deoarece în anunţul de participare era menţionat termenul de 3 ani, deşi în mod real, intimata a aplicat termenul de 4 ani. Prin urmare, atât timp cât anunţul de participare menţiona un termen de 3 ani, iar intimata a aplicat un alt termen, neadus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi, fiind aplicabile dispoziţiile punctului 8 Anexa 1 Partea I A din Hotărârea 519/2014.

Soluţia primei instanţe este greşită întrucât sunt nesocotite prevederile art. 2 alin. (2) art. 142, 148, 146, 179 şi 181 din Legea nr. 98/2016, precum şi prevederile art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016,

Cerinţa referitoare la prezentarea unui tramvai omologat după anul 2013 reprezintă o cerinţă care atestă experienţa operatorilor economici, iar nu o cerinţă de calificare şi selecţie.

Instanţa de fond nu a avut în vedere că această cerinţă nu este una specifică, întrucât omologarea vizează respectarea conformităţii unui vehicul, tramvai, cu un ansamblu larg de norme cu caracter tehnic instituit pentru asigurarea calităţii şi siguranţei, deoarece cerinţa, chiar dacă nu este discriminatorie, restricţionează participarea operatorilor economici la procedură, cu atât mai mult cu cât chiar şi intimatul reclamant, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări suplimentare nr. 16514/23.06.2021, a arătat că şi certificate mai vechi de 5 ani, puteau să îndeplinească cerinţele de calitate, având în vedere că Standardele nu au fost modificate.

O abatere de la procedura de achiziţie, în speţă o cerinţă restrictivă în cadrul unei proceduri de achiziţie, atrage după sine o aplicare a unei sancţiuni, o reducere procentuală din valoarea contractului de achiziţii care poate să fie şi de 100% în funcţie de gravitatea abaterii.

3.2. Reclamantul Municipiul Bucureşti a formulat recurs incident, solicitând casarea în parte a sentinţei recurate în sensul înlăturării considerentelor hotărârii ce privesc reţinerea de către instanţa de fond a unor pretinse încălcări ale art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, respectiv a unor abateri prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014 (pag. 13, para. 11; pag. 14, para. 4, 6, 7 şi 10 - din hotărârea Curţii de Apel Bucureşti), cu menţinerea în rest a considerentelor şi a soluţiei din dispozitiv şi schimbării considerentelor contrare ale primei instanţe şi admiterea cererii introductive şi prin prisma motivelor de nelegalitate privind încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

S-a arătat că prima instanţă a încălcat principiul disponibilităţii şi principiul contradictorialităţii (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.) prin considerente subraabundente asupra unor chestiuni cu care nu a fost învestită şi care nu au fost puse în discuţia părţilor.

Instanţa a instanţă a încălcat principiul disponibilităţii întrucât a schimbat în mod nepermis obiectul şi cauza cererii de chemare în judecată reţinând incidenţa altor pretinse abateri decât cele din nota de neconformitate, a cărei anulare se solicită în cauză.

Considerentele instanţei cu privire la alte potenţiale abateri, cum ar fi nerespectarea prevederilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, se impun a fi înlăturate, raportat la prevederile art. 9 alin. (2) din C. proc. civ. şi art. 22 alin. (6) din C. proc. civ.

Menţiunile cuprinse în hotărârea recurată ce privesc aprecierile suplimentare ale instanţei faţă de nerespectarea art. 5 din H.G. nr. 395/2016 şi încadrarea diferită a abaterilor reţinute prin actele contestate, vizează împrejurări ce depăşesc limitele cadrului procesual stabilit de către părţi prin cererile şi apărările formulate în cauză, astfel că excedează şi limitelor prevăzute de rolul activ al judecătorului în soluţionarea litigiului dedus judecăţii.

Instanţa a încălcat şi principiul contradictorialităţii pentru că nu a pus în discuţia părţilor incidenţa altor pretinse abateri decât cele reţinute prin Nota de conformitate.

Legat de aceste statuări ale primei instanţe, a invocat recurenta - reclamantă şi cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., arătând că reţinerea unor eventuale nereguli, circumstanţierea şi încadrarea acestora conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014 reprezintă o depăşire a atribuţiilor instanţei de judecată şi o imixtiune în sarcinile ce revin puterii executive.

S-a invocat, totodată, nelegalitatea sentinţei atacate şi cu privire la modalitatea în care prima instanţă a interpretat dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, reiterând recurenta - reclamantă criticile formulate prin acţiune cu privire la încălcarea acestor dispoziţii în raport de împrejurarea că autoritatea nu a emis un proces-verbal sau o notă de constatare care să reprezinte titlu executoriu pentru recuperarea sumelor reprezentând cheltuieli neeligibile, circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A arătat că autoritatea de management nu are posibilitatea, în temeiul dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 de a aplica sancţiuni sub forma reducerilor procentuale, fără aplicarea corespunzătoare a art. 21 din acest act, cu emiterea unei note de constatare care să cuprindă menţiunile obligatorii de la alin. (21) al aceluiaşi articol.

Pentru toate aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului incident şi casarea în parte a sentinţei, în sensul înlăturării considerentelor cuprinse la pag. 13, paragraful 11, pag. 14, para. 4, 6, 7 şi 10.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurentul - reclamant a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, respinsă în şedinţa publică, iar, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului principal ca nefondat.

A arătat reclamanta că în mod corect prima instanţă a reţinut că modificarea adusă prin clarificări nu a afectat termenul de depunere a ofertelor şi, totodată, că prelungirea contractului cu 3 luni nu este un element care să afecteze în substanţa sa caracterul concurenţial al procedurii, iar publicarea în SEAP a clarificărilor a condus la asigurarea transparenţei.

De asemenea, s-a arătat că prin introducerea în caietul de sarcini a cerinţei omologării tramvaielor începând cu anul 2013 nu s-a realizat o restricţionare a participării la procedura de achiziţie, ci s-a urmărit strict achiziţionarea unor mijloace de transport moderne care corespund stadiului actual al progresului tehnologic.

4.2. Recurentul - pârât a depus răspuns la întâmpinare, prin care a arătat că motivele de recurs invocate se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., astfel că excepţia nulităţii este nefondată.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile sunt întemeiate în limitele şi pentru următoarele considerente:

5.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

La data de 30.08.2018 a fost demarată procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de furnizare 100 de tramvaie, prin încărcarea în SICAP a documentaţiei de atribuire aferentă procedurii iar întreaga procedură de achiziţie publică a fost trimisă spre verificare către ANAP, dar şi către organul intermediar.

Ulterior finalizării procedurii şi atribuirii Contractului de furnizare 100 de tramvaie (Contractul nr. x/11.05.2021) către Asocierea A. S.A. - B., Autoritatea Contractantă a fost supusă unui control demarat de către Autoritatea de Management, control în urma căruia a fost emisă Nota de neconformitate SVAP nr. 121799/21.12.2021.

Potrivit acesteia, Autoritatea de Managament ar fi identificat o pretinsă încălcare a legislaţiei privind procedurile de achiziţie publică, pe de o parte, ca urmare a modificării cerinţelor din Anunţul de participare fără publicarea unei erate, iar pe de altă parte, ca urmare a existenţei unor specificaţii restrictive în cadrul Caietului de sarcini, în acest sens fiind aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea totală a contractului, în cuantum de 84.088.220,70 RON.

Împotriva notei de neconformitate şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei reclamantul a formulat prezenta acţiune în contencios administrativ.

Curtea de apel a reţinut că niciuna dintre abaterile reţinute nu subzistă în cauză, dispunând anularea deciziei nr. 33/15.02.2022 privind soluţionarea contestaţiei şi a notei de neconformitate nr. x/21.12.2021 şi obligarea pârâtului să elibereze reclamantului toate sumele reţinute cu titlu de reducere procentuală aferente cererilor de plată.

5.2. Analiza motivelor de recurs.

5.2.1. Un prim motiv de recurs, subsumat prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., constă în critica formulată de recurentul - reclamant prin recursul incident, privind depăşirea de către instanţa fondului a atribuţiilor puterii judecătoreşti.

Motivul de casare referitor la depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti priveşte nerespectarea unor competenţe jurisdicţionale în cadrul organizării statale, potrivit principiului separaţiei şi echilibrului puterilor, respectiv săvârşirea, de către instanţa de judecată, a unor acte aflate în sfera de competenţă a organelor puterii executive sau legislative, situaţie care nu se regăseşte în speţă, în condiţiile în care critica vizează modalitatea de motivare a sentinţei, raportat la considerentele apreciate de recurent ca fiind supraabundente, iar nu acte de dispoziţie ale instanţei, încadrându-se, astfel, în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

5.2.2. Aceeaşi concluzie se constată şi în cazul criticilor vizând încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, încadrate de recurentul - reclamant în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., aspectele invocate vizând de asemenea înlăturarea considerentelor sentinţei asupra unor împrejurări reclamate ca nefiind puse în discuţia părţilor.

5.2.3. Hotărârea recurată va fi verificată din perspectiva incidenţei prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., motiv de casare comun celor două recursuri, respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

În literatura de specialitate s-a precizat că, deşi la punctul 6 ar fi vorba de trei motive distincte, în realitate este vorba despre ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare şi anume nemotivarea hotărârii, deoarece astfel trebuie calificate şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că, în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluţia adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Este de principiu că, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele, în care se va arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Obligaţia judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluţia dată, pentru ce a admis susţinerile unei părţi şi le-a respins pe ale celeilalte, de ce a aplicat o anumită normă de drept sau i-a dat o anumită interpretare, este o obligaţie esenţială, a cărei încălcare duce la desfiinţarea hotărârii.

Prin urmare, textul legal sus evocat se referă la necesitatea arătării motivelor de fapt şi de drept ce au format convingerea instanţei precum şi a celor pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, ea constituind astfel o garanţie pentru părţile din proces în faţa eventualului arbitrariu judecătoresc şi, de altfel, singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României şi hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Verificând sentinţa atacată prin prisma considerentelor teoretice de mai sus, instanţa de control judiciar constată că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este fondat, cauza urmând a fi trimisă spre rejudecare, pentru următoarele considerente:

Prin Nota neconformitate nr. 121799/21.12.2021 s-a reţinut, sub un prim aspect, că în anunţul de participare s-a stabilit durata contractului la 37 de luni, iar ulterior soluţionării contestaţiei în faţa C.N.S.C., autoritatea contractantă a rectificat graficul de livrare, rezultând astfel livrare produselor pe o perioada de 40 luni.

A invocat organul de control încălcarea dispoziţiilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora:

"În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja existente în acesta, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, care trebuie să fie publicat nu mai târziu de 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare".

Asupra acestei abateri, instanţa fondului a apreciat că nerespectarea prevederilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 transpare cu evidenţă, însă această nerespectare este susceptibilă să îndeplinească, în funcţie de împrejurările concrete ale cauzei, conţinutul constitutiv al mai multor abateri astfel cum sunt acestea definite de Anexa O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014.

Deşi judecătorul fondului a arătat în continuare împrejurarea că prelungirea cu 3 luni a termenului de livrare a tramvaielor nu era un element care să afecteze în substanţa sa caracterul concurenţial al procedurii, se constată că nu este explicat raţionamentul juridic potrivit căruia a fost înlăturată abaterea privind încălcarea prevederilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, raportat şi la considerentul contradictoriu potrivit căruia nepublicarea eratei este susceptibilă să îndeplinească conţinutul constitutiv al mai multor abateri.

În aceeaşi ordine de idei, în ceea ce priveşte aprecierea organului de control privind încălcarea dispoziţiilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 raportat la modificarea cerinţei privind experienţa similară din anunţul iniţial de la ultimii 3 ani la ultimii 4 ani, prin sentinţa recurată s-a arătat că această modificare excedează cadrului unor simple clarificări şi constituie o veritabilă modificare a anunţului iniţial, care impunea publicarea unei erate.

În condiţiile în care şi cu privire la această nerespectare a prevederilor legale, instanţa a reţinut că ar fi putut fi incidente mai multe abateri dintre cele definite de Anexa O.U.G. nr. 66/2011, însă nu s-a arătat de ce s-a înlăturat abaterea prevăzută de art. art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, Înalta Curte constată, de asemenea, că nu a fost explicat raţionamentul logico-juridic care trebuie să explice şi să justifice dispozitivul şi care să permită realizarea controlului judiciar.

De asemenea, s-a mai arătat în sentinţa atacată că aspectele reţinute de pârât nu sunt susceptibile să realizeze conţinutul constitutiv al abaterii prevăzute de punctul 8, ci o altă abatere prevăzută de Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Deşi instanţa a pronunţat o soluţie care antamează fondul cauzei, este notabil că argumentele părţilor nu au fost cercetate, deci nu au servit ca suport al concluziilor instanţei, concluzii care nu se fundamentează pe stabilirea unei stări de fapt pe deplin lămurite, sau pe maniera în care textele legale devin incidente în cauză.

Ca urmare, nu s-a stabilit cu certitudine motivul pentru care abaterile imputate reclamantei care au fost constatate ca atare de instanţa de fond au fost înlăturate.

Concluzionând în sensul că instanţa a pronunţat o hotărâre judecătorească care cuprinde motive contradictorii, eliptice, prin care nu au fost lămurite motivele pentru care s-a apreciat că încălcarea dispoziţiilor art. 55 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 nu constituie abatere privind încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice, Înalta Curte constată că nu este lămurită cauza sub aspectele relevate şi nu se poate verifica aplicarea corectă a legii în speţă.

Neputând exercita un control de legalitate asupra motivelor subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi, de asemenea, neputând priva părţile de un grad de jurisdicţie prin rezolvarea lor direct în recurs, Înalta Curte, coroborând art. 488 alin. (1) pct. 6 cu dispoziţiile art. 497 din C. proc. civ., va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe, care va avea în vedere examinarea tuturor celorlalte aspecte invocate prin motivele de recurs

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul principal şi recursul incident, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul principal formulat de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene şi recursul incident formulat de recurentul-reclamant Municipiul Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 603 din 30 martie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 5 martie 2024.