Supervisory authority's power to mandate removal of board-level division of duties in financial institutions under special market regulations

Şedinţa publică din data de 17 octombrie 2023

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, la data de 31.05.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Bursa Română de Mărfuri, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat anularea deciziei ASF nr. 546/26.04.2021.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2049 din 29 decembrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei de obiect, ca neîntemeiată.

A respins acţiunea formulată de reclamanta Bursa Română de Mărfuri, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea De Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva a sentinţei civile nr. 2049 din 29 decembrie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea Deciziei ASF nr. 546/26.04.2021.

3.1. Motivul de casare prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. - instanţa de fond a încălcat principiului contradictorialităţii (art. 14 C. proc. civ.), principiul dreptului la apărare (art. 13 C. proc. civ.), precum şi principiul dreptului la un proces echitabil (art. 6 parag. 1 din CEDO şi art. 6 C. proc. civ.).

Cu privire la acest motiv de recurs, susţine recurenta-reclamantă că prima instanţă s-a lansat, la momentul motivării, într-o serie de investigaţii factuale pe cont propriu, fără a le pune în discuţia părţilor şi care au condus-o la concluzii pur şi simplu contrare realităţii.

În acest sens, sentinţa recurată arată că: Din datele dosarului şi verificările din oficiu, nu rezultă că deciziile nr. 544/26.04.2021 şi nr. 545/26.04.2021 au fost contestate conformitate cu prevederile an. 33 alin. (7) din Regulamentul nr. 1/2019.

Deciziile de respingere a solicitărilor reclamantei privind numiţilor A. şi B., în calitate de membrii ai Consiliului de Administraţie, sunt definitive.

Deciziile nr. 544/26.04.2021 şi nr. 545/26.04.2021 au stat la baza emiterii deciziei nr. 546/26.04.2021 supusă controlului judiciar în preambulul actului.

Arată recurenta-reclamantă că această susţinere este nereală, Deciziile ASF nr. 544/20221 şi nr. 545/2021 fiind contestate de BRM şi făcând obiectul dosarului nr. x/2021, aflat în prezent pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Pentru a ajunge la o astfel de concluzie falsă, pe care a utilizat-o apoi în raţionamentul său, prima instanţă a omis să pună în discuţia părţilor o cercetare de fapt, a stabilit de una singură o concluzie contrară realităţii, pe care apoi a utilizat-o în raţionamentul său decizoriu.

Astfel, principiul contradictorialităţii, consacrat prin dispoziţiile art. 14 alin. (6) C. proc. civ., potrivit căruia:

"Instanţa îşi va întemeia hotărârea numai pe motive de fapt şi de drept, pe explicaţii sau pe mijloace de probă care au fost supuse, în prealabil, dezbaterii contradictorii" a fost încălcat prin faptul că prima instanţă şi-a întemeiat raţionamentul pe considerente care nu au nicio legătură cu dezbaterile contradictorii dintre părţi şi sunt false - prima instanţă nu a supus niciodată dezbaterii părţilor probele pe care le-a invocat pe cont propriu pentru a ajunge la astfel de concluzii (şi care, din nou, sunt nereale).

De asemenea, principiul dreptului la apărare, consacrat prin dispoziţiile art. 13 alin. (3) C. proc. civ. a fost încălcat prin faptul că, în cauza de faţă, reclamantei i-a fost negată orice posibilitate de a-şi exprima oral/în scris poziţia şi de a dovedi că, în realitate, contestase Deciziile ASF nr. 544/2021 şi nr. 545/2021.

Corolar al tuturor celor de mai sus, principiul dreptului la un proces echitabil este consacrat prin dispoziţiile art. 6 alin. (1) C. proc. civ. şi prin art. 6 parag. 1 din CEDO.

3.2. Motivul de casare prevăzut de disp. art. 488 pct. 6 C. proc. civ. - sentinţa recurată nu răspunde argumentelor esenţiale ale reclamantei.

În susţinerea acestei critici, recurenta arată că, prin acţiunea introductivă, a arătat că nelegalitatea actului administrativ atacat rezultă rezultă din două argumente principale:

a) ASF nu poate solicita modificarea actului constitutiv al unei entităţi private cu excepţia cazului în care o normă legală expresă îi conferă competenţa de a impune o anume modificare, specifică. Întemeierea legală a Deciziei atacate, art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018, priveşte doar posibilitatea ASF de a solicita o întrunire a membrilor consiliului de administraţie - nu există nicio prevedere în textul normei care să permită ASF dictarea continutului unui act constitutiv.

b) Nu există nicio prevedere legală, generală sau specială, care să interzică specializarea/separarea atribuţiilor administratorilor în interiorul consiliului de administraţie.

Referitor la primul argument, instanţa de fond, deşi expune în mod amplu o serie de prevederi legale şi preia o serie de considerente din întâmpinarea ASF, repetând pur şi simplu norma art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018, nu a răspuns cu nimic argumentului real al părţii reclamante.

În ceea ce priveşte al doilea argument, prima instanţă nu a răspuns în niciun fel acestuia.

Prin urmare, sentinţa recurată nu răspunde în mod efectiv temeiurilor majore care au întemeiat acţiunea introductivă, iar această premisă atrage incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

3.3. Motivul de casare prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - sentinţa recurată încalcă normele de drept material aplicabile.

O primă critică vizează faptul că prima instanţă a interpretat în mod greşit art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018.

Sub acest aspect, recurenta susţine că în raport cu faptul că ASF nu deţine vreo competenţă în a impune conţinutul actului constitutiv al unui particular.

Orice ingerinţă în dreptul fundamental la liberă asociere (art. 40 din Constituţie), respectiv la libertatea economică (art. 45 din Constituţie) trebuie să fie permisă expres de lege.

Prin urmare, o autoritate de supraveghere nu poate exercita competenţe de dictare a conţinutului unui act constitutiv câtă vreme aceste competenţe nu i-au fost oferite de legiuitor.

Apreciază recurenta-reclamantă că prevederile art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018, reţinute de instanţa de fond, nu pot justifica Decizia emisă de ASF. Textul de lege priveşte doar posibilitatea ASF de a solicita o întrunire a membrilor consiliului de administraţie - nu există nicio prevedere în textul normei care să permită ASF dictarea conţinutului unui act constitutiv.

Mai mult, prima instanţă omite că exercitarea competenţei prevăzute de art. 236 alin. (3) lit. ţ) este circumscrisă de legiuitor strict la "îndeplinirea prevederilor prevăzute la alin. (2)" alin. (2) al aceluiaşi articol stipulează: "A.S.F. deţine toate competenţele de supraveghere, inclusiv competenţe de investigare administrative şi competenţe de a impune măsuri corective, necesare pentru a-şi îndeplini atribuţiile în temeiul prezentei legi şi al reglementărilor europene incidente prevederilor prezentei legi."

Prin urmare, contrar susţinerilor Curţii de Apel Bucureşti, ASF nu poate solicita modificarea actului constitutiv al unei entităţi private cu excepţia cazului în care o normă legală expresă îi conferă competenţa de a impune o anume modificare, specifică.

Nici art. 236 alin. (3) lit. ţ), nici vreo altă prevedere legală nu conferă autorităţii naţionale de supraveghere un rol de patron al unei entităţi private, care să dicteze după bunul plac şi peste votul liber al acţionarilor conţinutul principiilor de asociere.

A decide contrariul, anume a permite unei autorităţi de supraveghere ASF o plenitudine de competenţă în impunerea regulilor de asociere, ar reprezenta o atingere gravă adusă însăşi esenţei conceptului de persoană juridică independentă, care presupune o organizare de sine stătătoare - "0rice persoană juridică trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general. " (art. 187 C. civ.).

Nici prima instanţă, nici ASF nu pot transforma competenţele stricte şi limitate de supraveghere oferite de legiuitor într-o pârghie prin care o autoritate publică să dicteze pur şi simplu modalitatea de organizare şi conţinutul actului constitutiv al unei structuri asociative private

În concluzie, o prevedere ce reglementează competenţele ASF (art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018), nu poate fi interpretată ca reprezentând o normă de drept material, încălcată de către BRM, în ceea ce priveşte desemnarea membrilor consiliului de administraţie şi partajarea competenţelor acestora - oricum, instanţa nu a indicat de fapt prevederea legală de drept material pretins nesocotită de BRM la adoptarea Hotărârii nr. 1/1.04.2021 a adunării generale a acţionarilor.

Aşa fiind, prima instanţă a interpretat greşit legea atunci când a statuat - preluând susţinerile ASF - că art. 236 alin. (3) lit. ţ) al Legii nr. 126/2018 permite autorităţii publice să dicteze prevederi ale actului constitutiv al BRM.

A doua critică este reprezentată de faptul că prima instanţă a interzis în mod nelegal partajarea competenţelor în cadrul Consiliului de administraţie, cu încălcarea art. 8 lit. g) l) şi art. 70 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, fără să indice niciun temei legal care ar interzice specializarea/separarea atribuţiilor administratorilor în interiorul consiliului de administraţie.

În susţinerea acestei critici, recurenta susţine că BRM funcţionează ca societate pe acţiuni, organizată în sistem unitar, având un număr impar de administratori, constituiţi ex lege în organul colegial - consiliu de administratie şi deserveşte două obiecte de activitate: i) activitatea întreprinsă în calitate de SSIF; ii) activitatea întreprinsă în calitate de bursă de mărfuri.

SSIF BRM S.A. functionează în baza autorizatiei ASF nr. 275/05.12.2015 şi este înscrisă în Registrul ASF cu nr. PJROI SSIF/400079 . Astfel, BRM a început să presteze servicii specifice unui SSIF doar din anul 2015, aceste activităţi intrând în sfera de aplicare a Legii nr. 126/2018. Implicit, de la acest moment (05.12.2015) ASF a dobândit competenţa necesară pentru a supraveghea activitatea de SSIF a BRM.

Din însuşi faptul că BRM desfăşoară, în prezent, două tipuri de activităţi distincte (una dintre acestea nefiind supusă competenţei. ASF) decurge firesc necesitatea separării atribuţiilor administratorilor BRM. Scopul urmărit este simplu: gestionarea cu un maxim de eficienţă a sarcinilor aferente fiecăruia dintre obiectele de activitate a ASF în parte, de către administratorii cu competenţe special delegate în acest sens.

În acest context, BRM şi-a desemnat 5 membri ai consiliului de administraţie. Voinţa socială exprimată de BRM a fost în sensul că 2 dintre administratori vor gestiona exclusiv activitatea BRM ca bursă de mărfuri, iar ceilalţi 3 vor exercita atribuţiile specifice BRM ca SSIF. Toţi administratorii numiţi răspund solidar faţă de BRM.

Prevederile art. 70 din Legea nr. 31/1990 impun ca administratorii să îşi îndeplinească sarcinile în cadrul organului colegial din care fac parte. Fiecare dintre aceştia trebuie să acţioneze în limitele mandatului ce i-a fost încredinţat. Nu există nicio dispoziţie legală care să impună ca fiecare dintre administratori să aibă puteri depline de gestiune şi reprezentare. Dimpotrivă, voinţa socială a BRM poate oricând stabili atribuţii specifice în sarcina fiecăruia dintre administratori.

Posibilitatea separării atribuţiilor administratorilor în interiorul organului colectiv de conducere este evident reglementată de dispoziţiile art. 8 al Legii nr. 31/1990, această soluţie legală decurgând firesc din faptul că separarea atribuţiilor (sarcinilor) în interiorul consiliului de administraţie creşte gradul de eficienţă şi profesionalizare a societăţii. Interdicţia specializării activităţii administratorilor frânează astfel eficientizarea BRM.

Este evident că răspunderea civilă a administratorilor faţă de societate este solidară şi, conform art. 73 alin. (1) şi art. 1442 alin. (1) din Legea Societăţilor, atât atunci când lucrează (decid) împreună, cât şi atunci când lucrează separat, întrucât în ambele cazuri administrează acelaşi patrimoniu.

Însă solidaritatea de care sunt ţinuţi administratorii în exercitarea mandatelor lor nu poate fi confundată cu vreo obligaţie de identitate a atribuţiilor ce revin fiecărui membru al consiliului de administratie.

Aşadar, societăţilor le este permis ca, prin actul constitutiv, să stabilească pe lângă atribuţiile comune, colective, şi atribuţii separate şi individualizate în baza conţinutului mandatului atribuit fiecăruia dintre administratori. Această individualizare a atributiilor membrilor organului de administrare prin actul constitutiv nu are efecte asupra răspunderii lor solidare faţă de societate, rolul solidarităţii fiind acela de a asigura o protecţie societăţii păgubite, care se poate îndrepta împotriva oricăruia din ei şi a tuturor, urmând ca apoi prejudiciul acoperit să fie repartizat între aceştia conform culpei fiecăruia.

Altfel spus, separarea atribuţiilor are un scop pur administrativ, de organizare internă, fără a repercuta în niciun fel asupra naturii şi condiţiilor răspunderii administratorilor faţă de BRM. De aceea, stoparea voinţei sociale prin Decizia ASF reprezintă un abuz.

Concluzionând, arată că sentinţa recurată interzice BRM specializarea administratorilor în interiorul consiliului de administraţie fără, însă, a preciza orice temei juridic în acest sens. În sprijinul acestui raţionament eronat, prima instanţă se limitează la a susţine exclusiv că "în discuţie intră şi dispoziţiile legilor speciale", fără a evoca vreo normă din Legea nr. 126/2018 sau din orice altă lege specială care ar prevala faţă de art. 8 şi art. 70 din Legea nr. 31/1990.

Curtea de Apel Bucureşti nu a putut indica realmente niciun temei legal care ar interzice specializarea/separarea atribuţiilor administratorilor în interiorul consiliului de administraţie, ipoteză în care instanţa a interzis în mod nelegal partajarea competenţelor în cadrul Consiliului de administraţie, cu încălcarea art. 8 lit. g)1) şi art. 70 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

4. Apărările formulate

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu motivele invocate prin recurs, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analiza motivelor de casare

Critica întemeiată pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., incidente atunci când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, este nefondată.

Motivul de recurs invocat include toate neregularităţile procedurale care atrag sancţiunea nulităţii, cu excepţia celor menţionate la punctele 1-4, precum şi nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs.

Critica recurentei circumscrisă acestui motiv de casare vizează împrejurarea că instanţa de fond a încălcat principiului contradictorialităţii (art. 14 C. proc. civ.), principiul dreptului la apărare (art. 13 C. proc. civ.), precum şi principiul dreptului la un proces echitabil (art. 6 parag. 1 din CEDO şi art. 6 C. proc. civ.) prin faptul că a omis să pună în discuţia părţilor o cercetare de fapt, a stabilit de una singură o concluzie contrară realităţii, pe care apoi a utilizat-o în raţionamentul său decizoriu.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentei sunt neîntemeiate pe acest aspect, în cauză nefiind încălcate regulile de procedură.

În acest sens, din analiza sentinţei recurate, reiese că, instanţa de fond, în analiza contextului factual al interacţiunii dintre părţi, a reţinut faptul că "Din datele dosarului şi verificările din oficiu, nu rezultă că deciziile nr. 544 şi nr. 545/26.04.2021 au fost contestate în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (7) din Regulamentul nr. 1/2019"

Mai mult decât atât, reţinerea primei instanţe nu are nicio relevanţă în prezenta speţă, contestarea sau necontestarea Deciziilor A.S.F. nr. 544/26.04.2021 şi nr. 545/26.04.2021 fiind un aspect tangenţial speţei, lipsit de orice relevanţă prin raportare la problematica individualizării/separării atribuţiilor administratorilor în interiorul organului de conducere, analizată în prezenta cauză.

Prin urmare, aceste considerente ale primei instanţe nu pot afecta legalitatea sentinţei atacate.

Referitor la faptul că prima instanţă a încălcat principiul contradictorialităţii, principiul dreptului la apărare, principiul legalităţii şi principiul la un proces echitabil, analizând conţinutul încheierii de şedinţă de la termenul din 05.11.2021, Înalta Curte constată că instanţa de fond a respectat întru totul dreptul la apărare al recurentei reclamante, aceasta având posibilitatea la termenul de judecată mai sus menţionat şi, respectiv, în cadrul probei cu înscrisuri, să depună la dosar toate documentele pe care le considera necesare, utile şi concludente cauzei.

Critica întemeiată pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este, de asemenea, nefondată.

Motivul de recurs vizează împrejurarea că sentinţa recurată nu răspunde în mod efectiv temeiurilor majore care au întemeiat acţiunea introductivă

Înalta Curte reţine că, prin acţiunea introductivă, s-au invocat drept motive de nelegalitate a actului administrativ atacat, faptul că ASF nu poate solicita modificarea actului constitutiv al unei entităţi private cu excepţia cazului în care o normă legală expresă îi conferă competenţa de a impune o anume modificare, specifică şi faptul că nu există nicio prevedere legală, generală sau specială, care să interzică specializarea/separarea atribuţiilor administratorilor în interiorul consiliului de administraţie.

Dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sancţionează hotărârea care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi nu lipsa răspunsului la un argument sau o analiză implicită a acestuia, în cadrul expunerii considerentelor referitoare la unul dintre motivele de nelegalitate invocate de parte.

Examinarea considerentelor primei instanţe invalidează însă susţinerile recurentei.

Astfel, din analiza hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe răspunde argumentelor invocate de reclamantă (filele x), fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept, în limitele permise de normele legale aplicabile, ceea ce face ca motivul de casare ce vizează nemotivarea hotărârii să nu-şi găsească incidenţa în cauză.

Faptul că alegaţiile recurentei nu sunt în acord cu raţionamentul expus de judecătorul fondului nu poate echivala însă cu o motivare contradictorie sau cu o motivare insuficientă, fiind posibil controlul hotărârii în căile de atac datorită judecăţilor de valoare, formulărilor concrete, specifice, faţă de exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) C. proc. civ.

În concluzie, nu pot fi primite criticile ce vizează motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., acesta nefiind întrunit în cauză.

Mai mult decât atât, argumentele invocate de reclamantă cu privire la acest aspecte sunt reluate în cadrul motivului de recurs întemeiat pe pct. 8 al art. 488 din C. proc. civ., urmând a fi analizate de instanţa de control în cadrul acestei critici a sentinţei recurate.

Criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt nefondate, urmând a fi respinse.

În cadrul criticii întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă a interpretat în mod greşit art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018, precum şi faptul că instanţa de fond a interzis în mod nelegal partajarea competenţelor în cadrul Consiliului de administraţie, cu încălcarea art. 8 lit. g) l) şi art. 70 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, fără să indice niciun temei legal care ar interzice specializarea/separarea atribuţiilor administratorilor în interiorul consiliului de administraţie.

Înalta Curte reţine că, prin Decizia nr. 546/26.04.2021, emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, s-a instituit în sarcina Societăţii de servicii de investiţii financiare C., în art. 1, obligaţia membrilor consiliului de administraţie de a se întruni, în termen de 5 zile de la comunicarea deciziei, în vederea:

- adoptării unei hotărâri cu privire la numirea administratorilor provizorii sau convocarea adunării generale ordinare a acţionarilor în vederea completării componenţei consiliului de administraţie, acesta urmând a avea loc într-un termen ce nu poate depăşi 45 de zile de la data comunicării prezentului act individual;

- efectuarea demersurilor în vederea eliminării din actul constitutiv al societăţii, cu ocazia proximei adunări generale extraordinare a acţionarilor, a modificărilor aprobate prin Hotărârea AGEA nr. 1/01.04.2021 referitoare la posibilitatea individualizării/separării atribuţiilor administratorilor în interiorul organului de conducere, luând în considerare că aceasta este contrară opiniei exprimată de autoritate prin intermediul adresei SI-DRA 8184.3/28.01.2021.

Împotriva deciziei nr. 546/26.04.2021, reclamanta a formulat plângere prealabilă, soluţionată de către A.S.F. prin decizia nr. 890/16.07.2021.

În contencios, reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A a solicitat anularea deciziei nr. 546/26.04.2021 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

În ceea ce priveşte critica privind interpretarea greşită de către prima instanţă a art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018.

Autoritatea de Supraveghere Financiară, potrivit art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012, este o autoritate administrativă autonomă, de specialitate, cu personalitate juridică, independenţă, autofinanţată, ale cărei atribuţii sunt prevăzute de O.U.G. nr. 93/2012.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 113/2013, cu modificările şi completările ulterioare, A.S.F. exercită atribuţii de autorizare, reglementare, supraveghere şi control asupra:

a) intermediarilor de operaţiuni cu instrumente financiare; societăţilor de servicii de investiţii financiare; (...)

d) tuturor entităţilor, instituţiilor, operatorilor de piaţă şi emitenţilor de valori mobiliare, precum şi operaţiunilor şi instrumentelor financiare (...)

Potrivit art. 3 din acelaşi act normativ, supravegherea exercitată de A.S.F., prevăzută la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012, se realizează prin:

a) acordarea, suspendarea, retragerea ori refuzul acordării, după caz, în condiţiile legii, de autorizaţii, aprobări, avize, atestate, derogări;

b) emiterea de reglementări, care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I;

c) realizarea controlului asupra entităţilor şi operaţiunilor prevăzute la art. 2 alin. (1) pe baza raportărilor primite şi prin verificări la faţa locului;

d) dispunerea de măsuri şi aplicarea de sancţiuni (art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012).

Autoritatea de Supraveghere Financiară este autoritatea competentă care aplică prevederile Legii nr. 126/2018 privind pieţele de instrumente financiare, cum se arată expres în art. 2 alin. (1) din lege.

Potrivit art. 236 alin. (1), alin. (2) şi alin. (3) lit. ţ) şi u) din Legea nr. 126/2018,

"(1) A.S.F. îşi exercită atribuţiile şi competenţele ce îi revin în conformitate cu prevederile prezentei legi în oricare din următoarele moduri:

a) direct;

b) în colaborare cu alte autorităţi sau entităţi ale pieţei;

c) sub responsabilitatea sa, prin delegare către alte autorităţi sau alte entităţi ale pieţei;

d) prin sesizarea autorităţilor judiciare competente.

(2) A.S.F. deţine toate competenţele de supraveghere, inclusiv competenţe de investigare administrative şi competenţe de a impune măsuri corective, necesare pentru a-şi îndeplini atribuţiile în temeiul prezentei legi şi al reglementărilor europene incidente prevederilor prezentei legi.

(3) În îndeplinirea prevederilor prevăzute la alin. (2), A.S.F. are următoarele competenţe:

ţ) de a solicita motivat consiliului de administraţie sau, după caz, consiliului de supraveghere, respectiv membrilor directoratului sau directorilor al/ai unei entităţi supravegheate şi reglementate conform prevederilor prezentei legi întrunirea membrilor acestora;

u) de a solicita motivat consiliului de administraţie sau, după caz, directoratului unei entităţi supravegheate şi reglementate conform prevederilor prezentei legi convocarea adunării generale a acţionarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi sau, în cazul în care consiliul de administraţie/directoratul nu dă curs solicitării A.S.F. menţionate, de a solicita tribunalului competent să dispună convocarea de adunări generale ale acţionarilor."

Înalta Curte va respinge criticile aduse sentinţei recurate din perspectiva interpretării greşite de către prima instanţă a art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018, constatând că prima instanţă a interpretat şi a aplicat corect dispoziţiile legale incidente.

Astfel, din analiza textelor de lege mai sus evocate, reiese, în mod evident, că A.S.F. deţine toate competenţele de supraveghere, competenţe de a impune măsuri corective (plenitudine asigurată de art. 236 alin. (2) din Legea privind pieţele de instrumente financiare), putând solicita motivat consiliului de administraţie întrunirea membrilor entităţii supravegheate şi convocarea adunării generale a acţionarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi (competenţe date de art. 236 alin. (3) lit. ţ) şi u) din Legea nr. 126/2018).

Prin urmare, în acord cu instanţa fondului, Înalta Curte constată că A.S.F este abilitată de către legiuitor să exercite atribuţii de autorizare, reglementare, supraveghere şi control asupra entităţilor reglementate de către aceasta şi, în vederea exercitării atribuţiilor de supraveghere, este competentă în a impune măsuri corective prin solicitarea motivată adresată consiliului de administraţie, de adoptare a unor măsuri în concordanţă cu legislaţia aplicabilă, măsuri care nu pot fi catalogate drept dictări ale conţinutului unui act constitutiv şi a modalităţii de organizare a unei structuri asociative private.

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că instanţa de fond a interzis în mod nelegal partajarea competenţelor în cadrul Consiliului de administraţie, cu încălcarea art. 8 lit. g) l) şi art. 70 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, fără să indice niciun temei legal care ar interzice specializarea/separarea atribuţiilor administratorilor în interiorul consiliului de administraţie, este, de asemenea, nefondată, urmând a fi respinsă, prima instanţă analizând în mod judicios şi aceste apărări ale reclamantei.

Cu privire la această critică, Înalta Curte reţine că Bursa de mărfuri este societatea comercială pe acţiuni având ca obiect principal de activitate administrarea pieţelor organizate, potrivit Legii nr. 357/2005 (art. 4 alin. (1), activitatea curentă de administrare a bursei de mărfuri fiind asigurată de consiliul de administraţie al acesteia ales de adunarea generală a acţionarilor, membrii săi fiind reprezentanţii acţionarilor.

Consiliul de administraţie al bursei de mărfuri are, pe lângă atribuţiile stabilite conform prevederilor Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi pe lângă cele din actul constitutiv al bursei de mărfuri (art. 10 alin. (1) şi (2).

Conchizând, Bursa Română de Mărfuri, potrivit actului constitutiv, are ca obiect de activitate administrarea pieţelor de interes public, organizate potrivit Legii nr. 357/2005 privind bursele de mărfuri, potrivit Legii nr. 126/2018 şi Legii nr. 24/2017; îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu Legea nr. 31/1990, Legea nr. 126/2018, Legea nr. 24/2017 şi Legea nr. 357/2005.

Potrivit art. 2 alin. (1) teza I din Legea nr. 126/2018 "Autoritatea de Supraveghere Financiară, denumită în continuare A.S.F., este autoritatea competentă care aplică prevederile prezentei legi (...)", având atribuţii de autorizare, reglementare, supraveghere şi control şi asupra altor persoane fizice sau juridice care îşi desfăşoară activitatea conform Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital; intimata-pârâtă ASF are atribuţii de supraveghere, investigare administrativă şi de a impune măsuri corective în ceea ce o priveşte pe recurenta-reclamantă.

Înalta Curte constată că, deşi societăţile de servicii de investiţii financiare aflate sub supravegherea A.S.F. sunt societăţi constituite şi funcţionează în temeiul Legii societăţilor nr. 31/1990, acestea trebuie să respecte a priori legislaţia incidentă pieţei de capital, ca fiind legea specială aplicabilă acestora.

Prin urmare, susţinerile recurentei-reclamante doar la dispoziţiile Legii nr. 31/1990 (evocând art. 70 - limitele mandatului administratorului prin raportare la dispoziţiile actului constitutiv; art. 8 lit. g)1) privind puterile conferite administratorilor, cu posibilitatea de a le exercita împreună sau separat ori art. 73 alin. (1) şi art. 1442 alin. (1) nu sunt suficiente, întrucât în discuţie intră şi dispoziţiile legilor speciale.

Contrar celor susţinute de recurenta-reclamantă cu privire la posibilitatea separării atribuţiilor administratorilor în interiorul organului colectiv de administrare, din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 8 lit. g)1), art. 70 alin. (1) şi (2), art. 72, art. 73 alin. (1) şi (2), art. 1372, art. 1401, art. 142, art. 1432 alin. (2) şi (5), art. 1442 alin. (1), art. 1433 din Legea nr. 31/1990, Înalta Curte constată că consiliul de administraţie al BRM este un organ colegial care îşi exercită atribuţiile solidar, în mod colectiv, fără a putea fi separate/limitate puterile membrilor consiliului, individual în funcţie de obiectele de activitate ale societăţii.

Partajarea competenţelor în cadrul consiliului de administraţie al BRM ar eluda dispoziţiile Legii nr. 126/2018 privind pieţele de instrumente financiare şi a Regulamentelor A.S.F. nr. 5/2019 şi nr. 1/2019.

Înalta Curte va avea în vedere şi împrejurarea că Legea nr. 31/1990 reglementează, pentru societăţile în nume colectiv/societăţile în comandită simplă/societătile cu răspundere limitată, la nivelul art. 76 alin. (1) coroborat cu art. 90 şi art. 97 alin. (3) faptul că:

"Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate; în caz de divergenţă între administratori, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.

Din analiza textelor legale mai sus evocate, reiese că numai în cazul societăţilor în nume colectiv/societăţilor în comandită simplă/societăţilor cu răspundere limitată, legiuitorul a reglementat în mod expres posibilitatea includerii în actul constitutiv a ipotezei în care administratorii lucrează împreună (...), per a contrario existând posibilitatea ca membrii consiliului de administraţie al acestor tipuri de societăţi să lucreze şi separat, prevederi care nu se regăsesc şi în cazul societăţilor pe acţiuni. Astfel, decizia ce va fi adoptată de consiliul de administraţie presupune pluralitatea de administratori pentru validitate şi vot, adică, în acest caz, consiliul de administraţie este un organ colegial care îşi desfăşoară activitatea împreună, în integralitatea sa.

În îndeplinirea atribuţiilor sale, ASF are posibilitatea de a solicita întrunirea membrilor consiliului de administraţie, în temeiul art. 236 alin. (3) lit. ţ) din Legea nr. 126/2018, pentru a asigura aplicarea prevederilor legale anterior redate şi, astfel, reclamanta să îşi desfăşoare activitatea în conformitate cu dispoziţiile legale

Înalta Curte constată că, pe parcursul procesul procesului de autorizare a noii componenţe a Consiliului de Administrare, respectiv în îndeplinirea obligaţiei reclamantei de a obţine autorizarea componenţei Consiliului de administrare şi a persoanei care asigură funcţia cheie de administrare a riscului societăţii, în respectarea dispoziţiilor art. 76 din Legea nr. 126/2018, ASF a constatat faptul că două dintre persoanele propuse nu mai îndeplinesc condiţiile de eligibilitate referitoare la onestitate, reputaţie şi integritate, întrucât acestea au fost sancţionate de către ASF.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 1/2019 "(1) În scopul asigurării unui management prudent şi corecta al entităţilor reglementate, persoanele evaluate îndeplinesc şi menţin, pe toată durata de desfăşurare a activităţii, cerinţele cuprinse în prezentul regulament referitoare la:

a) cunoştinţe, competenţe şi experienţă profesională;

b) reputaţie, onestitate şi integritate;

c) guvernanţă."

(2) Verificarea îndeplinirii cerinţelor de adecvare individuală a persoanelor evaluate se realizează de către entităţile reglementate şi, respectiv, de către A.S.F. în următoarele situaţii:

b) în cazul modificărilor efectuate la nivelul structurii de conducere, incluzând:

(i) desemnarea unor noi membri în structura de conducere, inclusiv ca urmare a proiectelor de achiziţie a unor participaţii calificate în cadrul entităţilor reglementate, caz în care evaluarea adecvării se efectuează doar pentru persoanele nou-numite în structura de conducere;

(ii) numirea persoanei/persoanelor într-o calitate diferită decât cea evaluată anterior sau dacă cerinţele funcţiei s-au modificat;

(iii) numirea pentru un nou mandat a unei persoane care a fost anterior aprobată de către A.S.F. în consiliu, respectiv în conducerea executivă/conducerea superioară la aceeaşi entitate reglementată;

d) în cazul desemnării unor persoane noi pentru exercitarea funcţiilor-cheie;

e) în cadrul procesului de monitorizare şi supraveghere a entităţilor reglementate."

Prin urmare, validând raţionamentul primei instanţe, având în vedere că unii din membrii Consiliului de Administrare nu îndeplineau condiţiile prevăzute de lege, instanţa de control reţine ASF era îndreptăţită să ceară modificarea actului constitutiv cu privire la membrii consiliului.

De altfel, prin Hotărârea AGEA nr. 2/20.05.2021, recurenta-reclamantă s-a conformat obligaţiei instituite prin dispozitivul deciziei din litigiu, în prezent, Consiliul de Administraţie al SIIF Bursa Română de Mărfuri fiind alcătuit din 3 membri, autorizaţi de către A.S.F. (domnii D., E. şi doamna F.), conform actului constitutiv, astfel cum a fost modificat şi aprobat prin Hotărârea nr. 2/20.05.2021.

În aceste condiţii, constatând că nu a fost demonstrată nelegalitatea hotărârii recurate şi că nu sunt întrunite în cauză motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., sentinţa de fond fiind motivată cu respectarea rigorilor prevăzute de lege, pronunţată cu respectarea regulilor de procedură aplicabile în cauză, precum şi cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente în materie, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul şi va menţine sentinţa de fond atacată.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru argumentele expuse, nefiind identificate motive de casare prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, va respinge ca nefondat recursul şi va menţine sentinţa de fond atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Bursa Română de Mărfuri S.A. împotriva sentinţei civile nr. 2049 din 29 decembrie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 17 octombrie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.