Retroactive application of EU fund irregularity standards to pre-dating partner selection procedures violates legal certainty and tempus regit actum

Şedinţa publică din data de 9 noiembrie 2023

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20.08.2020, reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Educaţiei Naţionale-Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman şi Autoritatea pentru Management pentru Programul Operaţional Capital Uman din cadrul Ministerului Investiţiilor şi Proiectelor Europene, anularea Deciziei nr. x/17.06.2020, înregistrată sub nr. x din 13 iulie 2020, privind soluţionarea contestaţiei înregistrate la OPIPOCU MEC cu nr. 23964/SJCSN din data de 17.03.2020, formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.02.2020 emis de către OIPOCU-MEC, prin care echipa de control a declarat ca neeligibile cheltuielile în sumă totală de 5.293.454,74 RON, precum şi anulaea creanţei în valoarea menţionată.

La data de 08.01.2021, reclamanta a formulat cerere completatoare prin care a arătat că solicită anularea atât a Deciziei nr. x/17.06.2020 privind soluţionarea contestaţiei cât şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.02.2020 emis de OIPOCU-MEC, prin care s-a stabilit în sarcina sa titlul de creanţă în sumă de 5.293.454,74 RON.

Prin încheierea de şedinţă din 9 iunie 2021, instanţa a respins excepţia necompetenţei materiale şi excepţia tardivităţii cererii completatoare, ca neîntemeiate.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 874 din 2 mai 2022, Curtea a de apel respins excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă a Autorităţii de Management POCU (fosta AMPOSDRU) din cadrul Ministerului Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), ca neîntemeiată.

A respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene)-AMPOCU (fostă AMPOSDRU), ca neîntemeiată.

A admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă şi a anulat Decizia nr. x/17.06.2020 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.02.2020 emise de Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman (OIPOCU) -MEC.

3. Recursurile exercitate în cauză

Această sentinţă a fost atacată cu recurs de pârâţii Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman-Ministerul Educaţiei şi Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, pentru motive pe care fiecare dintre recurenţi le-a încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.1. Recurentul-pârât Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman-Ministerul Educaţiei a solicitat casarea parţială a hotărârii recurate în ceea ce priveşte anularea Deciziei nr. x/17.06.2020 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.02.2020 emise de OIPOCU-MEC şi, pe fond, respingerea acţiunii.

În dezvoltarea motivului de casare învocat, acest recurent- pârât a formulat următoarele critici:

- Instanţa a judecat cauza fără a ţine cont de dispoziţiile Deciziei Curţii Constituţionale a României nr. 66 din 26 februarie 2015, de principiul tempus regit actum şi de Regulamentul (CE) nr. 1260/1999 şi nr. 1083/2006, preexistente O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care norma de drept substanţial după care s-a apreciat neeligibilitatea cheltuielilor este art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2001, nefiind aplicate retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

- Nu au fost avute în vedere prevederile imperative ale dreptului naţional, constând în art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009, pct. 33 din Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 66 din 26 februarie 2015 şi art. 11 din Legea nr. 24/2000.

- Hotărârea recurată încalcă jurisprudenţa CJUE şi Comunicarea interpretativă a Comisiei Comunităţilor Europene cu privire la regulile comunitare de atribuire a contractelor nesupuse sau supuse parţial prevederilor Directivei privind achiziţiile publice (2006/C179/02), art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, art. 12 din Regulamentul(CE) nr. 1260/1999 şi art. 49 din Tratatul CE, în ceea ce priveşte exigenţele obligaţiei de transparenţă pe care o implică principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării în procedurile de atribuire, dar şi conţinutul noţiunii de "neregulă", cu consecinţa retragerii avantajului obţinut nejustificat.

În fine, recurentul- pârât a menţionat că în dreptul administrativ român operează prezumţia de legalitate şi executabilitate a actelor administrative, iar în speţă reclamanta nu a oferit argumente reale de nelegalitate, iar măsura dispusă nu este disproporţionată.

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (MIPE) a criticat sentinţa ca fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material atât în ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a MIPE, cât şi pe fondul cauzei.

Cu privire la primul aspect menţionat, a susţinut că excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a fost în mod greşit respinsă, pentru că MIPE nu este nici emitentul actelor atacate, nici titularul obligaţiilor care stau la baza emiterii acestuia, iar argumentul chemării în judecată a ministerului pentru opozabilitatea hotărârii nu poate constitui un temei care să-i confere calitate procesuală pasivă, fără ca această calitate să fi fost justificată prin indicarea obiectului cererii, a motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază pretenţiile reclamantei şi a dovezilor care le susţin, conform art. 194 lit. d) şi e) şi art. 249 din C. proc. civ.. Instanţa era obligată să verifice chiar din oficiu calitatea procesuală, în virtutea rolului activ conferit prin art. 22 alin. (2) C. proc. civ., dar în speţă s-a subrogat în drepturile şi obligaţiile reclamantei, aducând argumente pentru justificarea chemării în judecată a MIPE.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, recurentul-pârât a explicat pe larg temeiurile de drept care au justificat emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare cu privire la neregula constând în încălcarea prevederilor art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009 şi a criticat sentinţa pentru reţinerea nelegală a încălcării principiului predictibilităţii, al securităţii juridice şi al neretroactivităţii legii.

În esenţă, a arătat că prin soluţia pronunţată au fost ignorate dispoziţiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul de prescripţie pentru dreptul de stabilirea creanţei bugetare nu se raportează la perioada desfăşurării proiectului, ci la declaraţia finală de închidere a programului dată în mod oficial de Comisia Europeană, dacă nu există un termen mai mare, dar şi cele ale art. 6 alin. (1), (9) alin. (1) lit. a) şi 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011, prin care legiuitorul a conferit autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene atribuţia de a verifica cheltuielile efectuate în cadrul proiectelor finanţate, chiar şi în situaţia în care acestea au fost anterior autorizate şi obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursare sau plată cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate ori de a acţiona pentru recuperarea sumelor acordate nelegal.

Cu privire la aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, a citat Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 66/2015 şi Hotărârea CJUE pronunţată la 26.05.2016, în cauzele conexate nr. C-260/14 şi C-261/14, ca argumente pentru validitatea actelor administrative contestate şi în sensul nelegalităţii sentinţei recurate.

4. Apărările formulate

Recurentul-pârât Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman-Ministerul Educaţiei a formulat întâmpinare faţă de recursul pârâtului Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

1. Precizări preliminare

Intimata - reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, Decizia nr. x/17.06.2020, prin care Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman-Ministerul Educaţiei a respins contestaţia administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale din cadrul obiectivelor de convergenţă nr. 1226/SJCSN/11.02.2020.

Prin procesul-verbal contestat, care a fost emis în cadrul verificării ex post proiectului ce a format obiectul Contractul de Finanţare x înregistrat la AMPOSDRU cu nr. x/04.08.2010, cu modificările şi completările ulterioare, încheiat între Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale (MMFPS), Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" (AMPOSDRU) şi Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, a fost declarată ca neeligibilă suma de 5.293.454,74 RON aferentă parteneriatului încheiat, în vederea depunerii cererii de finanţare, de beneficiarul finanţării cu A. S.A.

Neregula reţinută a constat în încălcarea obligaţiei de transparenţă în ceea ce priveşte stabilirea parteneriatului cu A. S.A, obligaţie prevăzută în art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009.

După efectuarea cercetării judecătoreşti, Curtea de apel a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene)-AMPOCU (fostă AMPOSDRU), a admis cererea de chemare în judecată şi a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei şi procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Soluţia primei instanţe reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză, atât atât în ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a MIPE, cât şi pe fondul cauzei, nefiind identificate elemente care să atragă reformarea sentinţei.

2. Analiza motivelor de casare invocate

Răspunzând motivelor de recurs în limitele prevăzute de art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., potrivit căruia recursul este o cale de atac nedevolutivă, care are ca scop verificarea conformităţii sentinţei atacate cu regulile de drept aplicabile, fără a fi reluate toate elementele de fapt relatate pe larg în sentinţa atacată şi în actele procesuale ale părţilor, Înalta Curte reţine următoarele:

Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a MIPE

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, şi care parţial se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., vizând motive de ordin procedural, în cuprinsul sentinţei atacate nu pot fi identificate încălcări ale normelor ce reglementează calitatea procesuală, instanţa de fond făcând aplicarea corectă a prevederilor art. 36 C. proc. civ., potrivit căruia:

"Calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii. Existenţa sau inexistenţa drepturilor şi a obligaţiilor afirmate constituie o chestiune de fond".

Prima instanţă nu a reţinut calitatea procesuală pasivă a pârâtului Ministerul Fondurilor Europene în virtutea unei calităţi de emitent al vreunuia dintre actele administrative contestate, ci în calitate de titular al unor drepturi şi obligaţii decurgând din contractul de finanţare x şi în considerarea funcţiei de Autoritate de Management cu atribuţii de unitate de plată în temeiul art. 2 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 64/2009, în condiţiile în care dezlegarea raportului juridic litigios implica interpretarea şi aplicarea unor dispoziţii legale referitoare la condiţiile de contractare a finanţării.

Soluţia pronunţată este întemeiată în fapt şi în drept şi se încadrează în limitele rolului activ conferit de art. 22 alin. (2) C. proc. civ., în virtutea căruia judecătorul este în drept, între altele, să ceară părţilor să prezinte explicaţii cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc.

Cu privire la fondul cauzei

Ambii recurenţi pârâţi au criticat sentinţa prin prisma unor considerente legate, în esenţă, de aplicarea în timp a legii şi de încălcarea normelor de drept naţionale şi europene cu privire la activitatea de control al accesării şi utilizării fondurilor europene şi noţiunea de "neregulă". De aceea, argumentele de nelegalitate expuse în cele două cereri de recurs vor grupate şi, în măsura în care sunt similare, li se va răspunde prin considerente comune.

De asemenea, se impune precizarea că în ambele cereri de recurs se regăsesc tratate pe larg aspecte care nu au format obiect de analiză în primul stadiu procesual şi nu au stat la baza anulării actelor administrative prin sentinţa atacată cu recurs [de ex., termenul de prescripţie pentru dreptul de stabilirea creanţei bugetare prevăzut de art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011; pretinsa încălcare art. 6 alin. (1), (9) alin. (1) lit. a) şi 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la atribuţiile, obligaţiile şi procedurile urmate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene; caracterul efectiv sau potenţial al prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii]. Neavând o legătură concretă cu soluţia pronunţată de prima instanţă, aceste susţineri depăşesc limitele recursului şi nu vor fi analizate punctual în cadrul deciziei de faţă.

Verificările şi măsurile consemnate prin procesul-verbal de de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale din cadrul obiectivelor de convergenţă nr. 1226/SJCSN/11.02.2020 au fost întemeiate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, neregula constatată datând din anul 2010, când în vigoare era O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător.

Potrivit dispoziţiilor art. 66 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Prin decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 07.04.2015, Curtea Constituţională a României a constatat că prevederile citate mai sus sunt contrare art. 15 alin. (2) din Constituţie, aducând atingere principiului neretroactivităţii legii, deoarece permit aplicarea normelor de drept substanţial din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 (par. 32).

Curtea Constituţională a statuat, de asemenea, că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului (par. 33).

Prin urmare, neconstituţionalitatea constatată se raportează la normele de drept substanţial a căror aplicare retroactivă ar fi permis-o art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, iar în privinţa acestora considerentele deciziei aduc unele nuanţări (par. 26):

"(...), sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 sunt mai severe în sensul că reglementează şi cu privire la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecţiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 sunt însă mai favorabile decât cele ale Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanţa de urgenţă corecţii/reduceri procentuale, potrivit principiului proporţionalităţii."

În considerentele deciziei, cu relevanţă pentru cauza de faţă s-au mai reţinut următoarele (par. 24, 25):

- materia prevenirii, constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene a fost reglementată prin două acte normative succesive, respectiv Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

- definiţia neregulii, cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, modificat prin art. I pct. 2 din Ordonanţa Guvernului nr. 20/2008 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 613 din 20 august 2008, avea următorul conţinut "a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită".

- în art. 2 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, definiţia este următoarea:

"neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

- definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 23 decembrie 1995, potrivit cărora "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene seria x nr. x din 31 iulie 2006, potrivit cărora "«neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general"

- Potrivit observaţiilor scrise transmise de Comisia Europeană în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 Judeţul Neamţ şi alţii, comunicate la dosarul Curţii Constituţionale de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în anexă la punctul său de vedere (paragraful 14), o acţiune sau inacţiune poate fi calificată drept "neregulă" dacă sunt reunite trei condiţii: (1) să se fi încălcat o normă din dreptul Uniunii, (2) să fie cauzată de un operator economic şi (3) să aibă, sau să poată avea, ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europe. Cu privire la "dreptul Uniunii", Comisia arată că prevederile de drept naţional care sunt menite să pună în aplicare legislaţia Uniunii, inclusiv cele referitoare la procedura de achiziţii publice, incidente în prezenta cauză, trebuie să fie considerate ca intrând sub incidenţa art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95.

- potrivit art. 2 alin. (1) lit. o) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aplicarea de corecţii financiare semnifică măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile ordonanţei de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă, în speţă constând într-o reducere procentuală din suma solicitată la plată. Aceste prevederi preiau conţinutul normativ al art. 98 alin. (2) teza a doua din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 potrivit căruia "Corecţiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional." În plus, analizând comparativ dispoziţiile art. 4 şi art. 5 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95, Curtea constată că noţiunea de "corecţii financiare" are semnificaţia de măsură administrativă, iar nu de sancţiune administrativă. În acest sens sunt şi observaţiile scrise transmise de Comisia Europeană în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 Judeţul Neamţ şi alţii."

Prin Hotărârea pronunţată la 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat următoarele:

"1) Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

2) Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

3) Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Ambii recurenţi pârâţi au formulat critici legate de încălcarea sau aplicarea greşită a principiului tempus regit actum, a principiului neretroactivităţii legii, a deciziei CCR şi a Hotărârii CJUE citate mai sus, precum şi a normelor din ordinea juridică naţională sau europeană la care se referă acestea.

Din lecturarea sentinţei atacate, Înalta Curte constată că prima instanţă a constatat, într-adevăr, aplicarea retroactivă a normelor de drept substantial din O.U.G. nr. 66/2011 (în privinţa cărora reamintim că instanţa de contencios constitutional a reţinut ca element distinctiv, defavorabil entităţilor controlate, doar ideea potenţialităţii prejudicierii bugetului Uniunii Europene, faţă de efectivitatea prejudiciului în reglementarea O.G. nr. 79/2003), dar nu a abordat noţiunea de "neregulă" şi nu a reţinut, ca motiv de anulare a actelor contestate, vreun argument care să poată fi considerat antagonic interpretărilor date de cele două curţi, după cum nu a făcut aprecieri care să poată pune problema identificării greşite a naturii juridice a măsurii administrative de retragere a avantajului financiar acordat.

În realitate, considerentul hotărâtor pe care prima instanţă şi-a fundamentat soluţia de anulare a actelor administrative contestate a fost însăşi inexistenţa neregulii reţinute de autoritatea emitentă, la această concluzie ajungând pe baza unei analize care a făcut aplicarea pe deplin a principiului tempus regit actum şi a reţinut că în speţă nu a existat o încălcare a art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009 sau a legislaţiei secundare în vigoare în intervalul de referinţă al evaluării şi aprobării proiectului finanţat, ceea ce răstoarnă prezumţia de legalitate ce stă la baza caracterului executoriu al actului administrativ.

Or, atât în regulamentele europene incidente, cât în legislaţia naţională, fără distincţie în funcţie de succesiunea în timp a actelor normative, neregula are ca prim element definitoriu încălcarea unei norme naţionale sau europene în materie.

În identificarea normei de drept la care se raportează neregula, ca fiind norma în vigoare la data producerii situaţiei de fapt care primeşte o anumită calificare juridică (altfel spus, cadrul normativ în vigoare la data pretinsei încălcări), fără a mai reveni asupra deciziei Curţii Constituţionale a României, tratată mai detaliat în cele de mai sus, Înalta Curte reţine ca fiind relevante şi următoarele paragrafe din motivarea hotărârii CJUE din cauzele conexe C-260/14 şi 261/14:

"53. (….) instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

54. În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că, atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată).

55. Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare, indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţa citată)".

Aşadar, o lege nouă s-ar putea aplica, în anumite condiţii, numai efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, iar nu înseşi calificării juridice a situaţiei de fapt respective.

Din această perspectivă, instanţa de fond a reţinut corect că procedura urmată de intimata- reclamantă pentru stabilirea parteneriatului cu o entitate privată a respectat obligaţiile de transparenţă şi nediscriminare astfel cum erau configurate normativ până la data limită fixate în vederea depunerii cererii de finanţate (07.09.2009), prin publicarea pe pagina de internet a anunţului ("Solicitare de expresii de interes") înregistrat cu nr. x/07.07.2009, în care a invitat entităţile interesate să transmit, cel mai târziu la 31 iulie 2009, ora 11:00, scrisori de interes însoţite de informaţii şi documente pentru a demonstra că sunt eligibile în raport cu obiectul proiectului ("Extinderea competenţelor IT în învăţământul preuniversitar") şi au calificarea şi capacitatea necesare implementării proiectului.

Calificările solicitate au fost: - Competenţă profesională în elaborarea de programe şi materiale de formare a cadrelor didactice; - Expertiză în furnizarea şi integrarea de soluţii eLearning; - Experienţa în implementarea de proiecte educaţionale; - Capacitatea de e organiza procesul de formare şi coordonare a grupului ţintă; - Capacitatea de a monitoriza un număr mare de echipe răspândite la nivel naţional; S-a arătat în anunţ că, în baza scrisorilor de interes primite în termenul stabilit, va fi selectată organizaţia care, potrivit informaţiilor furnizate, răspunde cel mai bine criteriilor menţionate.

Partenerul A. S.A. a transmis scrisoarea de interes nr. 14025/30.07.2009, împreună cu oferta pentru a demonstra eligibilitatea conform cerinţelor din Solicitarea expresiei de interes, înregistrată în registrul de intrări- ieşiri al AARNIEC cu nr. 746/31.07.2009, iar acordul de parteneriat a fost încheiat de 02.09.2009.

Art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, publicată în Monitorul Oficial la 17.06.2009, în vigoare la data de punerii cererii de finanţare, menţiona doar faptul că beneficiarii, în alegerea unui partener privat, trebuie să aplice "o procedură transparentă şi nediscriminatorie", însă fără a oferi detalii suplimentare cu privire la alegerea procedurii şi la condiţiile minime pentru care condiţia de transparenţă este considerată îndeplinită.

Abia la data de 15.09.2009, ulterior termenului limită stabilit pentru încărcarea în aplicaţia electronică a cererilor de finanţare - 07.09.2009 - şi cu trei luni mai târziu faţă de termenul stabilit prin art. 26 din O.U.G. nr. 64/2009, a fost publicat în Monitorul Oficial Ordinul nr. 2548/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, în care a fost detaliată procedura de selecţie a partenerilor privaţi, în aplicarea art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009.

Fără a nega de plano marja de apreciere a autorităţilor cu competenţe în gestionarea finanţărilor, atribuţiile lor de a verifica cheltuielile efectuate în cadrul proiectelor finanţate, chiar şi în situaţia în care acestea au fost anterior autorizate, obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursare cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate ori de a acţiona pentru recuperarea sumelor acordate nelegal, instanţa de fond a reţinut în mod judicios că principiile securităţii juridice şi al predictibilităţii se opun ca modul în care autoritatea contractantă a derulat procedura de selecţie să fie evaluat şi încadrat în conţinutul unei nereguli în raport cu standardele fixate de un cadru normativ care nu era în vigoare la data actului sau conduitei supuse verificării.

De asemenea, Înalta Curte constată că prin hotărârea atacată nu s-a pus problema încălcării sau ignorării prevederilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la termenul de prescripţie a dreptului de stabilire a creanţei bugetare. Ceea ce a reţinut instanţa de fond a fost faptul că verificările au fost demarate după 10 ani de la momentul depunerii cererii de finanţare, dar cu toate acestea beneficiarul finanţării a respectat obligaţia de transparenţă şi a putut depune dovezile corespunzătoare legate de îndeplinirea formalităţilor necesare la momentul derulării lor, iar în contextul dat, respectarea principiului proporţionalităţii în procedura de verificare presupune a nu fi impuse retroactiv condiţii probatorii excesive, cu privire la circumstanţe extrinseci.

De altfel, printr-un considerent subsidiar, instanţa de fond a reţinut că şi în situaţia în care Ordinul nr. 2548/2009 ar fi fost în vigoare la data organizării procedurii de selecţie a partenerului privat, pentru asigurarea obligaţiei de transparenţă prevăzute în termeni generali în art. 24 din O.U.G. nr. 64/2009, art. 31 alin. (6) din ordin reglementa în mod alternativ două modalităţi de aducere la cunoştinţa publicului a intenţiei de stabilire a unui parteneriat cu entităţi private: prin intermediul canalelor media cu acoperire naţională sau prin internet. Or, reclamanta a urmat cea de-a doua modalitate, prin publicarea anunţului pe pagina internet.

Având în vedere toate aceste argumente reţinute corect în sentinţă, instanţa de control judiciar constată nefondate criticile recurentelor şi în ceea ce priveşte conţinutul propriu-zis al obligaţiei de tranparenţă, astfel cum reiese din legislaţia naţională şi europeană aplicabilă în cauză şi din hotărârile CJUE citate în cererile de recurs şi pe care autorităţile recurente pretind, fără temei, că le-ar fi încălcat prima instanţă.

3. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

În consecinţă, Înalta Curte constată că nu este întrunit motivul de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să respingă recursul formulate în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de pârâţii Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman-Ministerul Educaţiei şi Autoritatea pentru Management pentru Programul Operaţional Capital Uman din cadrul Ministerului Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei nr. 1082 din 7 iulie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 9 noiembrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.