Corporate governance: validity of general assembly resolutions approving asset leasing and protocol fund without statutory financial audits or auditor reports

Deliberând asupra recursului de față:

Reclamanta A.P.A.P.S., în prezent A.V.A.S. București, a solicitat anularea hotărârilor adunării generale ordinare a acționarilor de la SC S.A. SA, suspendarea executării acestor hotărâri până la soluționarea cererii și comunicarea hotărârii la Registrul Comerțului.

Acțiunea a fost înregistrată sub nr. 1655 din 22 iulie 2003 la Tribunalul Covasna.

Motivându-și cererea reclamanta arată că au fost încălcate dispozițiile art. 111 pct. 2 din Legea 31/1990, deoarece la data ședinței nu existau bilanț contabil, situațiile financiare anuale certificate de cenzori sau auditori financiari și nici raportul administratorului, din care să rezulte concluzii privind cauzele pierderilor financiare și dacă se poate atrage sau nu răspunderea administratorului.

De asemenea este invocată ca motiv de anulare votul contrar dispozițiilor art. 126 din Legea 31/1990, dat de acționarii E.E. și J.E. fiind inculpați într-un dosar penal împreună cu administratorul societății, pentru săvârșirea unor fapte în interesul lor și contrare societății și ale celorlalți acționari.

Și votul împotriva alegerii unei comisii de cenzori este considerată un motiv de nelegalitate încălcându-se dispozițiile art. 157 alin. (3) din Legea 31/1990.

Aprobarea închirierii de active și aprobarea unui fond de protocol de 100.000.000 lei contrar prevederilor legale, în condițiile în care societatea avea pierderi de 52.715.743.000 lei este invocat ca motiv de anulare a hotărârilor.

Suspendarea hotărârilor atacate se solicită apreciindu-se că executarea acestora ar putea produce consecințe negative în activitatea economico-financiară a societății.

Tribunalul Covasna, prin sentința comercială nr. 1136 din 5 noiembrie 2003 a respins acțiunea reclamantei reținând că, deși a votat împotrivă, reclamanta nu a arătat temeiurile de fapt și de drept. S-a mai apreciat că achiziționarea bazei de recepție cereale s-a făcut legal în limitele mandatului administratorului. Cu privire la activitatea administratorului se susține că nu era necesar avizul comisiei de cenzori, întrucât nu se analiza întreaga activitate a administratorului. Nici comisia de cenzori nu putea fi numită deoarece fuseseră nominalizate doar 2 persoane în loc de trei. Închirierea de active s-a aprobat cu majoritatea absolută.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel reclamanta criticând-o pentru nelegalitate, deoarece prezentarea și votarea situației privind veniturile și cheltuielile înregistrate pe 2002 s-a făcut fără respectarea dispozițiilor art. 111 pct. 2 din Legea 31/1990 în lipsa unui bilanț contabil, a unei situații financiare anuale certificate de cenzori sau auditori financiari și a raportului administratorului, din care să rezulte desfășurarea operațiunilor de gestionare în vederea stabilirii răspunderii penale a acestuia sau a stabilirii nevinovăției.

Și aplicarea art. 144 și art. 157 din Legea 31/1990, sunt invocate ca neaplicate corespunzător în cauză.

Curtea de Apel Brașov, prin decizia civilă nr. 18 din 6 februarie 2004, a admis apelul reclamantei, a schimbat sentința în sensul că a admis, în parte, acțiunea reclamantei, a anulat hotărârea A.G.A. din 5 iulie 2003, privind aprobarea gestiunii activității administratorului, netragerea sa la răspundere/ desemnarea lui S.E. ca reprezentant al societății în procesul penal de la Tribunalul Mureș, neconstituirea societății pârâte ca parte civilă în procesul penal și respingerea propunerii, privind comisia de cenzori, respingerea cererii de anulare a hotărârii, privind închirierea de active și aprobarea fondului de protocol.

Pentru a pronunța această decizie instanța de apel a apreciat că în condițiile votului contra nu era necesară indicarea temeiurilor de drept, potrivit art. 131 alin. (2) din Legea 31/1990.

Se mai arată că, în baza art. 111 pct. 2 alin. (2) lit. a) și d) din Legea 31/1990, adunarea generală ordinară este obligată să discute, să aprobe sau să modifice situațiile financiare anuale, după ascultarea raportului administratorilor și cenzorilor, iar potrivit art. 158 alin. (3) din Legea 31/1990, adunarea generală poate aproba situațiile financiare numai dacă sunt însoțite de raportul cenzorilor sau, după caz, a auditorilor financiari.

Neverificarea situațiilor financiare de către cenzori sau auditori financiari face ca raportul de gestiune pe 2002 să nu fie conform cu prevederile legale, respectiv art. 111 pct. 2 din Legea 31/1990 și pe conținutul acestuia nu se poate fundamenta tragerea sau netragerea la răspundere a administratorului.

Votul acționarilor E.E. și E.J. a fost apreciat însă ca nefiind contrar intereselor societății, potrivit art. 126 din Legea 31/1990, întrucât analiza gestiunii administratorului unic al societății pe anul 2002 și eventuala tragere la răspundere a acestuia sunt aspecte care nu-i vizează pe cei doi acționari. Aceasta privea punctul 1 al ordinii de zi, pentru hotărârea A.G.A. din 5 iulie 2003.

În schimb, în ce privește hotărârea A.G.A., privind persoana ce reprezenta societatea pârâtă în instanța penală și constituirea societății pârâte ca parte civilă în procesul penal, votul celor doi acționari este nelegal și hotărârea de asemenea, deoarece asociații aveau interese contrare și fără votul lor nu s-ar fi putut adopta această hotărâre.

Și hotărârea referitoare la respingerea propunerii pentru alegerea comisiei de cenzori a fost apreciată ca nelegală întrucât, potrivit art. 8 lit. h), art. 111 pct. 3 lit. b) și art. 157 alin. (3) din Legea 31/1990, numirea cenzorilor este obligatorie și trebuiau numiți și numai doi dacă nu erau trei propuneri.

Hotărârea referitoare la închirierea de active și fondul de protocol a fost considerată legală având în vedere că acționarul A.P.A.P.S. a fost de acord cu închirierea de active, iar aprobarea unui fond de protocol de maximum 100.000.000 lei, nu contravine nici unei dispoziții legale.

Decizia a fost atacată cu recurs de către reclamantă invocându-se motivul, prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Se susține că nu s-a făcut dovada votului favorabil, privind închirierea activelor și aprobarea fondului de protocol nefăcându-se o analiză de oportunitate a unor astfel de măsuri în condițiile în care societatea înregistrase pentru anul financiar 2002 pierderi considerabile.

Recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Din procesul verbal al A.G.A. din 5 iulie 2003 a SC S.A. SA Ozun, din dosarul de fond rezultă că referitor la propunerea de închiriere a unor active, toți acționarii prezenți au fost de acord, reprezentantul reclamantei votând împotriva, doar cu privire la constituirea unui fond de protocol de 100.000.000 lei.

Cu privire la oportunitatea constituirii unui asemenea fond de protocol, acest aspect nu poate face obiect de analiză pe temei de nelegalitate, astfel cum a fost motivat recursul, în baza art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Se constată că nu a fost indicat nici un text de lege, care ar fi fost încălcat prin stabilirea unui fond de protocol de 100.000.000 lei.

Ca strategie economico-financiară măsura rămâne discutabilă fiind chiar posibilă influențarea capacității de plată a societății, dar aceste aspecte nu se pot analiza doar din perspectiva încălcării art. 111 pct. 2 lit. a) și d) din Legea 31/1990, astfel cum solicită recurenta.

Negăsindu-se întemeiate motivele invocate de recurentă, urmează a fi respins recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A.V.A.S. (fostă A.V.A.B.) București, împotriva deciziei nr. 18/ AP din 6 februarie 2004 a Curții de Apel Brașov, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțata în ședință publică, astăzi 13 octombrie 2004.