Competitive joint-venture in regulated maritime towing: scope of Article 101 TFEU and individualization of penalty under Article 55 of Law 21/1996

Şedinţa publică din data de 25 octombrie 2023

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 51/10.08.2016, cu consecinţa exonerării Societăţii de la plata amenzii în valoare de 1.336.665 RON, precum şi anularea Ordinelor Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013, nr. 90/27.02.2013 şi nr. 174/02.04.2015. În subsidiar, a solicitat diminuarea nivelului amenzii până la valoarea minimă procentuală din cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior, conform art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Ulterior, reclamanta a depus cerere completatoare prin care a solicitat, în eventualitatea admiterii contestaţiei, în tot sau în parte, obligarea Consiliul Concurentei la restituirea sumei pentru care a fost admisă contestaţia.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 191 din 21 mai 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului pe cererea completatoare şi a respins cererea completatoare pentru lipsa calităţii procesuale pasive.

A respins cererea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

A majorat onorariul cuvenit doamnei specialist B. la suma de 73.250 RON şi a obligat reclamanta să achite acesteia suma de 43.250 RON.

A majorat onorariul cuvenit domnului expert C. la suma de 10.042 RON şi a obligat reclamanta să achite acestuia suma de 5.042 RON.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta A. S.A., pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea acestuia, cu consecinţa casării in tot a sentinţei, in sensul admiterii contestaţiei, astfel cum a fost formulata.

În motivarea recursului, s-a arătat în esenţă, că, în ceea ce priveşte cererea de anulare a ordinelor nr. 70/20.02.2013, nr. 90/27.02.2013 şi nr. 174/2.04.2015, prin care s-a dispus extinderea investigaţiei declanşate iniţial prin Ordinul 1.115/19.11.2012, acestea nu au fost comunicate A. şi, pe cale de consecinţă, nu îi sunt opozabile acesteia.

Ordinele 70/20.02.2013, 90/27.02.2013 şi 174/02.04.2015, acte administrative cu caracter individual, conţin în mod expres prevederea conform căreia subiecţii supuşi investigaţiei au dreptul de a ataca actele administrative la Curtea de Apel Bucureşti, în condiţiile legii, drept a cărui exercitare presupune comunicarea prealabilă a acestora.

Apreciază că interpretarea instanţei de fond este una care încalcă sau aplică în mod greşit normele de drept material cu consecinţa încălcării dreptului la apărare.

Necomunicarea actului juridic către recurentă nu naşte în sarcina acesteia nicio obligaţie de a formula apărări sau a propune mijloace de probă pentru a contesta Deciziile de extindere a investigaţiei iniţiale cu privire la posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurentei sau a art. 101 din TFUE sau Decizia prin care a fost constatată sau aplicată o sancţiune pentru aceste încălcări.

A solicitat cenzurarea argumentelor instanţei în sensul că justiţiabilul a luat la cunoştinţă de aceste ordine prin faptul că a formulat observaţii in cadrul investigaţiei prin Adresa nr. x/22.07.20216, pentru că, chiar şi în eventualitatea în care ar fi primite aceste argumente, dreptul la apărare tot ar fi încălcat raportat la momentul în care a luat la cunoştinţă aceasta, moment până la care nu a avut cunoştinţă de conţinutul acestora şi nu şi-a putut valorifica corespunzător dreptul la apărare.

Faptul că a luat la cunoştinţă de existenţa acestor ordine la momentul finalizării investigaţiei, când mai putea formula doar observaţii la raport, nu înseamnă că i-a fost respectat dreptul la apărare pe durata investigaţiei, întrucât pe toată perioada de investigaţie necunoscând existenţa acestora nu le-a putut contesta şi nici nu a putut prezenta probe si argumente care să sprijine poziţia sa.

În contextul în care aceste ordine nu au fost comunicate niciodată recurentei, aceasta a apreciat că acestea nu îi sunt opozabile, neproducând efecte juridice şi, pe cale de consecinţă, nu a fost respectat dreptul său la apărare. Având în vedere că prin Ordinul 174/02.04.2015 se stabileşte extinderea investigaţiei privind încălcarea art. 101 alin. (1) TFUE de către cei trei operatori economici care acţionează pe piaţa serviciilor de remorcaj, inclusiv A., apreciază că incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE în raport de A. este nulă absolut.

Motive de nelegalitate care atrag nulitatea actelor contestate

Recurenta a apreciat că, în mod eronat, instanţa de judecata a aplicat normele de drept material incidente în ceea ce priveşte aplicarea legii civile în timp, fiind incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A susţinut recurenta că dispoziţiile art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nu sunt aplicabile în speţă, întrucât nu prevăd o corectă individualizare a faptei. Consiliul Concurentei s-a raportat în mod eronat la dispoziţiile legale în vigoare la momentul emiterii Deciziei şi a sancţionării faptei şi nu la dispoziţiile legale incidente în luna iunie 2011, când susţine că au fost încălcate prevederile Legii, încălcând astfel principiul de drept "tempus regit actum".

Temeiurile de drept folosite de către autoritatea de concurenţă nu permit o individualizare corectă a faptei, sens în care este încălcat principiul legalităţii actului sancţionator, astfel că se impune admiterea recursului, casarea sentinţei si admiterea cererii de chemare in judecata astfel cum a fost formulata.

O alta critică privind aplicarea eronata a temeiurilor de drept material, vizează dispoziţiile art. 34 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, în sensul că legalitatea are în atenţie modul de întocmire a actului cu respectarea conţinutului stabilit prin art. 16 şi 17 din O.G. nr. 2/2001.

Critică sentinţa cu privire la individualizarea completă a faptelor anticoncurenţiale, soluţie care apreciază ca a fost pronunţată cu aplicarea greşita a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Simpla menţiune a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nu reprezintă o individualizare suficientă a faptei, care să asigure A. posibilitatea de a-şi construi toate apărările necesare şi instanţei posibilitatea de a efectua controlul de legalitate si temeinicie a Deciziei contestate. Din această perspectivă consideră că Decizia este lovită de nulitate absolută.

Decizia nu respectă dispoziţiile imperative al art. 51 alin. (1) din Lege, în ceea ce priveşte individualizarea faptei şi încadrarea acesteia în drept şi nici nu prevede care dintre ipotezele menţionate în art. 5 alin. (1) din Lege este aplicabil pentru A., respectiv nu există o motivaţie în drept, aplicată asupra cauzei ce a făcut obiectul investigaţiei şi a Deciziei, ci una generală care prevede mai multe ipoteze, care face imposibilă efectuarea de către instanţă a unui control de legalitate şi temeinicie a Deciziei contestate şi totodată împiedică recurenta să exercite în mod corespunzător dreptul la apărare.

Analizând actul de sancţionare sub aspectul legalităţii sale, se constată că acesta nu întruneşte cerinţele prev. de art. 16,17 si 19 din O.G. nr. 2/2001 referitoare la menţiunile obligatorii ce trebuie prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute.

Neindividualizarea în concret a textului de lege încălcat, atunci când sunt prevăzute mai multe ipoteze, reprezintă o insuficientă descriere a faptei reţinute si a temeiului de drept aplicabil, lipseşte instanţa de posibilitatea efectivă de a controla legalitatea sancţionării petentei.

Nelegalitatea Deciziei prevalează temeiniciei, ceea ce înseamnă că, în ipoteza în care actul este nelegal întocmit, urmează a fi desfiinţat.

PE FONDUL CAUZEI,

Legislaţie aplicabilă

Raportându-ne la perioada în care s-a semnat Protocolul şi s-a constituit D. S.R.L., şi anume perioada 2011-2012, din punct de vedere legislativ, cadrul general normativ era instituit prin O.G. nr. 22/1999 şi H.G. nr. 517/1998, iar cel special era instituit prin acte normative subsecvente, incidente în cauză (Ordinul 287/20035, Ordinul 764/20106, Ordinul nr. 956/20037).

La nivelul anului 2010, după o perioadă în care serviciile de remorcaj şi pilotaj au fost prestate exclusiv în baza prevederilor Ordinului 287/2003 legiuitorul (Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii) a intervenit decisiv, prin instituirea obligativităţii prestării acestui serviciu public de siguranţă de către APM, în baza criteriilor suplimentare celor din Ordinul 287/2003, stabilite si impuse de către APM prin contractul-cadru ce urma a se încheia în mod nediscriminatoriu cu operatorii economici autorizaţi si autoritatea portuară.

Recurenta a susţinut că normele de drept material, respectiv dispoziţiile Legii nr. 21/1996 ce trebuie avute in vedere în analiza prezentei cauze sunt cele de la momentul săvârşirii aşa zisei fapte, respectiv data la care a fost constituit D., 16.12.2011, pentru că atât în decizie cât şi în Sentinţă se fac referiri la art. 9 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 pentru a se fundamenta argumentele şi concluzia că D. este "o societate in comun cooperativă, îi sunt aplicabile prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996 şi nu o concentrare economică în sensul art. 10 din Legea nr. 21/1996".

Recurenta a apreciat că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material care definesc societatea în comun cooperativă, raportat la cadrul temporal indicat ca dată a începerii faptei anticoncurenţială.

O alta critică care vizează încălcarea temeiurilor de drept material de către instanţa de judecata, încălcându-se astfel dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C.rp.civ., respectiv instanţa de judecata nu a aplicat Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime româneşti aprobat prin Ordinul nr. 956/23.06.2003 de Ministerul Transporturilor care impuneau respectarea criteriilor minimale legale impuse de acest act normativ.

Instanţa nu s-a pronunţat asupra acestei dispoziţii legale obligatorii pentru efectuarea acestui serviciu de remorcaj, apreciind numai faptul că, cauzei de faţă, în raport de faptul că înţelegerea la care a participat reclamanta s-a conturat şi concretizat în anul 2011 nu era aplicabil Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime româneşti din 2012, dar nu a analizat si dispoziţiile Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime româneşti aprobat prin Ordinul nr. 956/23.06.2003 de Ministerul Transporturilor.

Contextul si scopul încheierii protocolului si constituirii D.

Prin Decizie se reţine ca APM a iniţiat demersuri începând cu anul 2012 (punctele 404,405, 495 si 496), în vederea discutării criteriilor şi este indicată corespondenţa purtată în acelaşi sens între APM şi cei trei operatori de servicii de remorcaj (E., F. şi A.), fără însă a reţine că această corespondenţă, pe tema stabilirii criteriilor minime de siguranţă în porturile maritime s-a desfăşurat încă din anul 2010, a continuat în 2011 şi a culminat ca şi amploare în perioada ianuarie - iulie 2012,

În mod eronat se reţine prin sentinţă că scopul obiectiv urmărit de cele trei întreprinderi a fost acela al eliminării oricărei presiuni concurenţiale şi limitarea accesului pe piaţă al altor concurenţi, fiind afectată însăşi structura concurenţiale a acesteia, prin asumarea în cadrul Protocolului a faptului că vor realiza NUMAI împreună activitatea de remorcaj a navelor maritime care intră, ies, se mută dintr-o dană la alta a porturilor maritime Constanţa, Midia şi Mangalia; şi modalitatea de elaborare a propunerilor privind criteriile de acces pe piaţă, luând în considerare întreaga activitate din porturile aflate în administrarea CN APM, precum şi faptul că cele trei întreprinderi au avut în vedere, prin propunerile formulate, ca numărul de remorchere propus să acopere necesarul din întreaga piaţă.

În realitate, cele trei întreprinderi (inclusiv A.) au fost nevoite să adopte un comportament coordonat pe piaţă determinat de îndeplinirea unor criterii legale minime de siguranţă, pe care nici una dintre acestea nu le putea îndeplini în mod individual.

Raportat la comportamentul APM pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim, atât Decizia Consiliului Concurentei cat si Sentinţa recurată au reţinut faptul că aceasta poate asigura servicii de remorcaj maritim prin contracte încheiate cu operatorii, pe baza unor criterii de acces, stabilite prin contractul-cadru, ceea ce îi conferă acesteia calitatea de reglementator al pieţei şi, implicit, de autoritate publică.

Protocolul reprezintă expresia constrângerii întreprinderilor de a continua activitatea de remorcaj, pe o piaţă care, urmare a criteriilor impuse, din piaţă concurenţială (la nivelul anilor 2011-2012) devine o piaţă reglementată. în care criteriile legale si cele impuse de către APM dictează conduita şi comportamentul operatorilor economici care vor desfăşura activităţi de remorcaj în porturile administrate de APM.

Urmare a încheierii Protocolului, cele trei întreprinderi au constituit o entitate juridică distinctă, către care să închirieze fiecare câte 6 remorchere, în structura necesară complinirii criteriilor, în funcţie de disponibilităţile fiecăreia. Această nouă societate urma să se autorizeze în vederea efectuării serviciilor de remorcaj pe piaţă şi să îndeplinească cerinţele tehnice stipulate prin contractul-cadru propus de APM.

În cazul de fată, toate acţiunile pe care le-au întreprins cele trei întreprinderi nu au avut caracterul ocult al unui cartel, ci s-au desfăşurat transparent, prin constituirea D. S.R.L., cu obiect de activitate declarat de activităţi de servicii anexe transporturilor pe apă, remorcaj şi manevrarea navelor în rada şi porturi maritime, salvare navală şi alte servicii anexe transporturilor pe apă, la cererea clienţilor (închiriere remorchere cu echipaj, transport echipaje, materiale etc.), care a urmat în mod legal toate etapele obţinerii de autorizaţii şi permise necesare îndeplinirii activităţii pentru care a fost constituită. De asemenea, acordul nu a avut ca scop stabilirea de avantaje economice în interesul părţilor, ci exclusiv îndeplinirea criteriilor minime de eligibilitate pentru desfăşurarea serviciilor de remorcaj de siguranţă în porturile administrate de APM.

Sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept material aplicabile şi pentru faptul că a interpretat greşit normele de drept aplicabile referitoare la voinţa pârtilor.

A susţinut recurenta că nu este menţionată nici în Protocol şi nici în Actul Constitutiv faptul că recrutarea de personal propriu prin intermediul unor terţe părţi este condiţionată de acordul asociaţilor, aspect ce a fost avut in vedere de către instanţă în mod eronat, ceea ce a dus şi la o aplicare greşită a normelor de drept material.

În ceea ce priveşte faptul că deciziile privind activitatea D. au fost luate de către Consiliul de Administraţie, format din cei trei asociaţi ai întreprinderilor implicate, învederează că aceasta situaţie este eronata întrucât Consiliul de Administraţie al D. S.R.L. era format din persoane fizice si nu din "cei trei asociaţi ai întreprinderilor implicate":

1) Administrator: G. - care deţinea funcţia de Director General al A., dar nu era acţionar in cadrul acestei companii,

2) Administrator: H. - care deţinea funcţia de Administrator si asociat (50% din capitalul social) al E. S.R.L.,

3) Administrator: I. - care deţinea funcţia de Administrator si asociat (23,81 % din capitalul social) al F. SRL

O alta aplicare greşita a normelor de drept material a făcut instanţa de judecata cu privire la dispoziţiile art. 192 din Legea nr. 31/1990 si ale dispoziţiilor art. 12 din Actul Constitutiv.

Astfel, după cum rezultă din conţinutul art. 192 din Legea nr. 31/1990, care este similar cu dispoziţiile art. 12 din Actul constitutiv, hotărârile Adunării Generale se iau prin votul majorităţii absolute a asociaţilor si părţilor sociale si nu cu unanimitate cum a constatat atât Consiliul de Concurenta cat si instanţa de judecata.

Aceeaşi critică a soluţiei instanţei de fond vizează si aplicarea greşita a normelor de drept material în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 197 din Legea 31/1990 si a art. 15 din Actul Constitutiv al D. S.R.L., având în vedere că textul din actul constitutiv a preluat integral dispoziţia din Legea societăţilor.

Instanţa in mod greşit a interpretat Protocolul si constituirea D. făcând aplicarea eronata a temeiurilor de drept aplicabile din Legea nr. 21/1996 si a dispoziţiilor Legii nr. 31/1990. în forma în vigoare la momentul la care se presupune că a fost săvârşită fapta, respectiv perioada iunie 2011.

Critică ca nefondate concluziile instanţei de judecata care a reluat susţinerile Consiliului Concurentei de la punctul 444 din Decizie, care se referă la faptul că:

"recrutarea de personal propriu al D. prin intermediul unor terţe părţi este condiţionată de acordul asociaţilor, deciziile privind activitatea D. fiind luate in Consiliul de Administraţie, formaţi din cei 3 asociaţi ai întreprinderilor implicate" şi la cele menţionate la pct. 445, pct. 450 si pct. 459, conform cărora cele 3 societăţi coordonează in comun activitatea D. Este de notorietate si a probat că societatea A. nu deţine control si nu a influenţat decizii de administrare a D., între aceasta şi ceilalţi doi asociaţi existând o stare conflictuală cu mult înainte de semnarea Protocolului si constituirea D., ceilalţi doi asociaţi reuşind sa înlăture A. de la luarea oricărei decizii in D.

Astfel cum reiese din probatoriile administrate, prin înţelegerea celor trei operatori de servicii nu s-a limitat accesul pe piaţă al altor concurenţi existenţi sau potenţiali şi nici nu s-a eliminat vreun alt concurent existent, în condiţiile în care criteriile privind dotările tehnice ale operatorilor eligibili pentru desfăşurarea serviciului de remorcaj eliminau în fapt pe toţi operatorii de servicii de remorcaj activi pe piaţă la acel moment şi implicit eliminau orice concurenţă dintre aceştia, care s-ar fi manifestat în condiţii de normalitate pe o piaţă liberă.

În condiţiile structurale de piaţă impuse de APM, orice operator de servicii de remorcaj, existent sau potenţial, s-ar fi lovit în primul rând de îndeplinirea criteriilor de eligibilitate impuse de către autoritate şi nu de vreun potenţial blocaj, ca urmare a executării Protocolului sau constituirii D.

Un alt argument în susţinerea faptului că acordul intervenit între cei trei operatori nu a avut ca obiect/scop denaturarea pieţei este şi faptul că tarifele serviciilor de remorcaj de manevră nu s-au modificat ea urmare a executării contractului încheiat între D. si APM, ci s-au menţinut la acelaşi nivel la care erau stabilite prin contractele încheiate la începutul anului 2011 şi extinse prin acte adiţionale până la emiterea Hotărârii CA din 16.07.2012.

Acordul nu a avut ca scop stabilirea de avantaje economice în interesul părţilor, ci a avut ca scop exclusiv, legitim şi transparent, îndeplinirea criteriilor minime de eligibilitate pentru desfăşurarea serviciilor de remorcaj de siguranţă în porturile administrate de APM, acelaşi lucru putând să facă şi ceilalţi operatori economici de pe piaţă.

A solicitat să se constate faptul că cerinţele legale si Criteriile minime ale APM au determinat comportamentul operatorilor pe piaţă şi nu invers, astfel cum susţine instanţa de judecata si Consiliul Concurentei, distorsionând contextul în expunerea motivelor din Decizia sa.

În condiţiile în care însăşi echipa de investigaţie recunoaşte că APM deţine un drept exclusiv, încredinţat de stat unei întreprinderi publice, pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră, drept care, prin definiţie, îi conferă acesteia o poziţie de monopol la momentul stabilirii condiţiilor în care operatorii vor funcţiona în piaţă, dar şi ulterior, APM fiind cea care încheie contractele cu beneficiarii serviciilor de remorcaj maritim, servicii furnizate de operatori, Consiliul Concurentei face abstracţie şi vorbeşte în mod cu totul bulversant despre capacitatea celor trei operatori de a dicta, prin comportamentul lor concertat, modul de operare pe aceeaşi piaţă a serviciilor de remorcaj, monopolizată însă de APM.

Standardul de proba

În ceea ce priveşte analiza nelegalităţii sentinţei, invocă jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care a statuat că, în cauzele în care acuzaţia adusă de un agent al statului unei persoane particulare reprezintă "o acuzaţie în materie penală", sunt aplicabile dispoziţiile art. 6 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului, situaţie in care persoana acuzată beneficiază de prezumţia de nevinovăţie.

Recurenta susţine că nu se poate retine in sarcina sa vinovăţia in săvârşirea faptei, nici sub forma intenţiei, şi nici sub forma culpei, motiv pentru care solicită admiterea recursului, precum şi casarea Sentinţei.

În Sentinţă se menţionează că, prin Propunerea de Regulament din 01.06.2011, cei trei operatori de pe piaţa "s-au înţeles ... sa preia, împreună. activitate de remorcaj desfăşurata in porturile maritime Constanta. Midia si Mangalia" or, aceasta a reprezentat o propunere primita de e-mail de A., fără a fi confirmată/asumată/însuşită în vreun fel de A. şi fără a exista vreun răspuns din partea A.. Mai mult decât atât, nu au fost efectuate de către niciunul dintre cei 3 operatori vreun demers de înfiinţare a acestei Asociaţii sau de a pune in aplicare vreuna dintre prevederile acestei Propuneri de Regulament.

Mai mult, Propunerea de Regulament includea şi J. S.R.L., care a prestat servicii de remorcaj până în 2011 şi care nu a fost sancţionată de Consiliul Concurentei.

Prin Decizie se retine in mod eronat că în perioada 2011-2012 existau 7 operatori care prestau serviciile de remorcaj de manevră în porturile administrate de APM. În realitate, existau 3 operatori care deţineau capacitatea si autorizaţiile valabile pentru a presta servicii de remorcaj simultan, în toate cele trei porturi administrate de APM (Constanta. Mangalia si Midia).

Astfel, prin analiza unor date eronate, respectiv numărul participanţilor pe piaţa de remorcaj şi cota de piaţă deţinută de către aceştia, nu se poate obţine o concluzie conformă cu realitatea. Este evident că, pentru analiza pieţei concurenţiale, trebuie identificaţi toţi agenţii economici care operează pe această piaţă pentru a se determina eventualele modificări aduse acesteia de către o posibilă înţelegere în sensul limitării concurenţei.

A susţinut recurenta că, în mod intenţionat, Consiliul Concurenţei a prezentat date incomplete şi de o maniera părtinitoare, pentru a crea premise false care sa susţină concluziile investigaţiei şi sancţiunile aplicate.

Firmele invocate în raport drept "concurenţă eliminată", în fapt nu existau pe această piaţă la momentul 2012 (J.. K., L.), iar M. efectua servicii fără a avea flotă proprie, prin 2 remorchere închiriate de la A., şi în baza unei autorizaţii retrase ulterior, deoarece fusese emisă cu încălcarea dispoziţiilor legale, prin derogări de la cadrul legal.

Prin analiza unor date eronate, deci a unor premise false, respectiv numărul participanţilor pe piaţa de remorcaj şi cota de piaţa deţinuta de către aceştia, nu se poate obţine o concluzie conformă cu realitatea. Pentru analiza pieţei concurenţiale trebuie identificaţi în mod corect şi real toţi agenţii economici care operează pe această piaţă pentru a se determina în mod temeinic eventualele modificări aduse acesteia de către o posibilă înţelegere în sensul limitării Concurenţei.

Având în vedere criteriile minimale menţionate prin Ordinul nr. 956/23.06.2003 prin care se aproba Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime româneşti din august 2003, şi care au fost expuse de către APM în cadrul tuturor întâlnirilor organizate pe tema remorcajului, este justificabilă propunerea venită din partea celor trei operatori economici activi pe piaţa serviciilor de remorcaj în toate cele trei porturi, la solicitarea APM.

De asemenea, aceste criterii legale ce trebuiau îndeplinite au reprezentat şi motivaţia ce a condus la încheierea Protocolului, la constituirea societăţii D. S.R.L. şi la stabilirea numărului de remorchere cu care fiecare asociat trebuia să participe pentru ca societatea nou înfiinţată să poată îndeplini aceste criterii.

Aşadar, criteriile propuse nu au avut ca scop blocarea accesului altor operatori pe piaţa serviciilor de remorcaj, astfel cum se retine în mod eronat prin Decizie şi în Sentinţă, ci sunt criterii legale impuse prin cadrul legal în vigoare la acel moment, criterii pe care însăşi autoritatea portuară APM trebuia să le respecte, pe care le-a impus în cadrul discuţiilor.

Decizia Consiliului Concurenţei nu face nicio referire la acest cadru legal care impune operatorilor de pe piaţă şi APM aceste criterii şi care arată că serviciile de remorcaj reprezintă servicii de interes public naţional.

În considerarea acestui cadru legal, este neîntemeiată constatarea conform căreia cei trei operatori ar fi urmărit sa limiteze orice potenţială concurenţă pe piaţă din partea unor terţi, în contextul în care aceste Societăţi nu au făcut altceva decât să urmărească respectarea cadrului legal şi continuarea activităţii lor, care nu era posibilă decât în cazul unei astfel de asocieri, întrucât niciuna dintre cele 3 societăţi nu îndeplinea în mod individual criteriile legale pentru a putea desfăşura în continuare activitatea de remorcaj.

D. este un operator care prestează servicii de remorcaj pentru APM şi nu pentru armatori/proprietarii de nave, care deţin raporturi juridice obligaţionale directe cu APM.

Probatoriile administrate trebuie interpretate şi prin raportare la adresa nr. x/03.06.2020 emisa de Ministerul Transporturilor, în care este exprimată poziţia oficială a autorităţii statului care reglementează şi gestionează prin instituţiile subordonate acest serviciu de siguranţă.

S-a mai invocat faptul că o parte din argumentaţia şi susţinerile Consiliului Concurenţei care au stat la baza emiterii Deciziei contestate, respectiv cele potrivit cu care pilotajul este o activitate supusă regulilor de concurenţă şi faptul că administraţiile portuare nu au dreptul de a impune alte criterii decât cele stabilite de ANR au fost infirmate de apariţia Regulamentului UE 2017/352. care a stabilit ca pilotajul nu este prin natura sa supus regulilor de concurenţă, iar administraţiile portuare pot impune criterii pentru efectuarea unor servicii. Chiar dacă este un act normativ ulterior, acesta oferă o interpretare legală a modului în care este organizat serviciul de remorcaj de manevră al navelor maritime în porturile maritime şi criteriile pe care administraţia portuară le poate impune pentru efectuarea acestui serviciu.

Apreciază că Sentinţa are raţionamente şi ipoteze contradictorii, dictate de lipsa probatoriului, în sensul că, deşi, pe de o parte, induce ideea, eronată de altfel, că cei trei operatori ar fi stabilit şi propus APM criterii minimale excesive, în contextul în care în realitate aceste criterii sunt indicate în mod expres prin acte normative, pe de altă parte, prin aceeaşi decizie se constată că în urma investigaţiei nu s-au descoperit dovezi pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. b) de către cei trei operatori, printr-o înţelegere cu APM privind stabilirea unor criterii excesive de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj, permiţând astfel intrarea pe piaţă doar a societăţilor în cauză, limitând astfel oferta de servicii.

Propunerile operatorilor au avut în vedere strict criteriile minime de siguranţă pe care APM le înaintase în dezbatere publică înainte de aprobarea contractului-cadru, neexistând nicio dovadă din partea echipei de investigaţii în sensul că propunerea acestor criterii a avut un scop ocult, în sensul existenţei unei intenţii conştientizate din partea operatorilor ca prin comportamentul lor coordonat să poată constrânge/determina o autoritate publică să accepte nişte criterii propuse de aceştia, care în mod normal şi în contextul dezbaterilor publice, nu ar fi fost avute în vedere de autoritate.

În contextul dictat de traiectoria discuţiilor cu autoritatea portuară în perioada 2011-2012, privind criteriile minimale vehiculate de aceasta, operatorii de servicii de remorcaj care activau simultan în cele trei porturi, au fost determinaţi să identifice o posibilitate practică de a se adapta noului context, şi de a continua prestarea acestor servicii în porturi şi după emiterea criteriilor de către APM, în condiţiile în care era de notorietate că premisele îndeplinirii criteriilor în mod individual erau inexistente.

Astfel, la data de 16.07.2012, Consiliul APM adoptă hotărârea nr. 14/16.07.2012, prin care se aprobă contractul-cadru, ce urmează a se încheia cu operatorii economici pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră în porturile maritime administrate de APM, în baza criteriilor minime impuse prin acesta. Criteriile minime pe care orice operator economic care activa pe piaţă la acel moment ar fi trebuit să le îndeplinească făcea imposibilă încheierea contractului-cadru în mod individual. Chiar şi în cazul A., care deţinea cel mai mare număr de remorchere din piaţă, îndeplinirea criteriilor presupunea suplimentarea numărului de remorchere.

Pentru a se determina posibilitatea operatorilor de servicii de remorcaj de a se manifesta prin liberă concurenţă, în contextul impunerii criteriilor de eligibilitate de către APM şi în contextul resurselor de care dispunea fiecare dintre aceştia şi în ce măsură constituirea D. prin asocierea celor trei operatori de servicii de remorcaj a îngrădit accesul pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim, în contextul în care erau incidente criteriile de eligibilitate prin contractul cadru impus de APM şi piaţa geografică afectată, instanţa a dispus efectuarea a doua expertize una maritima şi una in domeniul concurenţei.

Instanţa de fond în mod greşit a făcut aplicarea temeiurilor de drept material cu privire la rolul APM de autoritate reglementatoare, în sensul că aceasta avea dreptul şi obligaţia să stabilească anumite condiţii operative de siguranţă suplimentare, toţi operatorii de pe piaţă urmând sa se supună acestor condiţii pentru a-şi putea desfăşura activitatea. Astfel, în raportul de expertiză maritimă efectuat de către expertul C. concluziile acestuia converg cu cele ale recurentei, privind modalitatea de interpretare a dispoziţiilor de drept material aplicabile în cauză.

Expertul maritim C. a determinat că numărul optim de remorchere structurat pe capacităţi din dotarea unui operator autorizat ar trebui să fie mai mare decât cel prevăzut strict de OMT 548/2014 si astfel a determinat ca pentru portul Constanţa varianta optimă are un număr de 12 remorchere, pentru portul Midia a determinat o variantă optimă de 7 remorchere iar pentru portul Mangalia un număr de 6 remorchere, adică un total cumulat de 25 de remorchere pentru cele 3 porturi,

Aceasta concluzie a expertului contrazice concluziile instanţei de judecata si susţinerile Consiliului in ceea ce priveşte intenţia celor 3 societăţi de a limita accesul pe piaţa prin propunerile formulate, în cadrul dezbaterilor, cu privire la numărul de remorchere necesar efectuării serviciului de remorcaj (numărul de remorchere propus de cele 3 societăţi era mai mic decât cel determinat de expertul maritim).

In ceea ce priveşte interpretarea de către instanţa de judecata dreptului material aplicabil şi incidenţa art. 101 TFUE apreciază ca acesta a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material pentru considerentele expuse de expertul in materia Concurenţei.

În interpretarea probatoriilor şi a situaţiei de fapt şi de drept care a generat aplicarea unei sancţiuni solicită să se aibă în vedere şi următoarele:

1) Prin Decizie, Consiliul Concurenţei nu a dispus măsuri pentru anularea/modificarea comportamentului anticoncurenţial pe care l-a identificat la operatorii economici investigaţi, în sensul de a dispune măsura dizolvării D. sau a modalităţii de organizare a acestui serviciu, ci a permis continuarea acestuia in aceeaşi organizare;

2) La data de 31.07.2017 APM a modificat criteriile contractuale pentru contractul cadru remorcajul de manevra al navelor maritime reducând numărul de remorchere de la 17 la 14 remorchere, după consultări cu Consiliul Concurenţei.

Temeiurile de drept menţionate, aplicabile situaţiei de fapt, probează faptul că APM are dreptul de a impune criterii, că aceste criterii au fost în mod judicios şi rezonabil determinate şi ca nu au fost încălcate normele concurenţiale, instanţa de judecata interpretând în mod eronat temeiurile de drept material.

Piaţa relevantă a produsului. Piaţa geografică

În ceea ce priveşte piaţa relevantă a produsului, echipa de investigaţie reţine în mod corect că piaţa relevantă este piaţa serviciilor de remorcaj de manevră.

În ceea ce priveşte dimensiunea geografică, echipa de investigaţie a reţinut că, în cauză, este vorba despre piaţa naţională, pe considerentul că portul Constanţa, împreună cu celelalte porturi aflate în administrarea APM, şi anume Midia şi Mangalia, reprezintă o parte importantă din teritoriul României. La stabilirea criteriului importanţei a stat la bază faptul că aceste porturi deservesc întreg teritoriul ţării, iar portul Constanţa este cel mai mare port din tot arealul Mării Negre şi unul dintre cele mai mari din Europa.

Contrar aprecierilor din Decizie, OECD, prin materialul intitulat "OECD Competition Assessment Reviews - România", stabileşte că cererea pentru serviciile de pilotaj şi remorcaj în portul Constanţa provine de la navele care intră/ies în/din port şi care necesită astfel de servicii de siguranţă.

În raportul OECD s-a apreciat că coeficientul de elasticitate a cererii pe piaţa serviciilor de remorcaj este zero, având în vedere necesitatea/obligativitatea prestării acestor servicii de siguranţă în port pentru navele de o anumită dimensiune, care intră/ies în/din port şi lipsa oricărui alt serviciu care ar putea substitui serviciul de remorcaj.

În ceea ce priveşte probatoriul administrat în cauză, solicită să fie avute în vedere concluziile raportului specialistului in concurenţă.

Având în vedere jurisprudenţa la nivel european, dar şi concluziile celui mai recent Raport OECD din 2016, consideră că Consiliul Concurenţei a reţinut greşit că dimensiunea geografică a pieţei de servicii de remorcaj ar fi cea naţională.

Lipsa unei fapte care sa se încadreze in dispoziţiile art. 101 TFUE

O alta critică vizează greşita aplicare de către instanţă a normelor de drept material, în sensul că aceasta a reţinut în mod eronat că este incident art. 101 din TFUE.

Astfel, recurenta contestă sentinţa raportat la faptul că se află în faţa restrângerii concurenţei prin obiect sau efect.

Arată că atât Protocolul cât şi constituirea D. nu trebuiau interpretate independent de operaţiunea demarata de APM de consultare şi stabilire a criteriilor ce urmau sa fie introduse în noul contract cadru de remorcaj.

A susţinut recurenta că măsura încheierii Protocolului şi a constituirii D. a fost luată în contextul în care APM lansase pe piaţa de remorcaj încă din ianuarie 2011 criterii de natură a produce preocupări şi îngrijorări pentru toţi operatorii de pe aceasta piaţă.

Faptul că participanţii la aceste documente au fost forţaţi să le încheie pentru a-şi proteja activitatea reiese şi din faptul ca aceştia hotărăsc că Protocolul "se aplică începând cu data obţinerii autorizaţiei în comun, în vederea desfăşurării activităţii de remorcaj". De altfel, chiar după constituirea D., aceasta din urmă nu a efectuat nicio activitate şi nici nu a închiriat remorcherele decât după ce criteriile au fost stabilite de către Consiliul de Administraţie al APM.

Instanţa de fond era obligată ca, în analiza incidenţei articolului 101 din TFUE, să examineze celelalte elemente prezentate de reclamantă referitor la contextul semnării Protocolului şi a constituirii D.

Având in vedere că ipoteza Consiliului Concurenţei se întemeiază pe înscrisuri în vederea stabilirii unei încălcări a dreptului concurenţei, recurenta susţine că a contestat această concluzie, a prezentat instanţei de fond alternativă plauzibilă la teza Consiliului şi a invocat insuficienţa probelor reţinute în decizia atacată pentru a stabili existenţa încălcării.

Instanţa ar fi trebuit să anuleze decizia menţionată pentru că toate întreprinderile sancţionate au invocat o argumentaţie care pune într-o lumină diferită faptele stabilite de Consiliu şi care permite astfel înlocuirea explicaţiei reţinute de Consiliu în vederea stabilirii unei încălcări cu o altă explicaţie plauzibilă a faptelor.

La aprecierea probelor administrate, existenţa unui dubiu al instanţei trebuie interpretată în favoarea întreprinderii. Prin urmare, instanţa de fond nu poate concluziona că Consiliul Concurenţei a stabilit existenţa încălcării în cauză la un standard juridic corespunzător dacă există încă un dubiu cu privire la acest aspect.

Astfel, în această ultimă situaţie, se impune să se ţină seama de principiul prezumţiei de nevinovăţie, care este astăzi prevăzut la articolul 48 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene şi care se aplică în procedurile referitoare la încălcări ale normelor privind concurenţa aplicabile întreprinderilor care se pot finaliza prin aplicarea de amenzi sau de penalităţi cu titlu cominatoriu.

Mai mult, în cadrul interpretării contextului unui acord, trebuie să fie luate în considerare condiţiile reale de funcţionare şi de structura pieţei sau a pieţelor relevante.

Susţinerile Consiliului Concurenţei, valorificate de către instanţa de fond, că impunerea acestor criterii excesive de către APM duce la limitarea accesului pe această piaţă, nu poate fi primită, întrucât Consiliul Concurenţei ar fi trebuit să detalieze această argumentaţie şi să probeze că intenţia pe care o are o întreprindere de a intra pe o piaţă este relevantă, în sensul de a verifica dacă aceasta poate fi considerată un concurent potenţial pe piaţa respectivă, elementul esenţial pe care trebuie să fie întemeiată o astfel de calificare îl reprezintă totuşi capacitatea sa de a intra pe piaţa respectivă.

Rezultă că nu se poate afirma, în lipsa unei analize detaliate a pieţei de remorcaj, a structurii pieţelor relevante şi a concurenţei potenţiale între părţi pe aceste pieţe, că clauza constituia o restrângere a concurenţei prin obiect.

Instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material pentru a ajunge la concluzia că sunt incidente dispoziţiile art. 101 TFUE întrucât clauza nu este o restrângere prin efect şi a încălcat normele privind sarcina probei şi a principiului in dubio pro reo.

În măsura în care acordul nu constituie o restrângere prin obiect, îi revenea Consiliului Concurenţei sarcina de a dovedi că avusese loc comportamentul pretins anticoncurenţial, că acest comportament avusese efecte reale sau potenţiale asupra pieţei şi că aceste efecte fuseseră semnificative.

Argumentaţia Consiliului Concurenţei şi a instanţei de fond se întemeiază pe premisa eronată că comportamentul în discuţie poate fi calificat drept restrângere a concurenţei prin efecte. Daca APM nu modifica criteriile contractului cadru de remorcaj, efectele unui acord al celor 3 companii nu afecta in niciun mod piaţa de remorcaj şi nici nu produceau efecte pe aceasta piaţa.

Incidenţa excepţiei prevăzuta de art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei

Învederează că, prin contestaţie, a invocat incidenţa dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, excepţie respinsă de instanţa de fond.

Pentru a determina incidenţa excepţiei prevăzuta de aceste dispoziţii, în sensul că sunt exceptate măsurile luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major, a solicitat să fie avute in vedere următoarele considerente:

a) Serviciul de remorcaj reprezintă un serviciu public de siguranţă şi interes naţional ce trebuie prestat tuturor utilizatorilor care apelează la acestea, pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă şi continuă, în condiţii egale în ceea ce priveşte calitatea, timpul şi preţul.

b) Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care a stabilit prin decizia civila nr. 5729/2013 - irevocabilă (pagina 12) că:

"Art. 5 alin. (1) şi (2) precum şi art. 47 din O.G. nr. 22/1999 stabilesc că administraţiile portuare ce au ca obiect de activitate asigurarea funcţionalităţii porturilor şi a infrastructurii de transport naval, administrarea acestora, asigurarea furnizării serviciilor de siguranţă, etc., îndeplinesc funcţia de autorităţi portuare".

c) Decizia definitivă a Curţii de Apel Timişoara nr. 1690/24.05.2016. care are autoritate de lucru judecat în ceea ce priveşte legalitatea Hotărârii CA nr. 14/16.07.2012 şi implicit asupra temeiniciei criteriilor stabilite prin contractul-cadru, astfel încât nu se poate susţine că APM a stabilit criterii minime excesive, cu scopul de eliminare a concurenţei din piaţă, în condiţiile în care instanţele de judecată apreciază, în baza probatoriului şi a legii că aceste condiţii au fost stabilite în aplicarea şi respectarea prevederilor legale, exclusiv în vederea asigurării şi garantării siguranţei în porturile maritime.

Raportat la aceste argumente, apreciază că este incidentă excepţia prevăzută de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, în sensul că sunt exceptate măsurile luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major, prin raportare la Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime româneşti din august 2003, aprobat prin Ordinul nr. 956/23.06.2003, care menţionează la art. 158 că "remorcajul de manevră constituie serviciu de siguranţă şi este obligatoriu în porturile maritime româneşti", ce trebuie coroborat cu dispoziţiile art. 159 alin. (2) care prevede in mod expres că "serviciul de remorcaj este un serviciu de interes naţional".

Astfel, apreciază că măsurile adoptate de APM au avut în vedere aplicarea legislaţiei specifice care guvernează domeniul său de activitate şi apărarea intereselor publice majore, respectiv asigurarea şi urmărirea prestării serviciilor de remorcaj, ce reprezintă un serviciu de siguranţă obligatoriu, de interes naţional. Raportat la aceasta situaţie de fapt, societăţile active pe piaţa serviciilor de remorcaj s-au conformat actelor administrative emise de APM. fără a avea posibilitatea de a deroga de la acestea.

In susţinerea argumentelor menţionate este şi faptul că, prin Decizia contestată, Consiliul Concurenţei a sancţionat APM pentru încălcarea art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei, în sensul că APM, prin acţiunile întreprinse pe piaţa serviciilor de remorcaj, a limitat libertatea comerţului şi autonomia întreprinderilor.

În ceea ce priveşte legalitatea şi temeinicia criteriilor minime stabilite prin contractul-cadru de APM. s-au pronunţat definitiv şi instanţele de judecată în cauza având ca obiect anularea Hotărârii CA din 16.07.2012 şi a contractului-cadru, în sensul că acestea nu sunt de natură să creeze vreo discriminare între agenţii economici, având rolul ca, din punct de vedere tehnic, APM, prin intermediul operatorilor specializaţi, să poată garanta siguranţa navigaţiei.

Excepţii de la aplicarea art. 5 alin. (1) din lege

În contextul descris în cadrul Acţiunii, acordul intervenit între cei trei operatori de servicii de remorcaj, în vederea îndeplinirii cadrului legal instituit de către Regulamentul din 2003 şi a criteriilor minime impuse de APM prin contractul-cadru îndeplineşte toate criteriile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Lege.

a) Acordul intervenit între cei trei operatori a avut ca scop exclusiv îndeplinirea criteriilor impuse de către Regulamentul din 2003 şi a criteriilor minime de eligibilitate stabilite de către APM prin contractul - cadru. Necesitatea cooperării dintre cei trei operatori a intervenit în contextul schimbărilor legislative şi administrative, care au culminat cu adoptarea Hotărârii CA din 16.07.2012. Aşadar, comportamentul celor trei operatori pe piaţa reglementată a serviciilor de remorcaj de siguranţă în porturile administrate de APM a asigurat pentru APM prestarea serviciilor de siguranţă în porturi, în mod neîntrerupt, pe baze permanente, simultan în cele trei porturi, în condiţii nediscriminatorii faţă de clienţi, susţinând astfel autoritatea portuară în a garanta asigurarea acestor servicii de interes public naţional în porturi în condiţii de siguranţă şi calitate.

b) Acordul celor trei operatori a privit exclusiv realizarea condiţiilor minime de eligibilitate impuse prin Regulamentul din 2003 şi prin contractul - cadru şi nu a impus restricţii în afara realizării scopului declarat. Acordul nu prevede decât acele restricţii necesare în vederea îndeplinirii criteriilor de eligibilitate şi asigurării prestării serviciilor de remorcaj de siguranţă pe baze permanente, simultan în cele trei porturi.

c) În ceea ce priveşte eliminarea concurenţei, pretinsa restrângere sau denaturare a concurenţei pe piaţa serviciilor de remorcaj nu există, în condiţiile în care accesul pe piaţa serviciilor de remorcaj de siguranţă este condiţionat de îndeplinirea criteriilor impuse prin legislaţia in vigoare şi prin contractul-cadru de APM şi nu de voinţa liberă şi concertată a operatorilor economici implicaţi în acord.

Incorecta individualizare a faptei

La individualizarea sancţiunii, este necesar să se ţină cont de toate circumstanţele de fapt şi de prevederile legale aplicabile.

Prin Decizie s-a stabilit ca este aplicata sancţiunea potrivit dispoziţiilor art. 55 alin. (1) lit. a) din Lege constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi: încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Dispoziţiile legale în temeiul cărora a fost aplicată sancţiunea nu sunt aplicabile in speţă, întrucât nu prevăd o corecta individualizare a faptei, atât Consiliul Concurenţei cat şi instanţa de fond raportându-se în mod eronat la dispoziţiile legale in vigoare la momentul emiterii Deciziei şi a sancţionării faptei încălcând principiul de drept "tempus regit actum".

Având in vedere ca APM este autoritatea publica ce are calitatea de reglementator pentru serviciul de remorcaj şi cum Consiliul Concurenţei pretinde prin decizia contestată ca au fost încălcate normele de concurenţă, era obligaţia legala a Consiliului Concurenţei de a lua masurile legale necesare pentru a stopa aceasta încălcare.

Astfel, instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcarea greşită a normelor de drept material, pentru că, în urma verificărilor, Consiliului Concurenţei îi revenea sarcina de a lua toate măsurile necesare pentru a stopa practica pe care o considera anticoncurenţială.

În cazul în care Consiliul Concurenţei aplica acest "standard de eficienţă" durata faptei era mai mică cu consecinţele juridice asupra prezentului litigiu, în sensul stabilirii unei valori a amenzii mai mici decât cea aplicată în prezenta cauză.

Raportat la temeiurile de drept şi la obligaţia Consiliului Concurenţei de a respecta standardul de eficienţă şi a dispoziţiilor legale care îi impuneau să ia măsuri pentru încetarea încălcării, apreciază că în cazul A., chiar dacă se stabilea un cuantum pentru gravitatea faptei de 10% pe an, acesta era aplicabil pentru o perioada de maxim 1 an sau doi.

Instanţa, în mod eronat, a apreciat ca au fost respectate dispoziţiile legale privind individualizarea faptei, pentru că, în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, expertul a determinat faptul că Consiliul Concurenţei nu a avut in vedere circumstanţele atenuante.

Având în vedere că Autoritatea de concurenţă admite reducerea cuantumului amenzii cu 10% reţinând ca circumstanţa atenuantă facilitarea comportamentului anticoncurenţial al operatorilor de servicii de remorcaj de către APM, în sensul că posibilul comportament anticoncurenţial al A. a fost încurajat de APM şi de legislaţia confuză, supusă diferitelor interpretări, aplicabilă la nivelul anului 2011 şi 2012. Recurenta susţine că o astfel de situaţie nu generează doar o diminuare a amenzii, ci conduce la anularea Deciziei, pe considerentul că APM a exercitat o poziţie dominantă, de monopol pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim, impunând tuturor operatorilor activi pe această piaţă manifestarea unui comportament cu posibile interpretări anticoncurenţiale.

În ceea ce priveşte reţinerea ca circumstanţă agravantă prin Decizie a continuării încălcării de către întreprinderile supuse sancţiunii, după declanşarea procedurii de către Consiliul Concurenţei, apreciază că nu se poate reţine o astfel de circumstanţă agravantă, în condiţiile în care sistarea posibilei încălcări ar fi presupus dizolvarea D., care ar fi condus la imposibilitatea oricărui operator economic din piaţa serviciilor de remorcaj de siguranţă de a mai presta serviciile de remorcaj în porturile administrate de APM, ceea ce ar fi presupus grave perturbări ale activităţii portuare, cu prejudicii semnificative înregistrare de către autoritatea publică şi blocarea traficului maritim în port. De asemenea ar fi presupus încălcarea principiilor care stau la baza pieţei serviciilor de remorcaj, şi anume asigurarea serviciilor de siguranţă pe baze permanente, 24 din 24, 7 zile din 7.

În ceea ce priveşte durata faptei reţinută la punctele 419 şi 428 din Decizie, precizează că este reţinută în mod eronat data de iunie 2011, data Propunerii de Regulament al Asociaţiei profesionale a prestatorilor de servicii de siguranţă în porturi precum pilotajul şi remorcajul navelor maritime în porturile Constanţa, Midia şi Mangalia.

Precizează că propunerea de regulament sosită la sediul A. a circulat printr-o corespondenţă pe e-mail, fără a fi confirmată/asumată/însuşită în vreun fel de A. şi fără a exista vreun răspuns din partea acesteia.

Nici instanţa de fond nu a argumentat constatările sale cu privire la data de la care se determină durata faptei, reluând concluziile Consiliului Concurenţei.

Prima dată reţinută în Decizie ca fiind data de la care cei trei operatori şi-ar fi coordonat comportamentul concurenţial este data Protocolului, 01 noiembrie 2011.

In raport de considerentele expuse, solicită să se constate în principal că nu există o faptă de natură anticoncurenţială, care să cadă sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Lege şi, în subsidiar, că fapta este de gravitate mică, în raport de context, natura faptei săvârşite, dimensiunea şl importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă.

3. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimatul pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului reclamantei apreciind ca hotărârea instanţei de fond este legală, fiind rezultatul aplicării şi interpretării corecte şi argumentate a normelor de drept aplicabile.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare:

Reclamanta a dedus controlului de legalitate al instanţei de fond decizia nr. 51/10.08.2016 emisă de Consiliul Concurenţei prin care i s-a aplicat în baza art. 55 alin. (1) lit. a) Legea 21/1996 amendă în cuantum de 1.336.665 RON, reprezentând 6% din cifra de afaceri realizată în 2015, pentru încălcarea prevăzută la art. 2 din decizie.

Prin acest act administrativ s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, precum şi ale art. 101 alin. (1) TFUE de către societăţile F. S.R.L., E. S.R.L., A. S.A. şi D. S.R.L., cea din urmă o societate în comun cooperativă, înfiinţată de primele trei întreprinderi menţionate, printr-o coordonare a comportamentului concurenţial prin care a fost restricţionată concurenţa pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră a navelor maritime în porturile aflate în administrarea Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei ca nefondată în aprecierea generală că faptele anticoncurenţiale există, fiind dovedite cu respectarea standardului de probă, au fost săvârşite cu vinovăţie, iar sancţiunea este corect individualizată, toate aceste elemente ale răspunderii contravenţionale fiind constatate cu respectarea dispoziţiilor legale incidente.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte reţine, cu titlu preliminar, că încălcarea normelor de drept material se poate face prin aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt, extinderea normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică sau restrângerea nejustificată a aplicării prevederilor legale, precum şi prin violarea unor principii generale de drept.

Altfel spus, textul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se referă, fie la nesocotirea unei norme de drept material, fie la interpretarea ei eronată, în sensul că instanţa a dat o greşită interpretare a acesteia sau faptele au fost reţinute greşit în raport de exigenţele textului de lege. De asemenea, prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale.

În atare situaţie, criticile referitoare la greşita stabilire a situaţiei de fapt sau greşita interpretare a probatoriilor administrate în cauză, respectiv neanalizarea acestei stări de fapt, nu pot face obiectul analizei în această fază procesuală deoarece vizează temeinicia soluţiei pronunţate şi nu nelegalitatea acesteia, astfel că se impune respingerea de plano a criticilor de netemeinicie, care nu satisfac exigenţele impuse de art. 488 din C. proc. civ., respectiv de cale extraordinară de atac care instituie un control de legalitate a hotărârii recurate.

Primul motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la cererea de anulare a ordinelor nr. 70/20.02.2013, nr. 90/27.02.2013 şi nr. 174/2.04.2015, prin care s-a dispus extinderea investigaţiei declanşate iniţial prin Ordinul 1.115/19.11.2012, susţinându-se de către aceasta că nu i-au fost comunicate, şi, pe cale de consecinţă, nu îi sunt opozabile.

Motivul nu poate fi primit întrucât, în urma analizării aspectelor menţionate în plângerile înaintate de societăţile N., O., P. şi Q., Consiliul Concurenţei a declanşat prin Ordinul nr. l.115/2012 o investigaţie privind posibila încălcare a prevederilor Legii concurenţei, mai exact a prevederilor [..] art. 5 alin. (1) Iit. b) de către: E. S.R.L., F. S.R.L. şi A. S.A., printr-o înţelegere cu Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa, privind stabilirea unor criterii excesive de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj, permiţând intrarea pe piaţă doar a societăţilor în cauză şi limitând astfel oferta de servicii [...].

Ordinul de declanşare a investigaţiei nr. 1.115/19.11.2012 i-a fost comunicat recurentei în cadrul inspecţiei inopinate desfăşurate în data de 21.11.2012. Prin urmare, aceasta cunoştea, încă de la acel moment al inspecţiei, că era vizată de investigaţia declanşată de autoritatea de concurenţă pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim, fiindu-i comunicate obiectul investigaţiei, fapta suspectată, precum şi numele părţilor investigate.

Prin Ordinul nr. 70/20.02.2013, vol. 1 dosar fond, fila x, a fost declanşată o a doua investigaţie pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră şi, având în vedere faptul că cele două investigaţii prezentau identitate de obiect, cauză şi întreprinderi implicate în practicile anticoncurenţiale analizate, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 90/27.02.2013 s-a dispus conexarea investigaţiei declanşate prin Ordinul nr. 70/20.02.2013 la investigaţia declanşată prin Ordinul nr. 1115/19.11.2012.

De asemenea, prin Ordinul nr. 174/2.04.2015, vol. 1 dosar fond, filele x, s-a dispus extinderea investigaţiei, declanşată prin Ordinul nr. 1.115/19.11.2012.

Recurenta a avut acces la întregul dosar de investigaţie şi a obţinut copii ale tuturor documentelor accesibile din dosarul de investigaţie. De altfel, aceasta a formulat "Observaţii privind raportul de investigaţie declanşată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. l.115/19.11.2012 şi prin Ordinul nr. 70/20.02.2013, cele două investigaţii fiind ulterior conexate prin Ordinul nr. 90/27.02.2013, investigaţia astfel conexată fiind extinsă prin Ordinul nr. 174/02.04.2015", transmise autorităţii de concurenţă prin adresa RG nr. x/22.07.2016, din care rezulta că avea cunoştinţă atât de ordinele de extindere şi conexare a investigaţiei, cât şi de cuprinsul acestora.

Înalta Curte constată că dreptul la apărare al recurentei a fost asigurat şi respectat conform prevederilor legale incidente, aceasta având cunoştinţă de ordinele indicate, neputând invoca nicio vătămare, cu atât mai mult cu cât ordinul privind declanşarea unei investigaţii, prevăzute de lege, se poate ataca numai odată cu decizia prin care se finalizează investigaţia, conform prevederilor art. 51 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, fost art. 471 alin. (3) la data emiterii ordinelor.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sunt nefondate criticile aduse de recurentă ordinelor nr. 70/20.02.2013, nr. 90/27.02.2013 şi nr. 174/2.04.2015, motiv pentru care acestea vor fi respinse.

A mai susţinut recurenta că, în mod eronat, instanţa de judecata a aplicat normele de drept material incidente, în ceea ce priveşte aplicarea legii civile în timp.

Sunt nefondate aceste critici, întrucât, atât instanţa de fond, cât şi intimata pârâtă, au făcut în mod corect aplicarea dispoziţiilor art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate, respectiv:

(1) Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi:

a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene;

Prin urmare, dispoziţiile art. 55 pre-citate sunt clare în sensul că sancţiunea se raportează la cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării şi nu, aşa cum eronat susţine recurenta, la dispoziţiile legale incidente la data când se susţine că au fost încălcate prevederile legii.

O altă critică a recurentei are ca obiect incidenţa O.G nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, respectiv nerespectarea modalităţii de întocmire a procesului-verbal de contravenţie şi a menţiunilor obligatorii pe care acesta trebuie să le cuprindă, reglementate de dispoziţiile art. 16, 17 şi 19 din O.G nr. 2/2001.

Înalta Curte constată că acest motiv de nelegalitate nu se regăseşte în cererea de chemare în judecată, fiind invocat pentru prima dată în recurs.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nu se pot formula pretenţii noi.", iar potrivit art. 494 din acelaşi act normativ:

"Dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune.". Înalta Curte va avea în vedere şi dispoziţiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora, prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunţate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilităţii formulării unor pretenţii noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unei astfel de cereri contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum şi principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 din acelaşi cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări şi a administra probe faţă de pretenţiile reclamantului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar nu poate proceda la analiza unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în faţa instanţei de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalităţii hotărârii de fond, în raport de pretenţiile din cererea de chemare în judecată şi de argumentele şi apărările formulate de părţi în faza procesuală a fondului.

În subsidiar, Înalta Curte va respinge aceste critici şi întrucât prevederile O.G. nr. 2/2001 nu sunt aplicabile contravenţiei prevăzute de art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, respectiv faptei anticoncurenţiale constatate de Consiliul Concurenţei în prezenta cauză, aşa cum rezultă din prevederile art. 61 alin. (1): Contravenţiilor prevăzute la art. 53 lit. d) şi e) li se aplică prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia art. 5, 8, 28, 29, 32 şi 34 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin urmare, Legea concurenţei reglementează expres că dispoziţiile acesteia vor fi completate cu cele cuprinse în O.G. nr. 2/2001, exclusiv în ceea ce priveşte contravenţiile reglementate de art. 53 lit. d) si e) din lege, nefiind deci incidente celor prevăzute de art. 55 din lege.

Analiza acestui motiv de recurs trebuie pornită, obligatoriu, de la Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 490/2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 92 din 6 februarie 2014, în care se statuează că dreptul comun în materie contravenţională are o aplicabilitate limitată în domeniul concurenţei, spre deosebire de aplicabilitatea normelor europene şi a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, precum şi o individualizare a sancţiunii distinctă de cea a altor contravenţii, considerentele Curţii Constituţionale fiind obligatorii erga omnes.

Curtea Constituţională dă astfel eficienţă principiului lex specialis, în maniera clasică, în sensul că atunci când normele se află într-un raport lex generalis/lex specialis, se acordă prioritate normelor speciale dintr-un anumit domeniu, care derogă de la regulile generale. Cu alte cuvinte, că normele din Legea nr. 21/1996 reprezintă lex specialis, ceea ce face ca în materia concurenţei regulile din O.G. nr. 2/2001 să fie inoperante în ipotezele în care în Legea concurenţei există reguli cu un conţinut normativ diferit de al regulilor din O.G. nr. 2/2001, cum este cazul regimului sancţionator al contravenţiilor.

În consecinţă, prevederile generale în materie de contravenţie sunt incidente în materia concurenţei doar pentru contravenţiile de procedură la care se face referire în art. 53 lit. d) şi e) din Legea nr. 21/1996. A admite contrariul ar însemna negarea efectivităţii regulilor fixate în materia concurenţei, derogatorii de la normele generale contravenţionale, în chiar domeniul în care au fost adoptate.

Printr-o primă critică adusă pe fondul cauzei, recurenta a susţinut că normele de drept material, respectiv dispoziţiile Legii nr. 21/1996 ce trebuie avute in vedere în analiza prezentei cauze sunt cele de la momentul săvârşirii faptei, respectiv data la care a fost constituit D. S.R.L., D., 16.12.2011, pentru că atât în decizie cât şi în sentinţă se fac referiri la art. 9 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 pentru a se fundamenta argumentele şi concluzia că D. este "o societate în comun cooperativă, îi sunt aplicabile prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996 şi nu o concentrare economică în sensul art. 10 din Legea nr. 21/1996".

Aceste critici sunt vădit nefondate, în condiţiile în care recurenta invocă conţinutul art. 9 alin. (3) din Legea concurenţei, în forma anterioară republicărilor în Monitorul Oficial al României din data de 3.04.2014, respectiv 29.02.2016.

Or, articolul invocat în cuprinsul deciziei contestate a fost adoptat prin Legea nr. 149 din 5 iulie 2011 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 75/2010 privind modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, publicată în: Monitorul Oficial nr. 490 din 11 iulie 2011, regăsindu-se la acel moment la art. 10 alin. (3), anterior republicărilor din data de 3.04.2014, respectiv 29.02.2016, când urmare renumerotării articolelor legii a devenit, ca şi în prezent, art. 9 alin. (3), şi are următorul conţinut: În măsura în care crearea unei societăţi în comun, reprezentând o concentrare potrivit prevederilor alin. (1), are ca obiect sau efect coordonarea comportamentului concurenţial al întreprinderilor rămase independente, o astfel de coordonare este evaluată în conformitate cu criteriile prevăzute la art. 5 alin. (1) - (3), precum şi cu cele ale art. 101 alin. (1) şi (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, pentru a se stabili dacă operaţiunea este sau nu compatibilă cu un mediu concurenţial normal.

Astfel, atât în forma în vigoare la data săvârşirii faptei, cât şi ulterior, după republicare, legea permitea crearea unei societăţi în comun concentrative având funcţionalitate şi independenţă deplină, iar nu coordonarea comportamentului din perspectiva strategiei comerciale, eliminând orice concurenţă atât dintre cele trei întreprinderi concurente, cât şi dintre acestea şi potenţiali concurenţi.

Prin urmare, sunt nefondate, urmând a fi respinse, susţinerile recurentei potrivit cărora sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material care definesc societatea în comun cooperativă, raportat la cadrul temporal indicat ca dată a începerii faptei anticoncurenţială.

Vor fi respinse criticile recurentei potrivit cărora instanţa de judecata nu a aplicat Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime româneşti aprobat prin Ordinul nr. 956/23.06.2003 de Ministerul Transporturilor care impuneau respectarea criteriilor minimale legale impuse de acest act normativ.

Contrar susţinerilor recurentei, aşa cum rezultă din considerentele sentinţei, filele x, a fost analizată critica formulată de reclamantă potrivit căreia înţelegerea a fost făcută în scopul exclusiv al respectării criteriilor minimale legale impuse prin Regulamentul de exploatare portuară a porturilor maritime româneşti aprobat prin Ordinul nr. 956/23.06.2003 de Ministerul Transporturilor, care califică serviciul de remorcaj ca fiind un serviciu de interes naţional, dar şi de necesitatea respectării dispoziţiilor art. 48 din O.G. nr. 22/1999, care îl califică ca fiind un serviciu de siguranţă ce trebuie prestat pe o bază permanentă, nediscriminatorie, uniformă şi continuă, în condiţii egale în ceea ce priveşte calitatea, timpul şi preţul.

În acest sens, instanţa de fond a concluzionat judicios că nici reglementarea legală din anul 2011 (în vigoare până la 15.11.2012), nici criteriile stabilite de Companiei Naţionale Administraţia Porturilor Maritime S.A., CN APM, abia la 16.07.2012 (aprobarea contractului-cadru de prestare a serviciilor de remorcaj de manevră al navelor maritime) nu au justificat argumentul reclamantei în sensul că ar fi fost constrânsă în anul 2011 să realizeze înţelegerea sancţionată în lipsa căreia nu ar mai fi putut desfăşura activitatea economică de remorcaj maritim.

În continuare, Înalta Curte constată că instanţa de fond a stabilit printr-o corectă interpretare şi aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 că aspectele reţinute de autoritatea de concurenţă au fost corect calificate ca o înţelegere complexă, care constituie o restricţie gravă de concurenţă, respectiv o practică cu obiect anticoncurenţial.

Astfel, potrivit art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, corespondentul la nivel naţional al prevederilor art. 101 alin. (1) din TFUE, "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

- stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

- limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

- împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

- aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

- condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte."

Din probatoriul administrat de autoritatea de concurenţă, rezultă fără echivoc că intenţia părţilor la înţelegere a fost aceea de a acapara întreaga activitate de remorcaj, excluzându-i pe ceilalţi operatori economici, accesul pe piaţă fiind practic blocat, nicio altă societate nemaifiind în măsură să presteze servicii de remorcaj începând cu anul 2012.

Astfel, din Protocolul ridicat de inspectorii autorităţii de concurenţă în cadrul inspecţiei inopinate desfăşurate în data de 21.11.2012, inclusiv de la sediul recurentei reclamante, F. S.R.L., E. S.R.L. şi A. S.A., care până la acest moment se concurau direct pe piaţa de remorcaj, au convenit următoarele: "a) Cele trei societăţi comerciale vor participa numai împreună - adică toate trei societăţile - la realizarea în comun a condiţiilor minime de autorizare în vederea desfăşurării activităţii de remorcaj.

Cele trei societăţi comerciale vor realiza numai împreună activitatea de remorcaj a navelor maritime care intră, ies, se mută dintr-o dană în alta a porturilor maritime Constanţa, Midia, Mangalia.

Toate activităţile de remorcaj în Marea Neagră: pentru nave rămase în derivă, pentru nave în pericol, pentru nave care cer asistenţă - se vor desfăşura în comun. Enumerarea este enunţiativă şi nu limitativă.

f) Părţile au convenit ca pe toată durata de funcţionare a prezentului "Protocol", timpul de manevră să fie egal iar veniturile realizate din activitatea de remorcaj ... să se împartă în mod egal.

g) Modificarea prezentului Protocol se face numai cu votul unanim al tuturor părţilor contractante (trei voturi din trei).

h) Fiecare parte va efectua activitatea de remorcaj conform Regulamentului stabilit de cele 3 (trei) părţi. Este interzis părţilor semnatare să închirieze remorchere altor societăţi pentru activitatea ce constituie obiectul asocierii şi să încheie contracte de asociere cu alte societăţi comerciale care desfăşoară aceeaşi activitate . . . . . . . . . .

i) Pentru încălcarea obligaţiilor esenţiale din prezenta convenţie, partea în culpă va plăti suma de 10.000.000 Euro fiecărei părţi contractante.

Prezentul "Protocol" este valabil de la data semnării lui de către cele trei părţi timp de 10 (zece) ani, fără a putea fi reziliat unilateral de niciuna din părţi şi se aplică începând cu data obţinerii autorizaţiei în comun în vederea desfăşurării activităţii de remorcaj. Orice înţelegere anterioară prezentului protocol este anulată."

După încheierea Protocolului, cele trei societăţi au înfiinţat o nouă întreprindere, D. S.R.L., înregistrată la Registrul Comerţului în data de 16 decembrie 2011, în care fiecare asociat deţinea 33,33% din părţile sociale.

De asemenea, în prima jumătate a anului 2012, cele trei societăţi au purtat corespondenţă pe tema remorcajului de manevră, în cadrul căreia cele trei întreprinderi s-au adresat sau au răspuns CN APM împreună, în timp ce aceasta din urmă li s-a adresat acestora în comun.

CN APM prin Hotărârea Consiliului de Administraţie al CN APM nr. 14/16.07.2012 a aprobat contractul-cadru de prestare a serviciilor de remorcaj de manevră al navelor maritime, care conţine cerinţe similare cu cele propuse de cele trei societăţi în corespondenţa purtată, iar societatea D. a fost singura întreprindere care a îndeplinit criteriile, încheind cu CN APM Contractul x/31.07.2012 pe o perioadă de 5 ani.

Astfel, susţinerea recurentei reclamante conform căreia asocierea celor trei societăţi a survenit ca o adaptare la condiţiile pieţei, în vederea îndeplinirii criteriilor de acces stabilite de către CN APM nu poate fi primită, atât timp cât înţelegerea dintre acestea a survenit anterior, iar propunerile acestora către CN APM au fost tocmai în sensul îndeplinirii scopului ca D. să fie singurul operator apt să încheie contractul pentru prestarea serviciilor de remorcaj (numărul şi puterea remorcherelor propuse acoperea în întregime necesităţile pieţei de remorcaj).

Din perspectiva incidenţei art. 5 din Legea concurenţei, din cele ce preced rezultă că între F., E. şi A., societăţi concurente pe piaţa serviciilor de remorcaj, a intervenit o înţelegere de cooperare orizontală prin înfiinţarea unei societăţi în comun şi coordonarea activităţii ulterioare.

Deşi, în principiu, înfiinţarea unei asociaţii de întreprinderi, respectiv crearea unei societăţi în comun, nu constituie o încălcare a Legii concurenţei, modalitatea în care urma să funcţioneze cele două asocieri elimina nu numai orice alt potenţial concurent, ci şi orice formă de posibilă concurenţă între ele.

Conceptul de "asociere/asociaţie" include în mod inerent cooperarea şi interacţiunea între membri. Totuşi, pentru a i se aplica regulile de concurenţă, este necesar să existe, pe lângă elementul structural sau organizaţional, care deosebeşte o asociaţie de o înţelegere, un element funcţional care constă în capabilitatea de a afecta o activitate economică, mai exact de a avea un efect asupra concurenţei pe piaţa respectivă.

Într-un mediu concurenţial normal, întreprinderile trebuie să se concureze unele cu celelalte şi să nu coopereze pentru a influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurenţei şi, în final, al consumatorilor/beneficiarilor, chiar şi atunci când anumite condiţii de piaţă sunt stabilite ori sunt rezultatul unor factori externi, cum este în cazul de faţă acţiunea CN APM. Astfel, fiecare întreprindere trebuie să îşi stabilească în mod independent propria politică comercială pe care intenţionează să o adopte pe piaţă.

În jurisprudenţa unională s-a statuat faptul că pentru ca o înţelegere să existe este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia lor comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod.

O încălcare a art. 101 alin. (1) din TFUE poate fi rezultatul nu numai al unei acţiuni izolate, ci şi al unei serii de acţiuni sau al unui comportament continuu. Prin urmare, atunci când diferite acţiuni pot fi considerate ca făcând parte dintr-un "plan de ansamblu", deoarece au acelaşi obiect ce distorsionează concurenţa, răspunderea pentru aceste acţiuni poate fi atribuită întreprinderilor pe baza participării la încălcarea privită ca un întreg.

S-a mai statuat, în conturarea conceptului de înţelegere, că, pentru ca o înţelegere să existe în sensul art. 101 alin. (1) din TFUE, este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod.

Nu este relevant modul în care este exprimată această intenţie (spre exemplu, în scris sau verbal) iar, în cazul acordurilor scrise, pentru a exista înţelegerea anticoncurenţială nu trebuie îndeplinită cerinţa existenţei unui contract valid sub imperiul dreptului naţional. Astfel, s-a reţinut că simpla comunicare a unui contract şi acceptarea tacită a acestuia reprezintă o dovadă suficientă a existenţei unei înţelegeri contrare regulilor de concurenţă, dacă părţile nu s-au distanţat de acesta.

Mai mult, dacă o întreprindere este prezentă la o întâlnire în cadrul căreia părţile ajung la un acord cu privire la un anumit comportament comun pe piaţă, aceasta poate fi trasă la răspundere pentru încălcarea regulilor de concurenţă, chiar şi în cazul în care comportamentul său ulterior nu respectă comportamentul comun convenit.

Astfel, "faptul că o întreprindere nu respectă ceea ce a fost convenit în cadrul unor întâlniri cu un vădit scop anticoncurenţial nu este suficient pentru a îl exonera de întreaga sa responsabilitate de a fi participat la cartel, dacă acea întreprindere nu s-a distanţat în mod public de ceea ce a fost convenit în cadrul acelor întâlniri" ori nu s-a delimitat clar de "obiectivele cartelului şi de metodele utilizate pentru implementarea acelor obiective."

Art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei interzice orice "înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei". Pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, nu este necesar să se examineze efectele reale sau potenţiale ale unui acord asupra pieţei odată ce a fost stabilit obiectul său anticoncurenţial.

Crearea unei societăţi în comun, cu acelaşi scop, de preluare a întregii activităţi de pilotaj şi a forţei de muncă calificată în domeniu sau a activităţii de remorcaj reduce astfel independenţa procesului de decizie privind intrarea pe piaţă, dar şi incertitudinea asupra comportamentului ulterior pe piaţă, nu numai al uneia dintre părţi, ci al tuturor celor trei, cu efect restrictiv asupra concurenţei.

Prin strategia agreată şi prin gestionarea riguroasă a activelor, reclamanta şi ceilalţi asociaţi urmăreau să îşi consolideze poziţia în piaţă, eliminând orice îngrijorare determinată de neîndeplinirea condiţiilor de acces. Astfel, scopul urmărit de întreprinderile implicate a fost, pe de o parte, limitarea oricărei potenţiale concurenţe pe piaţă din partea unor terţi, iar, pe de altă parte, eliminarea oricărei incertitudini cu privire la prezenţa şi la comportamentul lor în piaţă, ceea ce încadrează conduita lor la art. 5 din Legea concurenţei.

În acest context, nu poate fi reţinută critica recurentei potrivit căreia înfiinţarea unei societăţi în comun nu încalcă dispoziţiile art. 5 alin. (1) din lege, întrucât D. are personal propriu specializat, utilaje proprii, dispune de resursele financiare proprii necesare aprovizionării sale diferit de întreprinderile mamă.

Potrivit pct. 92 din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri (denumite în continuare Instrucţiuni), pentru a pune în discuţie o operaţiune de concentrare economică este necesar ca întreprinderea nou creată să îşi desfăşoare activitatea în mod durabil şi să îndeplinească toate funcţiile unei entităţi autonome din punct de vedere economic, mai exact să aibă funcţionare deplină.

Faptul că o societate în comun este din punct de vedere funcţional, autonomă economic, nu înseamnă că beneficiază de autonomie în ceea ce priveşte adoptarea deciziilor sale strategice. Prin urmare, aceasta trebuie să fie autonomă din punct de vedere operaţional, mai exact să opereze independent pe o piaţă, îndeplinind funcţiile exercitate în mod normal de către întreprinderile care operează pe aceeaşi piaţă.

De asemenea, conform pct. 94 din Instrucţiuni, societatea în comun trebuie să aibă o conducere angajată în operaţiunile zilnice şi acces la toate resursele necesare, inclusiv de ordin financiar, de personal şi de active (corporale şi necorporale) pentru a-şi administra activităţile comerciale pe baze durabile în domeniul prevăzut în acordul de înfiinţare a societăţii în comun.

Cu toate că D. deţine o conducere operaţională, resursele necesare derulării contractului cu CN APM au fost asigurate de cele 3 întreprinderi în calitatea lor de societăţi-mamă, odată prin punerea la dispoziţie a remorcherelor, inclusiv a forţei de muncă specializate pentru operarea acestora, a doua oară prin suportarea integrală a cheltuielilor generate de funcţionarea acestora. La fel, personalul specializat este asigurat de către societăţile-mamă pentru o perioadă de cinci ani, iar recrutarea de personal propriu prin intermediul unor terţe părţi este condiţionată de acordul asociaţilor, deciziile privind activitatea D. fiind luate în Consiliul de Administraţie, format din cei trei asociaţi ai întreprinderilor implicate.

Faţă de cele arătate, rezultă fără echivoc că D. nu are funcţionalitate deplină întrucât închiriază remorchere de la societăţile-mamă, remorchere a căror întreţinere şi personal aparţin acestora, cu care prestează un serviciu către CN APM, nu adaugă nicio valoare remorcherelor închiriate în vederea prestării serviciului de remorcaj (nici măcar personal propriu de operare).

Se impune a fi subliniat că cei trei asociaţi au început să coopereze în vederea coordonării comportamentului pe piaţă înainte de crearea D., abordând mai multe posibile variante de implementare a înţelegerii dintre ele.

În concluzie, înfiinţarea D. de către cele trei întreprinderi implicate nu poate fi considerată o operaţiune de concentrare economică, ci o asociere cooperativă care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, realizându-se în cadrul înţelegerii de cooperare având drept scop coordonarea comportamentului lor concurenţial, în vederea limitării concurenţei, după cum în mod corect a reţinut prima instanţă, fiind la momentul deciziei contestate singura întreprindere din piaţă care prestează servicii de remorcaj maritim.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte constată că sunt lipsite de relevanţă susţinerile recurentei exprimate în cererea de recurs, nefiind de natură a combate situaţia de fapt expusă, cu privire la următoarele aspecte:

- Consiliul de Administraţie al D. S.R.L. era format din persoane fizice şi nu din "cei trei asociaţi ai întreprinderilor implicate":

1) Administrator: G. - care deţinea funcţia de Director General al A., dar nu era acţionar in cadrul acestei companii,

2) Administrator: H. - care deţinea funcţia de Administrator şi asociat (50% din capitalul social) al E. S.R.L., BSS,

3) Administrator: I. - care deţinea funcţia de Administrator şi asociat (23,81 % din capitalul social) al F. S.R.L., CSS.

Or, important în cauză este faptul că cele trei societăţi au înfiinţat o nouă întreprindere, D. S.R.L., înregistrată la Registrul Comerţului în data de 16 decembrie 2011, în care fiecare asociat deţinea 33,33% din părţile sociale, neavând relevanţă calitatea administratorilor în societăţile-mamă.

- Starea conflictuala dintre A. şi ceilalţi doi asociaţi (E. S.R.L. si F. SRL) care ar fi dus la apariţia pe rolul instanţelor de judecata a mai multor litigii.

De asemenea, contrar alegaţiilor recurentei, înţelegerea dintre părţile implicate pe piaţa serviciilor de remorcaj a adus atingere comerţului dintre statele membre, după cum în mod temeinic a reţinut prima instanţă.

Instanţele unionale au statuat în mod constant că "pentru ca un acord între întreprinderi să poată afecta comerţul dintre statele membre, trebuie să fie posibil să se prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului dintre statele membre", întrucât prin aceasta ar putea fi afectat obiectivul creării unei pieţe europene unice. Prin urmare, nu este necesar ca respectivul comportament să fi afectat în fapt comerţul dintre statele membre, fiind suficient să se stabilească faptul că respectivul comportament este susceptibil de a avea un astfel de efect sau, altfel spus, să fie potenţial.

În speţă, înţelegerea de cooperare dintre întreprinderile implicate a determinat o restricţionare a concurenţei prin diminuarea independenţei acestora în luarea deciziilor cu privire, îndeosebi, asupra gestionării furnizării serviciilor, dar şi asupra varietăţii şi calităţii acestora, reducând semnificativ concurenţa, atât între ele, cât şi între oricare dintre acestea şi alţi potenţiali concurenţi, fiind astfel evidentă capacitatea înţelegerii de a aduce atingere comerţului.

Conform pct. 52 din Comunicarea Comisiei Europene, se consideră că, în principiu, înţelegerile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

- cota de piaţă totală a părţilor de pe orice piaţă comunitară relevantă afectată de înţelegere nu depăşeşte 5% şi

- în cazul înţelegerilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro.

Potrivit pct. 53 din Comunicarea Comisiei Europene, se consideră că, în cazurile în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre, există o prezumţie relativă pozitivă, potrivit căreia efectele asupra comerţului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părţilor pentru produsele la care se referă înţelegerea depăşeşte 40 de milioane euro. În cazurile în care o înţelegere poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5%.

Cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare probabilitatea ca un acord sau practică care poate să aducă atingere comerţului dintre statele membre să o facă într-un mod semnificativ.

Cartelurile care vizează un întreg stat membru sunt în mod normal susceptibile să aducă atingere comerţului dintre statele membre. Instanţele unionale au considerat, în mai multe cauze, că acordurile care vizează întregul teritoriu al unui stat membru, prin însăşi natura lor, au ca efect consolidarea împărţirii pieţelor pe baze naţionale, prin împiedicarea întrepătrunderii economice pe care o promovează Tratatul.

Astfel, în raportul de expertiză tehnică întocmit în cauză de expertul C., se reţine că, în anii 2011-2012, în Portul Constanţa, A. deţinea o cotă de piaţă de 22%, respectiv 25%, BSS 34%, respectiv 37%, iar CSS 44%, respectiv 38%. De asemenea, în Portul Mangalia cotele de piaţă înregistrate de părţi erau de 47%, respectiv 49%, pentru A., şi 53%, respectiv 49%, pentru CSS.

Crearea societăţii în comun, D., întreprindere care nu a prestat servicii de remorcaj decât după stabilirea de către CN APM a noilor criterii de acces pe piaţă, consfinţeşte faptul că, indiferent de cota de piaţă deţinută individual sau cumulat, cele trei participante, care deţineau peste 50% din piaţă, au convenit să preia întreaga activitate de remorcaj, cu consecinţa eliminării de pe piaţă a oricărui alt concurent, acţionând ca un întreg, cuantumul cifrei totale de afaceri a întreprinderilor implicate fiind lipsită de relevanţă.

În fapt, din cauza înţelegerii dintre recurentă, F. si E., niciun alt potenţial concurent nu a putut îndeplini condiţiile de acces pe piaţă, D. fiind singura societate care a prestat serviciile de remorcaj în perioada august 2012-iulic 2017, aspect confirmat şi de raportul de expertiză tehnică întocmit în cauză.

În speţă, pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim din România, în porturile maritime reprezentate de Constanţa, Midia şi Mangalia, întreprinderile implicate aveau în iulie 2012 o cotă de piaţă cumulată de peste 50%, urmând ca începând din august 2012 şi până la data deciziei să acţioneze pe piaţă ca un întreg, prin intermediul întreprinderii create în comun de acestea.

Prin urmare, având în vedere concluziile raportului de expertiză, sunt lipsite de relevanţă susţinerile recurentei potrivit cărora prin Decizie se retine in mod eronat că în perioada 2011-2012 existau 7 operatori care prestau serviciile de remorcaj de manevră în porturile administrate de APM şi că, în realitate, existau 3 operatori care deţineau capacitatea şi autorizaţiile valabile pentru a presta servicii de remorcaj simultan, în toate cele trei porturi administrate de APM.

Suplimentar este de menţionat că cererea pentru serviciile de remorcaj furnizate în aceste porturi vine de pe tot teritoriul României, din Uniunea Europeană, precum şi din afara spaţiului european.

Având în vedere aspectele prezentate, ansamblul faptelor descrise conduce la modificarea structurii comerţului dintre statele membre faţă de evoluţia pe care ar fi avut-o în lipsa înţelegerii sancţionate.

În acest context, este de subliniat că serviciile de remorcaj maritim nu pot fi excluse de la respectarea regulilor de concurenţă cum pretinde recurenta, prima instanţă reţinând în mod corect că reglementarea serviciilor de remorcaj de către ministrul de resort nu echivalează cu excluderea de la aplicarea regulilor de concurenţă a prestării efective a acestui tip de servicii, regula fiind aceea a prestării serviciilor în condiţii de concurenţă.

Înalta Curte constată că autoritatea de concurenţă a respectat standardul de probă în cauză, întrucât, astfel cum judicios a reţinut instanţa fondului, documentele aflate la dosarul de investigaţie susţin atât existenţa încălcării constatate şi sancţionate în decizie, cât şi participarea recurentei alături de celelalte întreprinderi implicate la realizarea înţelegerii anticoncurenţiale, în conformitate cu standardul probatoriu în materie.

Autoritatea de concurenţă trebuie să furnizeze dovezi precise şi concludente pentru a stabili existenta încălcării. Cu toate acestea, nu este necesar ca fiecare element de probă furnizat de autoritatea de concurentă să satisfacă aceste criterii în relaţie cu fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul probatoriu pe care se bazează autoritatea, văzut ca un întreg, să întrunească această cerinţă.

În mod corect şi temeinic a reţinut instanţa fondului că autoritatea de concurenţă a constatat, pe baza probatoriului administrat în cauză, existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale între întreprinderile prezente pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim.

Astfel, prin aceeaşi inspecţie inopinată efectuată la data de 21.11.2012 la sediul F., prin care a fost ridicat Protocolul datat 1 noiembrie 2011, menţionat mai-sus, a fost ridicat şi un document intitulat "Regulamentul Asociaţiei profesionale a prestatorilor de servicii de siguranţă în porturi precum pilotajul şi remorcajul navelor maritime în porturile Constanţa, Midia, Mangalia" (Regulament), prin care E., F., A. şi J. au hotărât în unanimitate ca:

"a) toţi asociaţii desemnează asociaţia profesională să preia (subrogă) sau să înlocuiască titularii contractelor de prestaţii servicii "remorcaj" încheiate cu Administraţia Porturilor Maritime Constanţa; b) toţi asociaţii vor furniza servicii şi vor primi venituri din întreaga activitate de remorcaj desfăşurată în porturile maritime Midia, Mangalia, Constanţa; c) niciun asociat nu va desfăşura în afara asociaţiei activitatea de remorcaj, nu va transfera remorcherele către terţi, nu va închiria remorchere unor terţi în vederea desfăşurării de către aceştia din urmă a activităţii de remorcaj nave maritime în porturile româneşti; d) în cazul în care dispoziţiile prevăzute la lit. c) sunt încălcate, asociaţia va sista plata veniturilor către asociatul care le-a încălcat şi va proceda la excluderea acestuia din Asociaţie ".

Recurenta a susţinut că acesta a reprezentat o propunere primită pe e-mail, fără a fi confirmată/asumată/însuşită în vreun fel de aceasta. Mai mult, nu au fost efectuate de către niciunul dintre cei 3 operatori vreun demers de înfiinţare a acestei Asociaţii sau de a pune în aplicare vreuna dintre prevederile acestei Propuneri de Regulament.

Înalta Curte constată că, în ceea ce priveşte conceptul de înţelegere, CJUE a statuat faptul că, pentru ca o înţelegere să existe în sensul actualul art. 101 alin. (1) din TFUE, este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod. Nu este relevant modul în care este exprimată această intenţie (spre exemplu, în scris sau verbal), iar, în cazul acordurilor scrise, jurisprudenţa europeană este în sensul că pentru a exista înţelegerea anticoncurenţială nu trebuie îndeplinită cerinţa existenţei unui contract valid sub imperiul dreptului naţional. Astfel, s-a reţinut că simpla comunicare a unui contract şi acceptarea tacită a acestuia reprezintă o dovadă suficientă a existenţei unei înţelegeri contrare regulilor de concurenţă, dacă părţile nu s-au distanţat de acesta. Mai mult, dacă o întreprindere este prezentă la o întâlnire în cadrul căreia părţile ajung la un acord cu privire la un anumit comportament comun pe piaţă, aceasta poate fi trasă la răspundere pentru încălcarea regulilor de concurenţă, chiar şi în cazul în care comportamentul său ulterior nu respectă comportamentul comun convenit.

Or, distinct de Protocolul menţionat, înţelegerea este dovedită şi de corespondenţa purtată începând cu prima jumătate a anului 2012 între BSS, CSS şi A. pe tema remorcajului de manevră, în cadrul căreia cele trei întreprinderi s-au adresat sau au răspuns CN APM împreună, în timp ce aceasta din urmă li s-a adresat acestora în comun.

Contrar susţinerilor recurentei, piaţa relevantă geografică a fost corect definită de autoritatea de concurenţă, fiind validată în mod corespunzător de instanţa de fond.

Determinarea pieţei relevante presupune identificarea tipului de produse/servicii pe care întreprinderile le comercializează/prestează (definirea pieţei relevante a produsului) şi a zonei geografice în care întreprinderile sunt implicate în cererea şi oferta respectivelor produse/servicii (definirea pieţei relevante geografice). Din această perspectivă, analiza de piaţă trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

În speţă, regulile generale care guvernează serviciile de siguranţă, respectiv remorcaj maritim, sunt stabilite prin O.G. nr. 22/1999, precum şi prin legislaţia secundară incidentă în materie. Astfel, remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi sunt servicii obligatorii în acvatoriile Portului Constanţa - Zona I Constanţa Nord şi Zona II Constanţa Sud, Portului Midia şi Portului Mangalia, acestea reprezentând toate porturile maritime româneşti.

În porturile în care s-a instituit obligativitatea efectuării serviciilor de siguranţă, remorcajul navelor maritime se asigură de către administraţiile portuare, fie prin corpul de piloţi aparţinând administraţiei, ori cu remorchere şi personal propriu al administraţiei, fie prin intermediul unor operatori economici specializaţi, autorizaţi pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administraţie şi respectivii operatori economici, fie prin concesionarea serviciilor de remorcaj maritim, în condiţiile legii, de către administraţie către operatori economici autorizaţi.

În speţă, piaţa relevantă a produsului a fost definită în mod corect de autoritatea de concurenţă ca fiind piaţa serviciilor de remorcaj maritim.

În determinarea pieţei relevantă geografică instanţa de fond a validat corect aprecierile autorităţii de concurenţă potrivit cărora Constanţa Nord şi Sud, Midia şi Mangalia sunt singurele porturi maritime de pe teritoriul României, deservind întreg teritoriul ţării. Toată activitatea de import/export pe mare, desfăşurată pe teritoriul României (ca volum de marfă încărcată/descărcată) este efectuată prin cele trei porturi maritime (90% numai prin Portul Constanţa).

Contrar afirmaţiilor recurentei-reclamante, în mod corect, prima instanţă s-a raportat la Cauza C-179/90, Port de Genoa, unde, în definirea pieţei ca fiind naţională şi reţinerea acesteia ca parte a pieţei comune, s-au luat în considerare, în special, volumul de trafic în port, precum şi importanţa sa în ceea ce priveşte volumul total al importurilor şi exporturilor pe mare, pentru un alt stat al Uniunii. În cauza de faţă, toată activitatea de import/export pe mare, desfăşurată pe teritoriul României, (ca volum de marfă încărcată/descărcată) este efectuată prin cele trei porturi menţionate (90% numai prin Portul Constanţa), astfel că, în condiţiile în care portul Constanţa, împreună cu celelalte porturi aflate în administrarea CN APM, respectiv Midia şi Mangalia, reprezintă o parte importantă din teritoriul României, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, reţine că piaţa geografică a fost definită în mod corect de către Consiliul Concurenţei ca fiind cea naţională.

Împrejurarea că, potrivit legii, serviciile de siguranţă "se desfăşoară sub controlul statului, prin minister" nu le exceptează de la aplicarea şi respectarea regulilor de concurenţă. Fapta analizată în prezenta cauză este a recurentei reclamante ce este o întreprindere în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, şi nu o autoritate sau instituţie a administraţiei publice, nefiind aplicabilă prevederea de la lit. b).

Conform art. 106 din TFUE, cu privire la întreprinderile publice şi la cele cărora li se acordă drepturi speciale sau exclusive, statele membre nu adoptă şi nu menţin nicio măsură care contravine normelor tratatelor şi, în special, celor prevăzute la articolul 18 şi la articolele 101-109. De asemenea, întreprinderile care au sarcina de a gestiona servicii de interes economic general se supun normelor tratatelor şi, în special, regulilor de concurenţă, în măsura în care aplicarea acestor norme nu împiedică, în drept sau în fapt, îndeplinirea misiunii speciale care le-a fost încredinţată.

Prin urmare, dacă în privinţa întreprinderilor cu drepturi speciale, obligaţia respectării revine statelor membre, care nu pot adopta măsuri care să contravină TFUE, implicit art. 102, în cazul serviciilor de interes economic general, printre condiţiile necesar fi îndeplinite pentru a fi încadrate ca atare, este aceea de a nu exista interes din partea operatorilor privaţi în prestarea acestora, fiind în prezenţa aşa numitelor eşecuri ale pieţei. Serviciile de remorcaj nu se încadrează în această categorie, existând în mod evident, atât înainte de 2012 cât şi ulterior, interes din piaţă în furnizarea lor.

Punerea la dispoziţia agenţilor economici autorizaţi, a dreptului de a presta acest tip de servicii se face de către CN APM realizându-se în schimbul unui preţ, astfel că nu trebuie confundat caracterul neeconomic al interesului ce se satisface prin intermediul acestor servicii (siguranţa în porturi) cu caracterul economic al convenţiei în baza căreia sunt prestate efectiv serviciile.

De asemenea, aplicabilitatea normelor din materia achiziţiilor publice în atribuirea contractelor de remorcare nu este de natură a susţine criticile recurentei referitoare la neaplicarea regulilor de concurenţă în privinţa acestora, având în vedere că scopul legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice este, printre altele, tocmai acela al promovării concurenţei între operatori.

Însă aşa cum a subliniat autoritatea de concurenţă, în realitate, furnizarea serviciilor de remorcaj maritim nu s-a făcut conform regulilor privind achiziţiile publice, ci prin încredinţare de către CN APM a dreptului de a furniza serviciile de pilotaj şi remorcaj în schimbul unui preţ.

Din acest punct de vedere, CN APM care este o autoritate publică, în ceea ce priveşte atribuţiile sale de reglementare a serviciilor de pilotaj şi a celor de remorcaj, în activitatea de furnizare a serviciilor de siguranţă prin încredinţarea dreptului de a le efectua unor operatori în schimbul unui preţ, a acţionat în calitate de întreprindere, această activitate nefiind legată de exercitarea prerogativelor de putere publică şi având natură economică.

În mod evident, CN APM şi în această privinţă a acţionat în exercitarea atribuţiilor sale legale, însă nu toate competenţele sale sunt specifice unei autorităţi publice, instanţa de fond validând în mod corect argumentele autorităţii de concurenţă care au demonstrat caracterul dual al CN APM, atât de întreprindere, în sensul reglementărilor din domeniul concurenţei, cât şi de autoritate publică, în ceea ce priveşte partea de reglementare a serviciilor de remorcaj.

Astfel, partea reglementară referitoare la stabilirea criteriilor de acces şi la supravegherea modului în care sunt efectuate serviciile de siguranţă o califică pe CN APM drept autoritate publică, în timp ce activitatea de asigurare a furnizării acestor servicii, prin încredinţarea dreptului de a le efectua unor operatori în schimbul unui preţ, din care aceasta realizează profit, o califică drept întreprindere, în accepţiunea Legii concurenţei.

În acest sens este relevantă jurisprudenţa unională invocată de intimată potrivit căreia "faptul că ADP este o întreprindere publică aflată sub autoritatea ministerului responsabil pentru aviaţia civilă, care gestionează facilităţi aflate în proprietate publică, nu înseamnă că nu poate fi considerată, drept întreprindere în sensul articolului 86 din Tratat." (actualul art. 102, TFUE). Potrivit instanţelor europene, trebuie făcută distincţie între, pe de o parte, activităţile pur administrative ale ADP, în special activităţile de supraveghere, pe de altă parte, activităţile de gestionare şi exploatare a aeroporturilor din Paris, remunerate prin taxe (tarife -n.n.) comerciale, care variază în funcţie de cifra de afaceri. În plus, activitatea exercitată în calitate de administrator al infrastructurilor aeroportuare, prin care ADP stabileşte procedurile şi condiţiile în care operează furnizorii de servicii de operare la sol în legătură cu serviciile de catering (inclusiv încărcarea şi descărcarea de produse alimentare la bord), serviciile de curăţenie a aeronavelor şi serviciile cargo, nu poate fi clasificată ca o activitate de supraveghere (cauza Aeroports de Paris)."

Prin urmare, atunci când o entitate publică administrativă a unui stat sau o entitate privată învestită cu prerogative de putere publică exercită în paralel, cu titlu oneros şi fără a utiliza respectivele prerogative, o activitate economică în sensul jurisprudenţei CJUE, aceasta este considerată întreprindere şi conduita sa intră în domeniul de aplicare al normelor de concurenţă ale UE sau/şi naţionale. În speţă, măsurile nu au fost luate nici în aplicarea vreunei norme legale imperative în vigoare în perioada relevantă şi nici pentru apărarea unui interes public major.

Susţinerea recurentei potrivit căreia în speţă ar fi incidenţă excepţia prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nu poate fi primită, întrucât, stabilirea de către CN APM a unor criterii minime, care s-au suprapus peste condiţiile de autorizare aprobate prin ordin de către Ministrul Transporturilor şi aplicate de Autoritatea Navală Română, a generat, practic, o supra-reglementare pe piaţa serviciilor de siguranţă, blocând accesul pe piaţă al altor operatori.

În ce priveşte Decizia nr. 1690/24.05.2016 pronunţată în dosarul nr. x/2012, se constată că Curtea de Apel Timişoara a reţinut că hotărârea nr. 14/16.07.2012 adoptată de Consiliul de administraţie a CN APM prin care au fost aprobate contractele-cadru de prestări servicii de pilotaj şi remorcaj de manevră este legală şi temeinică. Astfel, s-a statuat că prin raportare la dispoziţiile Ordinului 764/2010 şi ale Ordinului 1008/2012, CN APM în calitatea de autoritatea portuară are dreptul de a stabili prin contract-cadru criterii pe baza cărora se încheie contractele de prestări servicii, în mod nediscriminatoriu cu operatorii autorizaţi în condiţiile legii. De asemenea, Curtea de Apel Timişoara a constatat că criteriile minime stabilite au vizat calificările profesionale şi echipamentele necesare operatorilor economici autorizaţi, în vederea desfăşurării în bune condiţii a serviciilor de siguranţă privind pilotajul, neavând prin urmare caracter abuziv. Totodată, s-a reţinut că aceste criterii au fost stabilite în mod transparent, fiind relevante pentru natura serviciilor portuare.

Având în vedere considerentele instanţei din cuprinsul deciziei nr. 1690/24.05.2016, Curtea de apel a apreciat judicios că, contrar susţinerilor recurentei reclamante, prin decizia nr. 51/10.08.2016, Consiliul Concurenţei nu a contravenit celor statuate în mod definitiv prin hotărârea judecătorească invocată, având în vedere că autoritatea pârâtă nu a constatat o eventuală conduită anticoncurenţială a CN APM prin raportare la criteriile minime de acces pe piaţă ce au fost stabilite, ci prin raportare la efectul acestor criterii asupra structurii pieţei.

Or, aşa cum s-a mai arătat, în acest cadru procesual nu a fost analizat comportamentul pretins anticoncurenţial al CN APM, având în vedere că instanţele judecătoreşti au fost învestite cu analizarea legalităţii actelor administrative contestate, din perspectiva participării reclamantei A. la înţelegerea ce a format obiectul investigaţiei.

Criticile privind individualizarea sancţiunii de către Consiliul Concurenţei sunt parţial fondate, în limitele ce vor fi arătate în continuare.

Preliminar, aşa cum corect a reţinut instanţa de fond, în ceea ce priveşte susţinerile reclamantei privind incompleta individualizare a faptei anticoncurenţiale, s-a arătat deja că decizia este complet şi corespunzător motivată, autoritatea pârâtă realizând o identificare a faptei anticoncurenţiale şi o încadrare juridică a acesteia corespunzătoare, indicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, care descriu fapta anticoncurenţială şi identifică cu titlu exemplificativ câteva astfel de fapte, şi art. 55 alin. (1) din Lege, care stabilesc caracterul contravenţional al faptei şi sancţiunea aplicabilă - amenda de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării. De asemenea, celelalte susţineri privind caracterul anticoncurenţial ori lipsa culpei prin prisma criteriilor minimale impuse de autoritate pe piaţă au fost deja respinse ca nefondate pentru motivele arătate pe larg mai-sus.

Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta este o înţelegere de tipul unui acord de cooperare pe orizontală, manifestată printr-o coordonare a comportamentului concurenţial al participanţilor, care a avut ca obiect restricţionarea până la eliminarea concurenţei pe piaţă. Cele trei întreprinderi deţineau peste 50% din piaţă ajungând ca, după implementarea înţelegerii, să deţină, prin întreprinderea creată în comun de cele trei participante, o cotă de 100%. Prin natura sa, un asemenea comportament se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie al căror cuantum al amenzii se situează între 2% şi 4% din cifra de afaceri a contravenienţilor. Pentru gravitatea faptei F., E. şi A., constând în încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 din TFUE, s-a reţinut un cuantum de 4% din cifrele de afaceri totale realizate de acestea în anul 2015. La procentul stabilit pentru gravitate s-a aplicat un cuantum adiţional de 50% pentru durată. Circumstanţe agravante - pentru F., E., A. şi D., faptul că acestea au continuat încălcarea după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurenţei, care determină o majorare a nivelului de bază, stabilit în funcţie de gravitate şi durată, pentru fiecare dintre întreprinderile implicate, cu 10%. Circumstanţe atenuante - pentru F., E., A. şi D. s-a reţinut, ca circumstanţă atenuantă, facilitarea comportamentului anticoncurenţial al acestora de către CNAPM,care determină o reducere a nivelului de bază, stabilit în funcţie de gravitate şi durată, pentru fiecare dintre întreprinderile implicate, cu 10%."

Prin urmare, recurenta a fost sancţionată prin decizia atacată cu amendă în cuantum de 1.336.665 RON reprezentând 6% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2015 având în vedere dispoziţiile art. 55 din Legea nr. 21/1996 şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor aprobate prin Ordinul nr. 420/2010.

Criticile recurentei în ce priveşte stabilirea duratei faptei sunt nefondate, întrucât intimatul pârât a reţinut corect că fapta sancţionată a debutat în iunie 2011 şi este o faptă continuă, nefiind epuizată până la data emiterii deciziei contestate.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, practica anticoncurenţială a debutat la o dată anterioară încheierii contractelor de prestări servicii cu CN APM, întrucât recurenta şi celelalte întreprinderi şi-au manifestat voinţa comună de a acţiona coordonat pe piaţă, din iunie 2011, când acestea au convenit asupra unei linii de acţiune comune pe piaţă, împrejurare ce rezultă din Regulamentul Asociaţiei profesionale a prestatorilor de servicii de siguranţă în porturi, precum pilotajul şi remorcajul navelor maritime în porturile Constanţa, Midia Mangalia. Prin urmare, Consiliul Concurenţei a stabilit în mod corect data de debut a încălcării.

Recurenta nu contestă cele reţinute de către autoritatea de concurenţă cu privire la durata faptei, singura critică adusă în acest sens vizând încălcarea de Consiliul Concurenţei a dispoziţiilor art. 46, fost art. 45 anterior republicării, din Legea concurenţei.

Aceste critici sunt nefondate având în vedere că acest text de lege, care nu a suferit modificări semnificative din anul 2011 şi până în prezent, nu impune o obligaţie în sarcina Consiliului Concurenţei de a lua măsuri pentru a stopa această încălcare, aşa cum rezultă din cuprinsul său: 1) Consiliul Concurenţei, în cazul investigaţiilor declanşate …, poate decide, după caz:.

În ceea ce priveşte reţinerea ca circumstanţă agravantă a continuării încălcării de către întreprinderile supuse sancţiunii, după declanşarea procedurii de către Consiliul Concurenţei, recurenta a apreciat că nu se poate reţine o astfel de circumstanţă agravantă, în condiţiile în care sistarea posibilei încălcări ar fi presupus dizolvarea D. care ar fi condus la imposibilitatea oricărui operator economic din piaţa serviciilor de remorcaj de siguranţă de a mai presta serviciile de remorcaj în porturile administrate de APM, ceea ce ar fi presupus, în opinia sa, grave perturbări ale activităţii portuare, cu prejudicii semnificative înregistrare de către autoritatea publică şi blocarea traficului maritim în port.

Vor fi respinse şi aceste critici, având în vedere că, aşa cum judicios a reţinut şi instanţa de fond, recurenta nu a probat existenţa vreunei intenţii exprimate în sensul încetării efectelor înţelegerii.

În continuare, recurenta a criticat sentinţa susţinând că instanţa de fond, în mod eronat, a apreciat că au fost respectate dispoziţiile legale privind individualizarea faptei, întrucât expertul a constatat că Consiliul Concurenţei nu a avut in vedere mai multe circumstanţe atenuante.

Înalta Curte, în acord cu intimatul pârât, va respinge aceste susţineri ale recurentei.

Astfel, în ce priveşte faptul că societatea se afla la prima abatere, lipsa antecedentelor nu poate fi calificată drept circumstanţă atenuantă, întrucât adoptarea unui comportament corect pe piaţă este o obligaţie legală a oricărei întreprinderi, care nu trebuie recompensată prin aplicarea unei circumstanţe atenuante tocmai în acest sens.

De asemenea, pentru a putea fi luată în considerare ca circumstanţă atenuantă colaborarea recurentei în cadrul investigaţiei, aceasta trebuia să furnizeze Consiliului Concurenţei informaţii la care acesta nu a avut acces, despre care nu avea cunoştinţă sau pe care nu le deţinea deja. În condiţiile în care recurenta a răspuns solicitărilor de informaţii formulate de autoritatea de concurenţă, aceasta nu reprezintă o colaborare a întreprinderii în sensul avut în vedere de Instrucţiuni, ci o obligaţie a acesteia.

Nu poate fi reţinută nici existenta unei îndoieli rezonabile a Consiliului Concurenţei asupra naturii anticoncurenţiale a faptei, întrucât recurenta a fost sancţionată pentru realizarea unei înţelegeri orizontale de tip cartel, care presupune existenţa vinovăţiei sub forma intenţiei.

În ceea ce priveşte lipsa caracterului ocult al faptei anticoncurenţiale, art. 5 din Legea concurenţei nu distinge între caracterul tacit, ocult şi cel expres al înţelegerii, astfel că nu poate constitui o circumstanţă atenuantă.

Raportat la pretinsul caracter de noutate al încălcării, acesta nu este apreciat în funcţie de piaţa relevantă pe care are loc încălcarea, ci de elementul material al faptei, iar înţelegerea reţinută în sarcina recurentei reprezintă o înţelegere clasică de tip cartel prin care se restricţionează concurenţa.

În ceea ce priveşte afectarea mediului concurenţial, astfel cum s-a mai arătat, prin cooperarea dintre cele 3 întreprinderi a fost eliminată atât concurenţa dintre ele, cât şi din partea unor concurenţi potenţiali, cu afectarea mediului concurenţial.

Raportat la individualizarea sancţiunii, Înalta Curte reţine că, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, comportamentul recurentei se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie al căror cuantum al amenzii se situează între 2% şi 4% din cifra de afaceri. Consiliul Concurenţei a reţinut pentru gravitatea faptei un cuantum de 4% din cifrele de afaceri totale realizate de aceasta în anul 2015, la care s-a aplicat un cuantum adiţional de 50% pentru durată.

Intimatul pârât a reţinut ca circumstanţă atenuantă, facilitarea comportamentului anticoncurenţial de către Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa.

Înalta Curte apreciază că, distinct de această circumstanţă atenuantă, se impune stabilirea procentului sancţiunii la valoarea minimă de 2% aplicabilă în cazul încălcărilor de gravitate medie, luând în considerare comportamentul CN APM astfel cum a fost consemnat în Decizia nr. 51/2006.

Astfel, în cuprinsul Deciziei s-au reţinut următoarele:

Raportat la comportamentul Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim, prezenta Decizie a reţinut faptul că aceasta poate asigura servicii de remorcaj maritim prin contracte încheiate cu operatorii, pe baza unor criterii de acces, stabilite prin contractul-cadru, ceea ce îi conferă acesteia calitatea de reglementator şi, implicit, de autoritate publică.

Stabilirea, însă, de către Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa a unor criterii minime, care din punct de vedere conceptual (de exemplu, capacitatea tehnică) s-au suprapus peste condiţiile de autorizare aprobate prin ordin de către ministrul transporturilor şi aplicate de Autoritatea Navală Română, a generat, practic, o suprareglementare pe piaţa serviciilor de siguranţă.

În plus, nivelul şi structura criteriilor de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim au condus la o restricţionare evidentă a concurenţei pe această piaţă şi au determinat încheierea contractului între CN APM şi D., singura societate care, din 2012 şi până la data prezentei Decizii, a îndeplinit aceste criterii.

Conform Ordinului nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996

CAPITOLUL II Nivelul de bază

A. Determinarea nivelului de bază

… 2. Ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare.

B. Gravitatea

1. Evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului.

2. În evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat, probabilitatea ca o operaţiune de concentrare economică să fi fost interzisă dacă ar fi fost notificată.

Înalta Curte constată că, într-adevăr, în acest cadru procesual nu a putut fi analizat comportamentul pretins anticoncurenţial al CN APM, având în vedere că prin cererea introductivă organul judiciar a fost învestit doar cu analizarea legalităţii actelor administrative contestate, din perspectiva participării reclamantei A. la înţelegerea ce a format obiectul investigaţiei.

Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. este cea care a stabilit nivelul şi structura criteriilor de acces pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim care au condus la o restricţionare evidentă a concurenţei pe această piaţă şi au determinat încheierea contractului cu D..

Având în vedere faptul că, în conformitate cu textul pre-citat, evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, Înalta Curte consideră că, faţă de comportamentul CN APM, stabilirea procentului de 4 % s-a făcut cu exces de putere în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) Legea 554/2004, urmând a fi prin urmare cenzurat de instanţă.

În consecinţă, va considera că un cuantum al amenzii la procentul minim de 2% din cifra de afaceri, la care se va aplica cuantumul adiţional de 50% pentru durată, corespunde gravităţii încălcării.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 191 din 21 mai 2021, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017; va casa în parte sentinţa recurată; va admite în parte cererea; va anula în parte Decizia nr. 51/10.08.2016 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei şi, procedând la reindividualizarea sancţiunii aplicate, va reduce cuantumul amenzii aplicate reclamantei la suma de 668.332,5 RON.

Va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei, pentru care nu au fost formulate critici prin cererea de recurs, respectiv soluţiile de admitere excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului pe cererea completatoare şi de respingere a cererii completatoare pentru lipsa calităţii procesuale pasive; precum şi de majorare a onorariilor cuvenite doamnei specialist B. şi domnului expert C..

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 191 din 21 mai 2021, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017.

Casează în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Admite în parte cererea.

Anulează în parte Decizia nr. 51/10.08.2016 emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei şi, procedând la reindividualizarea sancţiunii aplicate, reduce cuantumul amenzii aplicate reclamantei la suma de 668.332,5 RON.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, astăzi, 25 octombrie 2023.