Supreme Court dismisses appeal against 5% financial correction for public procurement irregularity

Şedinţa publică din data de 12 octombrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu cele ale art. 10 şi urm. din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 44 din 16.05.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/25.04.2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 12.04.2018, emisă cu ocazia verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea Contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013 având ca obiect "Servicii de arhitectură şi servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică -blocuri sector 3" şi a notei de neconformitate AMPOR nr. 85186/12.07.2017, înscris comunicat unităţii prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv Notei de neconformitate nr. x/18.08.2015, iar pe cale de consecinţă desfiinţarea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/31.05.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 44 de la data de 15 februarie 2022 a fost respinsă cererea formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

3 Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea căii de atac şi, în consecinţă, casarea sentinţei civile atacate, iar în rejudecare, admiterea acţiunii introductive de instanţă.

În esenţă, în motivare a arătat faptul că instanţa de fond a pronunţat o sentinţă nelegală şi netemeinică, reţinând în mod greşit susţinerile în ceea ce priveşte acţiunea formulată.

Recurentul susţine că, deşi a adus critici reale cu privire la actele contestate, instanţa le-a găsit neîntemeiate datorită împrejurărilor că a reţinut ca şi întemeiată existenţa neregulilor constatate de către organismul de control.

Prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce priveşte modalitatea de stabilire şi acordare a contractului ofertantului declarat câştigător ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislaţiei în ceea ce priveşte atribuirea contractului.

În opinia recurentului, M.D.R.A.P., prin actele emise, se referă la nerespectarea legislaţiei în ceea ce priveşte contractul de finanţare încheiat pentru proiectul "Servicii de arhitectură şi servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3".

Recurentul consideră că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale, întrucât ofertantul se încadra în normele legale, acesta depunând toate actele necesare pentru încheierea contractului.

Instanţa de fond reţine că autoritatea contractantă prin lipsa indicării menţiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autorităţile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, a impus o cerinţă care a determinat restricţionarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinţei prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menţionate în mod expres în cadrul fişei de date a achiziţiei.

Interpretările instanţei de fond sunt eronate, întrucât contravin dispoziţiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176".

Potrivit Cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din Fişa de date a achiziţiei, în cazul persoanelor juridice/fizice străine se pot depune orice documente edificatoare pentru dovedirea eligibilităţii-eliberate de autorităţi ale ţării de origine (certificate, cazier fiscal, alte documente echivalente) prin care să dovedească o formă de înregistrare/atestare, ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, însoţite de traducerea în limba română.

Mai mult, orice ofertant se putea prevala de dispoziţiile legale aplicabile în materie, având dreptul de a depune orice înscris pe care-l considera necesar pentru a putea face dovada celor solicitate de autoritatea contractantă.

În ceea ce priveşte solicitarea de prezentare a unor documente valabile la data limită de depunere a ofertelor, recurentul invocă prevederile art. 151 ale Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003, astfel că apreciază că existenţa deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţi la momentul depunerii ofertelor este pe deplin justificată şi relevantă.

Aceeaşi concluzie se desprinde şi în privinţa auditorului energetic, având în vedere art. 1 alin. (2) şi 17 din Ordinul nr. 2237/2010.

În opinia recurentului, au fost respectate pe deplin prevederile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la stabilirea cerinţelor minime de calificare precum şi ale H.G. nr. 925/2006, cerinţele stabilite fiind relevante pentru îndeplinirea contractului şi nici nu au condus la restricţionarea procedurii de atribuire.

Astfel, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, recurentul arată că a fost nevoit să impună, pentru asigurarea derulării contractului cu toate premisele de calitate necesare, solicitarea unor cerinţe minime de calificare pentru experţii nominalizaţi.

Practic, prin prevederile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006, legiuitorul a acordat autorităţilor contractante posibilitatea stabilirii unor cerinţe minime de calificare şi selecţie care să garanteze derularea în bune condiţii a contractului de achiziţie publică încheiat, prin limitarea dificultăţilor legate de îndeplinirea acestuia.

Pentru prestarea în conformitate cu dispoziţiile legale a serviciilor ce au făcut obiectul procedurii de atribuire în discuţie, ofertantul declarat câştigător, indiferent că era persoană juridică română sau persoană juridică a altui stat membru al UE, ori al Spaţiului Economic European, avea obligaţia de a face dovada că dispune de responsabil tehnic cu execuţia lucrărilor (RTE) de construcţii conform dispoziţiilor imperative ale Ordinului nr. 777/2003, respectiv de auditor energetic.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, inclusiv ofertanţii străini pot face dovada că dispun de un astfel de responsabil tehnic.

Criticile echipei de verificare sunt în fapt formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu, mai ales că nu a existat un impact asupra bugetului UE şi a bugetului de stat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de recurs, cu menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei civile atacate, apreciind că aceasta a fost dată cu aplicarea dispoziţiilor legale incidente cauzei.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod temeinic şi legal a reţinut că toate motivele de nelegalitate şi de netemeinicie invocate de reclamantă, ca motiv de nulitate a informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 12.04.2018 şi la reclamantă sub nr. x din 12.04.2018, emisă cu ocazia verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea Contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013, având ca obiect Servicii de arhitectură şi servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3, prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii procentuale de 5% din valoarea cheltuielilor solicitate conform Notei de neconformitate AMPOR nr. 85186/12.07.2017, definitivă prin Decizia nr. 44/16.05.2018 emisă de MDRAP, au fost analizate în mod definitiv prin sentinţa civilă nr. 5400 din data de 17 decembrie 2018 pronunţată de Curtea Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, definitivă prin Decizia nr. 4423 din 5.10.2021 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, astfel încât dezlegările în fapt şi în drept anterioare nu mai pot fi contrazise într-un alt litigiu, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, fiind necesară evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătoreşti.

Instanţa de control judiciar reţine că sentinţa civilă nr. 5400/17.12.2018 a fost pronunţată în dosarul nr. x/2018, care a fost soluţionat definitiv de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în sensul respingerii ca nefondat a recursului declarat de UAT Sectorul 3 împotriva hotărârii Curţii de Apel Bucureşti.

Iniţial, prin Nota de neconformitate nr. x/18.08.2015, au fost constatate abateri de la legislaţia incidenţă şi a fost stabilită reducerea procentuală de 5%, în legătură cu Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013, act administrativ care până la acest moment nu a fost atacat.

Ulterior, a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/12.07.2017, referitoare la contractul subsecvent Acordului-cadru, astfel că argumentele dezvoltate de recurenta-reclamantă împotriva acestui act administrativ individual nu sunt întemeiate şi nu pot fi primite.

Din analiza actului atacat, a rezultat calificarea explicită a raportului de subordonare dintre Contractele de servicii nr. x/09.12.2014 şi nr. y/04.09.2015 şi respectivul Acord-cadru nr. 10755/04.11.2013, arătându-se faptul că primele două se află în relaţie de subordonare, fiind subsecvente acestuia, iar la punctul 18 din Nota de neconformitate nr. x/12.07.2017, se precizează că reducerea procentuală este aplicată conform Notei de neconformitate nr. x/18.08.2015, în timp ce la punctele 20 şi 21 sunt prezentate şi descrise abaterile constatate în legătură cu Acordul-Cadru.

Astfel, în prezentul litigiu nu mai pot fi desfiinţate cele constatate prin intermediul Notei de neconformitate nr. x/12.07.2017, întrucât sunt preluate integral din Nota de Neconformitate nr. x/18.08.2015, prin care a fost identificată şi sancţionată abaterea în discuţie, dar neatacată pe cale administrativă.

Prin urmare, neregula în cauza de faţă constă în acţiunea recurentei-reclamante de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, prin modificarea criteriilor de selecţie lupă deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant.

Înalta Curte reţine, în acord cu instanţa de fond, că autoritatea contractantă, prin lipsa indicării menţiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autorităţile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, a impus o cerinţă care a determinat restricţionarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinţei prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menţionate în mod expres în cadrul fişei de date a achiziţiei.

Este evident faptul că impunerea în sarcina autorităţilor de implementare a unei sarcini imposibile, respectiv obligaţia de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, deşi voinţa părţilor contractante şi dispoziţiile legale şi comunitare/europene nu impun o asemenea cerinţă suplimentară, ar lipsi de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate, dar care nu sunt eligibile, pentru că în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, au fost încălcate principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri.

În acelaşi timp, contractul de achiziţie publică se încheie în baza regulilor şi cerinţelor solicitate în documentaţia de atribuire aferentă procedurii, reguli şi cerinţe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor promovării liberei concurenţe şi cel al garantării tratamentului egal.

De asemenea, Înalta Curte reţine că susţinerile recurentei-reclamante, în sensul că anterior încheierii contractului de achiziţie publică, procedura de atribuire a fost validată de reprezentanţii ANRMAP nu pot fi primite.

Conform dispoziţiilor art. 324 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, nefiind condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

Aceleaşi prevederi sunt cuprinse şi în art. 29 din H.G. nr. 398/2015, potrivit cărora:

"în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 in Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28".

Nici susţinerea potrivit căreia nu a existat un impact asupra bugetului UE nu poate fi primită, practica instanţei supreme fiind consolidată în sensul că pentru a se constata o abatere sau neregulă nu trebuie să existe un prejudiciu.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de recurentul - reclamant Sectorul 3 Al Municipiului Bucureşti, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 44 din 15 februarie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti - Veche, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 octombrie 2023.