EU-funded public procurement: formal tender irregularity excluded from financial penalty under the proportionality principle

Şedinţa publică din data de 26 octombrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii. Hotărârea instanţei de fond

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 15.07.2022, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Covasna a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei-Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Regional, în principal,

- anularea în tot a titlului de creanţă Nota de neconformitate nr. x/06.04.2022 emisă de MDLPA-AM POR, înregistrată la Primăria Oraşului Covasna sub nr. x/16.05.2022, prin care s-au "constatat neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii, şi s-a dispus o corecţie financiară - reducere de 25%, în cuantum de 3.473.584,28 RON, din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, intervenit între beneficiara UAT Oraş Covasna şi executanta-ofertantă S.C. A. S.R.L., şi a actelor/măsurilor subsecvente, ca nelegale si netemeinice;

- anularea Informării de plata nr. x/01.02.2022 pentru cererea de plată C. pen. 1;

- anularea în parte a Informării de plata nr. x/12.05.2022 pentru cererea de plată C. pen. 2, emisă de pârât, doar în privinţa reducerii procentuale de 25% la Contractul de execuţie lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, în cuantum de 306.134.26 RON si 40.936,00 RON, aferente Facturii nr. x/26.01.2022 emisă de către S.C. A. S.R.L.;

- anularea în tot a Deciziei nr. 150/22.06.2022 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT Oraş Covasna, înregistrată la sediul MDLPA sub nr. x/24.05.2022 şi sub nr. x/31.05.2022, emise de către pârâtul MDLPA-AM POR şi obligarea pârâtului la achitarea sumelor reţinute cu titlu de reduceri procentuale de 25% din Cererile de plată nr. x şi 2 iar, în subsidiar,

- anularea în parte a titlului de creanţă Nota de neconformitate nr. x/06.04.2022 emisă de MDLPA-AM POR şi a actelor/măsurilor subsecvente, respectiv Informarea de plată nr. x/01.02.2022, pentru cererea de plată C. pen. 1 şi Informarea de plată nr. x/12.05.2022 pentru cererea de plată C. pen. 2, în sensul diminuării ratei reducerii procentuale/corecţiei financiare aferente Contractului de execuţie lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, de la 25%, la 5%;

- anularea în parte a Deciziei nr. 150/22.06.2022 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT Oraş Covasna, înregistrată la sediul MDLPA sub nr. x/24.05.2022 si sub nr. x/31.05.2022, emise de către pârâtul MDLPA-AM POR, în sensul diminuării ratei reducerii procentuale/corecţiei financiare aferente contractului de lucrări, de la 25%, la 5%;

- obligarea pârâtului la achitarea sumei aferente diminuării ratei reducerii procentuale aplicate Cererilor de plată C. pen. nr. 1 şi C. pen. nr. 2 ca urmare a reducerii corecţiei financiare de la 25% la 5%.

1.2. Prin sentinţa nr. 2136 din 22 noiembrie 2022, Curtea a admis acţiunea, a anulat Nota de neconformitate nr. x/06.04.2022 emisă de MDLPA-AM POR, înregistrată la Primăria Oraşului Covasna sub nr. x/16.05.2022, prin care s-a dispus o corecţie financiară - reducere de 25%, în cuantum de 3.473.584,28 RON, din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x/12.03.2020.

A constatat anulată Informarea de plata nr. x/01.02.2022 emisă de pârât pentru cererea de plată C. pen. 1.

A anulat, în parte, Informarea de plata nr. x/12.05.2022 emisă de pârât pentru cererea de plată C. pen. 2, doar în privinţa reducerii procentuale de 25% aplicată la Contractul de execuţie lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, în cuantum de 306.134.26 RON, şi, respective, de 40.936,00 RON, aferente facturii nr. x/26.01.2022 emise de către S.C. A. S.R.L..

A anulat Decizia nr. 150/22.06.2022 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT Oraş Covasna emisă de către pârât.

A obligat pârâtul la achitarea catre reclamantă a sumelor de bani reţinute in baza actelor anulate şi constatate anulate cu titlu de reduceri procentuale de 25% din Cererile de plată nr. x şi nr. 2.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a formulat recurs, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

După ce a prezentat situaţia de fapt şi cele reţinute de prima instanţă, a arătat recurentul-pârât că instanţa de fond a nesocotit dispoziţilie art. 170 şi 207 din Legea nr. 98/2016 şi legislaţia şi jurisprudenţa europeană în materia fondurilor europene, pentru că, pe de o parte, a constatat existenţa abaterii reţinute, iar, pe de altă parte, fără o justificare legală, i-a conferit o altă pondere decât cea pe care o dă legea efectului unei nereguli.

A citat recurentul dispoziţiile art. 170 şi art. 207 din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 137 din H.G. nr. 395/2016, apreciind că intimata-reclamantă a stabilit câştigătoare o ofertă care nu a îndeplinit cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, nesocotind principiul tratamentului egal, întrucât condiţiile impuse şi solicitate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire trebuie respectate la atribuirea şi încheierea contractului.

În consecinţă, în mod corect s-a reţinut că nu a fost asigurată integritatea procesului de achiziţie publică, din moment ce procedura de atribuire s-a finalizat prin alegerea unui ofertant care nu îndeplinea toate cerinţele din documentaţia de atribuire, alegerea ofertantului câştigător fiind una arbitrară ca rezultat al unui tratament preferenţial.

Relativ la cele reţinute de instanţa de fond, în sensul că documentaţia de atribuire a făcut obiectul verificării Agenţiei Naţionale de Achiziţii Publice-ANAP, potrivit art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene strcutrale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentual/corecţii financiare, fără a fi condiţionată de activităţile desfăşurate de ANAP.

Cele două categorii de proceduri de verificare privind respectarea condiţiilor contractului de finanţare, ale Autorităţii de Management (MDLPA) şi ale ANAP, nu se pot exclude reciproc, coexistenţa lor având un caracter complementar.

Astfel, este contrară legii argumentaţia instanţei privind importanţa controlului ANAP, acest aspect neputând duce la imposibilitatea efectuării de verificări ulterioare de către minister, controlul efectuat de ANAP neavând un caracter irevocabil faţă de Autoritatea de Management care a finanţat proiectul.

De asemenea, nu poate fi acceptată nici teoria că, prin realizarea controlului de către ANAP, ar fi fost acoperite orice alte nereguli.

Instanţa de fond nu a ţinut seama de specificitatea raporturilor juridice deduse judecăţii şi a minimalizat efectul constatării abaterii, până la a aprecia că nu se impune o sancţiune conform art. 3 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, a anulat actele, deşi, potrivit motivării sale, s-ar fi impus, în cea mai bună situaţie, numai diminuarea reducerii procentuale.

În continuarea susţinerilor sale, recurentul-pârât a prezentat istoricul evoluţiei reglementărilor şi jurisprudenţei cu privire la noţiunea de abatere/neregularitate/neregulă incidentă perioadei de contractare 2007-2013, 2014-2020, pentru programele finanţate din fonduri nerambursabile, concluzionând că, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune, implicit, potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului UE.

Prin încheierea contractului de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Coroborându-se cele reţinute în jurisprudenţa naţională şi cea a CJUE cu dispoziţiile Regulamentelor Consiliului CE nr. 1083/2016 şi 1828/2006, respectiv cu Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispoziţiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică nu poate fi reţinută, fiind în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi.

În caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri, dar şi impunerea autorităţilor de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligaţia de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deşi dispoziţiile legale şi comunitare/europene nu impun o asemenea cerinţă suplimentară.

În condiţiile în care existenţa prejudiciului este prezumată, nu poate avea nicio relevanţă necesitatea formulării unor plângeri/sesizări de către potenţialii ofertanţi. Faptul că nu a existat nicio contestaţie din partea unui operator economic care să se fi simţit lezat de aceste condiţii sau că posibilii ofertanţi nu au înţeles să exercite acest drept legal nu înseamnă implicit că abaterea nu există şi că nu a fost produs niciun prejudiciu (existenţa acestuia fiind prezumată prin simpla încălcarea a normelor legale, sarcina probei nefiind necesară).

A mai precizat recurentul că, în ceea ce priveşte perioada de contractare 2014-2020, noile reglementări, Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 şi H.G. nr. 399/2015, menţine intenţia de reglementare consacrată în perioada anterioară în legătură atât cu privire la noţiunea de neregulă, cât şi cu privire la condiţiile de eligibilitate a cheltuielilor. Potrivit art. 2 pct. 36 din Regulamentul (UE) nr. 1303/2013, "neregulă" înseamnă orice încălcarea a dreptului Uniunii sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii.

3. Apărările formulate

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Covasna a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu criticile formulate prin cererea de recurs, cu apărările intimatei-reclamante şi cu dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurent.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin acţiunea ce face obiectul prezentei cauze, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Covasna a supus verificării instanţei de contencios administrativ legalitatea Notei de neconformitate nr. x/06.04.2022 emisă de MDLPA-AM POR, înregistrată la Primăria Oraşului Covasna sub nr. x/16.05.2022, prin care s-au "constatat neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii, şi s-a dispus o corecţie financiară - reducere de 25%, în cuantum de 3.473.584,28 RON, din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x/12.03.2020, ID contract x, intervenit între beneficiara UAT Oraş Covasna şi executanta-ofertantă S.C. A. S.R.L., şi a actelor/măsurilor subsecvente, ca nelegale si netemeinice.

Corecţia a fost aplicată de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei reţinându-se, în esenţă, că autoritatea contractantă ar fi declarat câştigătoare o ofertă care nu a îndeplinit cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, nesocotind principiul tratamentului egal, întrucât condiţiile impuse şi solicitate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire trebuie respectate la atribuirea şi încheierea contractului.

Neregula reţinută a constat în faptul că, la momentul evaluării ofertelor, la dosarul procedurii de achiziţie nu s-a regăsit cazierul judiciar al numitei B., coadminstrator al S.C. Producţie şi C. S.R.L., societate care era subcontractorul ofertantului declarat câştigător, S.C. A. S.R.L..

Abaterea reclamantei a fost încadrată de pârât la Anexa 2 pct. B la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cu care în situaţia de "Contracte a căror valoare este sub pragul valoric stabilit, conform legislaţiei în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene -În conformitate cu prevederile legislaţiei europene şi a jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor europene din domeniul achiziţiilor publice/sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii nu este obligatorie sau este parţial obligatorie şi se constată abateri autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică, prin analogie, abaterile de la lit. A).", iar, potrivit anexei A, a apreciat că se încadrează la punctul 2 - Selecţia ofertanţilor şi evaluarea ofertelor, criteriul de la punctul 1 - Modificarea criteriilor de calificare şi de selecţie sau a specificaţiilor tehnice după data de deschidere a ofertelor sau aplicarea incorectă a acestora.

Prima instanţă a admis acţiunea, soluţie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

În cauză, sunt relevante următoarele dispoziţii ale O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora

"Art. 2. - (1) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

(...)

n) principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;

(...)".

"Art. 17. - Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia."

După cum s-a reţinut anterior şi după cum rezultă şi din susţinerile recurentului-pârât, aşa-zisa neregulă reţinută în sarcina autorităţi contractante a fost una pur formală, de vreme ce, după cum s-a dovedit chiar mai înainte de emiterea notei de neconformitate, 02.02.2022, cazierul a fost solicitat ulterior şi a fost emis la data de 06.10.2021, certificând faptul că administratorul subcontractantului nu figura în evidenţa organelor judiciare, astfel că prevederile legale care ar fi putut atrage excluderea ofertantului declarant câştigător nu erau incidente.

Deci, în cauză au fost respectate criteriile de selecţie impuse prin caietul de sarcini şi prin anunţul de participare, neputându-se constata că ar fi fost încălcate dispoziţiile art. 170 şi art. 207 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice coroborate cu cele ale art. 137 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

Aspect demn de reţinut, intimata-reclamantă UAT Oraşul Covasna, în cursul desfăşurării procedurii de achiziţie, a dat dovadă de diligenţă şi a făcut demersuri pentru a se asigura că sunt respectate prevederile legale, solicitând asistenţă Agenţiei Naţionale de Achiziţii Publice, raportul procedurii fiind avizat necondiţionat.

Înalta Curte constată că acest control ex ante efectuat de ANAP este singurul control derulat de o instituţie publică terţă pentru autoritatea/entitatea contractantă care previne neregularităţile în derularea procedurilor de atribuire, în toate fazele acestora şi indiferent de sursa de finanţare, având drept rol accelerarea şi simplificarea procedurilor de achiziţie publică.

Într-adevăr, controlul efectuat de ANAP nu excludea posibilitatea efectuării controlului de către Autoritatea de Management, însă alegaţiile recurentului-pârât nu prezintă relevanţă sub aspectul verificat, în sensul dacă neregula constatată în sarcina autorităţii contractante impunea aplicarea unei corecţii financiare.

Nu pot fi reţinute nici criticile recurentului-pârât cu privire la prejudiciul produs prin simpla dovedire a neregulii/abaterii, de vreme ce, potrivit art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii de natură formală, care nu au un potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

Or, legea trebuie să fie interpretată şi aplicată atât în litera, cât şi în spiritul ei, conform principiului proporţionalităţii orice acţiune în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii unei creanţe bugetare trebuind să ţină seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

Astfel, nota de neconformitate emisă de recurentul-pârât în calitate de Autoritate de Management a fost emisă cu un formalism excesiv, care se îndepărtează de sensul legii şi de atribuţiile şi de scopul Autorităţii de Management, acela de a gestiona şi a implementa programele operaţionale şi a răspunde pentru utilizarea eficientă, efectivă şi transparentă a fondurilor.

Prin urmare, în raport cu circumsanţele concrete ale cauzei, prima instanţă a stabilit corect că faptul reţinut în sarcina autorităţii contractante UAT Oraşul Covasna nu reprezintă o abatere în sensul dispoziţiior art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 care să necesite aplicarea unei corecţii financiare.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că hotărârea recurată este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incident, astfel că, în temeiul art. 20 alin. (1) şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei) împotriva sentinţei nr. 2136 din 22 noiembrie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 26 octombrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.