Appeal against 25% public procurement financial correction dismissed, upholding restrictive technical specifications and lack of equivalent certification acceptance

Şedinţa publică din data de 23 mai 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Reclamantul, MUNICIPIUL RÂMNICU VÂLCEA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Lucrărilor Publice si Administraţiei a solicitat la data de 08.07.2021 Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal să dispună anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Lucrărilor Publice si Administraţiei (MDLPA) nr. 150/14.06.2021, înregistrată la sediul UAT Municipiul Rm. Vâlcea sub nr. x/15.06.2021, prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/15.04.2021 şi a Adresei de informare înregistrată la sediul UAT Râmnicu Vâlcea sub nr. SMIS 126678/26.04.2021.

Reclamantul a solicitat admiterea contestaţiei şi anularea reducerii procentuale 25% pentru Contractul de furnizare nr. x/08.04.2020, încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru suma de 3.018.058,75 RON, în cadrul proiectului "Construirea unei artere de legătura intre b-dul x si b-dul x spre nord de la intersecţia acestuia cu strada x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran de pe b-dul x si achiziţionarea de autobuze cu combustibili alternativi.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1842/2021 din data de 07 decembrie 2021 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul MUNICIPIUL RÂMNICU VÂLCEA, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII, LUCRĂRILOR PUBLICE ŞI ADMINISTRAŢIEI, ca nefondată.

Calea de atac a recursului exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri - Sentinţa Civilă nr. 1842/2021 din data de 07 decembrie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal - a formulat recurs reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea şi, încadrând criticile sale în motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, iar în rejudecare, admiterea contestaţiei, anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (MDLPA) nr. 150/14.06.2021 şi anularea reducerii procentuale de 25% pentru Contractul de furnizare nr. x/08.04.2020, încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru suma de 3.018.058,75 RON.

Recurentul susţine că soluţia instanţei de fond este una netemeinică şi nelegală.

Astfel, în ceea ce priveşte susţinerea ministerului, referitoare la faptul că autoritatea contractantă a restricţionat accesul la procedură a operatorilor economici prin solicitarea unor cerinţe restrictive în caietul de sarcini, arată recurentul că prevederile legale invocate dau dreptul autorităţii contractante de a stabili în caietul de sarcini condiţii, specificaţii tehnice care să corespundă necesităţii autorităţii contractante, să aprecieze relevanţa unei specificaţii tehnice sau avantajele impunerii anumitor specificaţii.

Deşi instanţa de fond recunoaşte acest drept al autorităţii contractante, apreciază că s-au încălcat aceste limite, prin fixarea unor cerinţe nelegale.

Consideră că reţinerile instanţei de fond nu sunt temeinice.

Conform prevederilor legale enumerate în contestaţie a procedat si UAT Municipiul Rm. Vâlcea când a stabilit cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, acestea fiind stabilite şi raportate permanent la obiectul contractului ce urma a fi achiziţionat: Achiziţionarea de 7 bucăţi autobuze noi, articulate, cu planşeu jos (podea complet coborâta), cu facilitaţi pentru accesul nelimitat al pasagerilor cu mobilitate redusa (rampa, kneeling), fără etaj, caroserie x, conform Directivei nr. 2007/46/CE, cu nivelul de poluare provenit din gazele de evacuare EURO VI, etapa de emisii minim C, conform Regulamentului (CE) nr. 595/2009, a Regulamentului (UE) nr. 582/2011 de punere in aplicare si modificare a Regulamentului (CE) nr. 595/2009, modificat prin Regulamentul (UE) nr. 64/2012, destinate transportului urban de calatori in municipiul Ramnicu Vâlcea, cod CPV 34121200-3 - Autobuze articulate.

Caietul de sarcini se referă la condiţiile tehnice şi de calitate pe care trebuie să le îndeplinească autobuzele pentru a fi înmatriculate în vederea folosirii lor pe drumurile publice din România, acestea având omologările pentru vehicule complete, acordate de către autorităţile competente din statele membre ale Unuiunii Europene, în categoria M clasa I, în baza directivei cadru: Directiva 2007/46/CE sau Certificat de omologare de t RAR conform O.G. nr. 78/2000 şi a OMLPTL nr. 211/2003-RNTC 2, OMTCT nr. 213 2005-RNTR4.

Apreciază că cerinţele din caietul de sarcini nu sunt restrictive, fiind raportate specificaţile bunurilor achiziţionate şi la obiectul contractului, autoriatea contractantă justificând necesitatea acestora.

În ceea ce priveşte susţinerea din contestaţie, în sensul că documentaţia de atribuire a contractului de furnizare a făcut obiectul controlului ex ante al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP), în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 98/2017, dar instanţa de fond a reţinut că controlul ex ante al ANAP nu înlătură răspunderea autorităţii reclamante, ministerul are competenţă proprie de verificare şi constatare a neregulilor, nefiind condiţionat de activităţile desfăşurate de ANAP, recurenta apreciază ca fiind nelegală reţinerea instanţei de fond, ANAP fiind instituţia al cărei obiect de activitate este exclusiv verificarea conformităţii cu legislaţia aplicabilă din domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferentă contractelor de achiziţie publică şi de asemenea, să asigure conformitatea cu legislaţia din domeniu achiziţiilor publice a procedurilor şi a documentelor întocmite în timpul derulări acestora în vederea atribuirii contractelor de achiziţie publică.

A arătat în contestaţie şi a demonstrat cu înscrisuri, că în urma verificării de către ANAP a documentaţiei de atribuire (inclusiv caietul de sarcini), aceasta a fost respinsă de două ori înainte să fie validată, stabilindu-se şi măsurile ce urmau să fii remediate de către autoritatea contractantă, respectiv Municipiul Rm. Vâlcea. Aşa cun rezultă din motivele de respingere, niciunul nu face referire la motivele invocate de pârâtă în nota de neconformitate, ca fiind cerinţe restrictive în caietul de sarcini "personalul de service va trebui sa aibă o vechime de cel puţin doi ani în specialitate" şi "la ofertare se va prezenta licenţierea RAR a atelierului de service... ".

Municipiul Rm. Vâlcea a remediat toate observaţiile formulate de către ANAP, documentaţia de atribuire fiind validată, iar avizele emise de către reprezentanţii acestei instituţii asupra documentelor întocmite în toate etapele procedurii de achiziţie publică, inclusiv după etapa de verificare a ofertelor tehnice, au fost "conforme necondiţionat", neexistând abateri de la legislaţia privind achiţiile publice, prin urmare reducerea procentuală aplicată este nelegală.

În ceea ce priveşte susţinerea din contestaţie conform căreia autoritatea contractantă nu a menţionat în documentaţia de atribuire acceptarea de cerificări similare "echivalente" pentru autorizarea RAR, arată recurentul că a demonstrat că, în caietul de sarcini (pag. 56) Municipiul Rm. Vâlcea a menţionat "prezentul caiet de sarcini respectă art. 155 şi 156 din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice cu precizarea că orice denumire de marca de fabrică, sursa, etc. trebuie citită cu «menţiunea sau echivalent», conform Ghid de bune practici în domeniul achiziţiilor publice ".

Instanţa de fond reţine în mod greşit că această menţiune din caietul de sarcini, referitoare la acceptarea de certificări similare echivalente, nu este suficientă pentru a considera îndeplinită cerinţa unei certificări similare echivalente.

Solicită astfel a se observa că reţinerea pârâtei şi a instanţei de fond este una greşită, întrucât Municipiul-Rm. Vâlcea a menţionat în documentaţia acceptarea de certificări similare/" echivalente".

Mai susţine recurentul că, în ceea ce priveşte reţinerea instanţei de fond în sensul că cerinţa prezentării la ofertare a licenţierii RAR a atelierului de service şi cerinţa vechimii în specialitate a personalului de service, este nelegală prin omisiunea autorităţii contractante, de a menţiona în documentaţia de atribuire acceptarea de certificări "echivalente" din ţările de origine ale operatorilor străini şi nu de momentul folosirii atelierului service, această reţinere este neîntemeiată, aşa cum rezultă din decizia ministerului şi din nota de neconformitate. Motivul pentru care a fost aplicată reducerea procentuală îl reprezintă împunerea exigenţei deţinerii licenţierii RAR de către atelierul service la momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie. De asemenea, s-a reţinut de către "intimată, că nu au fost menţionate acceptarea de certificări similare "echivalente".

Deşi în mod corect a reţinut instanţa de fond că intimata nu ar fi trebuit să facă aprecieri asupra momentului la care atelierul de service urma să fie folosit, reţinând apărările sale din contestaţia formulată, deopotrivă, eronat a reţinut aceeaşi instanţă lipsa menţiunilor din documentaţia de atribuire privind acceptarea de certificări "echivalente", în condiţiile în care a făcut dovada că în caietul de sarcini (pag. 56), a menţionat că oferantul putea prezenta la ofertare astfel de certificări similare echivalente pentru autorizarea RAR a service-ului în ţara sa de stabilire, urmând ca în situaţia câştigării1icitaţiei să asigure condiţiile de service în perioada de garanţie într-un service de pe teritoriul României.

Referitor la Adresa nr. x/29.05.2020, prin care a precizat că producătorii de autobuze puteau să îndeplinească cerinţa prin prezentarea unui contract de prestări servicii, încheiat între ofertant şi un operator economic care deţinea un service auto dedicat mărcii producătorului acreditat RAR, fără să fi fost obligat să aibă deschisă reprezentanţă în România, menţionează recurentul că aceasta nu reprezintă o clarificare la documentaţia de atribuire, aşa cum reţine instanţa de judecată iar operatorii economici puteau folosi această posibilitate, încă de la momentul depunerii ofertelor.

Consideră astfel că simplele afirmaţii ale intimatei nu sunt suficiente pentru aplicarea unor reduceri procentuale, aceasta nedovedind că au fost operatori economici restricţionaţi să participle la procedură, în condiţiile în care la procedura de atribuire a contractului de lucrări au participat 3 operatori economici, şi doar în situaţia în care nu se prezenta niciun operator economic, ne puteam afla într-o situaţie de restricţionare a accesului la procedură.

În ceea ce priveşte reţinerea din Nota de neconformitate, că în timpul procedurii de evaluare a ofertelor autoritatea contractantă a modificat specificaţiile tehnice şi a evaluat incorect oferta depusă de unul dintre ofertanţi, instanţa de fond înlătură apărările sale, reţinând că în caietul de sarcini se menţionează dotările atelierului, dar nu şi activităţile concrete pentru care este necesară deţinerea autorizaţiei RAR, aceasta invocând Ordinul nr. 1022/2013-privind activităţile pentru care este necesară deţinerea autorizaţiei RAR.

Apreciază această reţinere a instanţei de fond ca fiind netemeinică, deoarece, aşa cum rezultă din caietul de sarcini, pct. 5.2 Service în perioada de garanţie s-a solicitat prezentarea licenţierii RAR a atelierului service, atelier dedicat mărci producătorului -caroserie şi motor şi care va 11 dotat cu elevatoare, ateliei vopsitorie, atelier reparaţii electrice, banc de probe frâne si reglat direcţie, astfe încât să fie asigurate toate condiţiile privind buna desfăşurare a intervenţiilor la autobuzt în perioada de garanţie.

Activităţile pentru care este necesară deţinerea autorizaţiei tehnice eliberate de RAR sunt menţionate în Anexa 1 din Ordinul nr. 1.022/2013, care modifică şi completează Ordinul nr. 2131/2005, pentru aprobarea Reglementărilor privind autorizarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi de reparaţii, de întreţinere, de reglare, de modificări constructive, de reconstrucţie a vehiculelor rutiere, precum şi de dezmembrare a vehiculelor scoase din uz - RNTR 9, printre care enumeră:

Al. l Motor şi sisteme auxiliare

A1.3 Sistemul de rulare

Al .5 Sistemul de frânare

A 1.7 Caroserie

A2.1 înlocuire de: A2.1.3.placute de frână.

A3.1 Reglarea geometriei sistemului de frânare.

Prin urmare, activităţile pentru care atelierul service S.C. B. nu deţinea autorizaţie tehnică (enumerate în raportul procedurii) au fost menţionate în caietul de sarcini ca fiind necesare, făcând parte din domeniile de autorizare enumerate mai sus.

Astfel, consideră ca fiind nejustificată reţinerea pârâtei că "autoritatea contractantă nu a precizai nicio activitate pentru care este necesară autorizarea RAR în caietul de sarcini ".

Pentru toate aceste motive recurentul solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, iar cu ocazia rejudecării fondului să se dispună admiterea contestaţiei, anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (MDLPA) nr. 150/14.06.2021 şi anularea reducerii procentuale de 25% pentru Contractul de furnizare nr. x/08.04.2020, încheiat cu S.C. A. S.R.L., pentru suma de 3.018.058,75 RON.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea a formulat întâmpinare intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, actualmente Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, în cadrul căreia a invocat excepţia nulităţii recursului, pe considerentul că recurentul nu a indicat normele de drept material încălcate de către instanţa de fond, limitându-se a relua doar apărările formulate prin cererea de chemare în judecată. Solicită astfel, în principal, anularea recursului, ca nemotivat.

Pe fondul recursului a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate, ca fiind legală şi temeinică.

Procedura de soluţionare a recursului

În cauză, a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului din data de 18.03.2022, a fost fixat primul termen pentru judecata recusului la data de 23.05.2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 248 alin. (1) C. proc. civ., deliberând mai întâi cu privire la excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul - pârât în cadrul întâmpinării, în sensul respingerii acesteia, pentru considerentele arătate în practicaua acestei hotărâri, luând act de cererea recurentului - pârât, de judecare a cauzei în lipsă, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reţinând cauza spre soluţionare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecăţii.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea este nefondat, motiv pentru care urmează a fi respins, ca atare, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant Municipiul Râmnicu Vâlcea a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 150/14.06.2021 privind soluţionarea contestaţiei, precum şi a Notei de neconformitate nr. x/15.04.2021, cu consecinţa anulării reducerii procentuale (corecţiei financiare) de 25 % la contractul de furnizare, adică 3.018.058,75 RON.

Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea reclamantului, ca nefondată, reţinând că actele atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind însuşită şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Astfel, reţine Înalta Curte că Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Definiţia neregulii cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului, privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene şi a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului.

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit, simpla potenţialitate de prejudiciu fiind suficientă pentru existenţa faptei culpabile.

În cauză, se constată că raporturile dintre părţi vizează contractul de finanţare a proiectului având cod SMIS 126678, cu titlul "Construirea unei artere de legătură între b-dul x şi b-dul x spre nord de la intersecţia acestuia cu strada x, inclusiv rampele aferente pasajului suprateran de pe b-dul x şi achiziţionarea de autobuze cu combustibili alternativi".

Prin Nota de neconformitate nr. x/15.04.2021, ataşată la informarea nr. x/23.04.2021, aferentă cererii de plată 1, s-a aplicat o reducere procentuală (corecţie financiară) de 25% la contractul de furnizare nr. x/08.04.2020, în valoare de 3.018.058,75 RON, contractul fiind încheiat cu S.C. A. S.R.L..

Reducerea procentuală de 25%, a fost stabilită în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, - Partea 1 - Achiziţii publice, lit. A) - conform pct. 11 - Specificaţii tehnice discriminatorii, respectiv potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, pct. 1 - Modificarea criteriilor de calificare şi de selecţie (sau a specificaţiilor tehnice) după data de deschidere a ofertelor sau aplicarea incorectă a acestora.

Contestaţia reclamantei formulată împotriva Notei de neconformitate nr. x/15.04.2021 a fost respinsă prin Decizia nr. 150/14.06.2021 emisă de pârât.

În cadrul Notei de neconformitate s-a retinut că autoritatea contractantă a restricţionat accesul la procedură al operatorilor economici prin solicitarea unei cerinţe restrictive în caietul de sarcini.

Astfel, prin caietul de sarcini, pct. 5.2 Service în perioada de garanţie, recurentul - reclamant, în calitate de autoritatea contractantă, a solicitat: "Ofertantul va prezenta personalul şi dotarea tehnică necesare asigurării asistenţei tehnice şi service-ului în perioada de garanţie şi postgaranţie a autobuzelor. Personalul de service va trebui sa aibă o vechime de cel puţin doi ani in specialitate, anexând dovada în acest sens (extras Revisal, extras CIM, certificate de atestare/pregătire profesionale emise de producătorul autobuzului). Service-ul trebuie să fie echipat cu aparate şi instrumente moderne de diagnosticare şi remediere a diverselor defecte apărute la autobuze. Softurile utilizate îh activitatea de service trebuie să fie ale producătorului de autobuz şi trebuie sa fie de ultima generaţie. La ofertare se va prezenta licenţierea RAR a atelierului de service, atelier dedicat mărcii producătorului (caroserie si motor) şi care va fi dotat cu elevatoare, atelier vopsitorie, atelier reparaţii electrice, banc de probe frâne şi reglat direcţie, astfel încât să fie asigurate toate condiţiile privind buna desfăşurare a intervenţiilor".

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului, în sensul că documentaţia de atribuire a contractului de furnizare a făcut obiectul controlului ex ante al Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 98/2017, Înalta Curte reţine că respectivul control nu poate înlătura legalitatea celor constatate prin actele administrative atacate, cum greşit susţine recurentul.

Conform dispoziţiilor art. 324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale (act normativ în vigoare la data desfăşurăr achiziţiei publice, "în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări al legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corect financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirec constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sa a fondurilor publice naţionale aferente acestora. în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1, autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate d ANRMAP si UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323".

Deşi H.G. nr. 457/2008 a fost abrogată prin H.G. nr. 398/2015 - pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, publicat în Monitorul Oficial nr. 488/03.07.2015, prevederile ce reglementau activităţile ANRMAP şi UCVAP au fost preluate la art. 29 din ultimul act normativ, având următorul conţinut: "În condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/201 cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 d Regulamentul UE nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP) potrivit dispoziţiil art. 27 si 28".

Se constată, aşadar, că, atât în conformitate cu H.G. nr. 457/2008, cât şi cu H.G. nr. 398/2015, incidente în prezenta cauză, autoritatea de management nu a fost condiţionată în luarea măsurilor ce se impun în cazul încălcării legislaţiei europene şi naţionale privind achiziţiile publice (aplicare de reduceri procentuale/corecţii financiare), de activităţile desfăşurate de ANRMAP, în prezent ANAP.

Deopotrivă, se constată că instituţia care face controlul şi care verifică respectarea condiţiilor contractului de finanţare, este Autoritatea de Management (MDLPA), în temeiul un norme legale şi contractuale specifice, în timp ce verificările efectuate de alte organisme (cum fi ANAP) se realizează conform unei alte baze legale şi au o altă întindere a competenţelor, relevant fiind însă faptul că cele două categorii de proceduri de verificare nu se pot exclude reciproc, neexistând nicio dispoziţie legală care să prevadă exonerarea autorităţii contractante de orice răspundere în cazul în care ANAP a verificat documentaţia de atribuire.

Pentru aceste motive, instanţa de control judiciară constată că nu sunt relevante susţinerile recurentului privind efectuarea de către ANAP a unui control prealabil al documentaţiei de atribuire, întrucât acest aspect nu poate conduce la imposibilitatea efectuării unei verificări ulterioare de către intimatul - pârât, în temeiul dreptul conferit de contractul de finanţare şi potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, nu poate fi acceptată nici susţinerea conform căreia, prin realizarea controlului ex ante de către ANAP, ar fi fost acoperite orice alte nereguli pe care acest organism nu le-a sesizat în prima instanţă, deoarece acest control prealabil nu reprezintă o cauză legală/contractuală de exonerare răspunderii reclamantului, răspunderea recurentului subzistând şi în cazul în care pârâtul constată nereguli în desfăşurarea oricăror proceduri de achiziţie publică, concretizate prin efectuarea unei verifici ex-post conform prevederilor contractului de finanţare şi în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Nici faptul că recurentul a remediat toate observaţii făcute anterior de ANAP nu poate conduce la exonerarea recurentului de sancţiunea aplicată pentru elementele noi de nelegalitate constatate de intimatul - pârât în nota de neconformitate, acesta din urmă deţinând o competenţă proprie de verificare şi constatare a neregulilor stabilită de O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ nefăcând vorbire de imposibilitatea unui control ex post sau de imposibilitatea sancţionării în cazul în care ex ante ANAP nu a prezentat obiecţiuni referitor la neregulile constatate de pârâtă.

În ceea ce priveşte critica recurentului ce vizează susţinerea intimatului - pârât conform căruia autoritatea contractantă nu a menţionat în documentaţia de atribuire acceptarea de certificări similare " echivalente" pentru autorizarea RAR, Înalta Curte nu-şi poate înşuşi argumentul recurentului, în sensul că ar fi menţionat în caietul de sarcini acceptarea de certificări similare echivalente pentru autorizarea RAR întrucât în caietul de sarcini s-a menţionat obligaţia respectării art. 155 şi 156 din Legea nr. 98/2016.

În acord cu instanţa de fond şi Înalta Curte reţine că simpla trimitere, în caietul de sarcini, la prevederile art. 155 şi 156 din Legea nr. 98/2016 nu este suficientă pentru a se considera îndeplinită cerinţa unei certificări similare echivalente, întrucât aceasta ar fi trebuit să rezulte în mod clar din conţinutul cerinţei concrete din caietul de sarcini, adică ar fi trebuit menţionată în mod expres/explicit în caietul de sarcini sintagma "prin echivalent" în cazul formulării unor cerinţe prin care se solicită certificări. Cum în documentaţia de atribuire nu s-a menţionat ca fiind acceptabile certificările similare " echivalente" în ţara de origine a ofertantului, susţinerile recurentului nu sunt întemeiate.

Şi în ceea ce priveşte cea de-a doua abatere reţinută, respectiv faptul că recurentul a modificat în timpul procedurii de evaluare a ofertelor specificaţiile tehnice şi că ar fi evaluat incorect oferta depusă de unul de ofertanţi, Înalta Curte constată că ofertantul C. a depus în cadrul ofertei contractul de prestări servicii nr. x/06.12.2017 încheiat între S.C. C. S.A. şi S.C. B. S.R.L.

Pentru atelierul service S.C. B. S.R.L. a prezentat autorizaţia tehnică nr x/01.11.2006.

Prin Adresa x/25.10.2019 acesta a răspuns clarificărilor astfel: "pentru activităţi de service care nu sunt specifice unei anumite mărci de vehicul (adică activităţi de service ce nu necesit autorizarea producătorului vehicului) s-a făcut dovada existenţei unei relaţii contractuale cu D., service autorizat RAR."

Din conţinutul autorizaţia tehnice cu nr. x/01.11.2006, astfel cum şi pârâtul a reţinut în mod corect, reiese că service-ul nu este autorizat RAR pentru mai multe operaţiuni importante, cum ar fi:

Activităţi de reparare.

A 1.1.1 mas şi mac:

Al. 1.1.2 cu injecţie cu gestiune electronică şisisteme de depoluare;

A 1.1.1.3 cu injecţie directă de înaltă presiune şi sisteme de depoluare;

A 1.3.1 roţi

A 1.5 sistemul de frânare;

Analizând cerinţa din caietul de sarcini se constată că aceasta a fost formulată astfel:" "La ofertare se va prezenta licenţierea RAR a atelierului de service, atelier dedicat mărcii producătorului (caroserie şi motor), şi care va fi dotat cu elevatoare, atelier vopsitorie, atelier reparaţii electrice, banc de probe frâne şi reglat direcţie, astfel încât să fie asigurate toate condiţiile privind buna desfăşurare a intervenţiilor".

Se constată astfel că, în caietul de sarcini se menţionează dotările atelierului, dar nu şi activităţile concrete pentru care este necesară deţinerea autorizaţiei RAR, niciuna din activităţile constatate ca neautorizate nefiind precizate ca necesare în caietul de sarcini, recurentul neprecizând care este în concret activitatea pentru care este necesară autorizarea RAR, cu titlu de cerinţă minimă de îndeplinit.

Cum Comisia de evaluare a respins oferta depusă pentru că nu avea autorizarea RAR pentru nişte activităţi pe care autoritatea contractantă nu a considerat necesar să le precizeze în caietul de sarcini, în mod corect instanţa de fond a reţinut legalitatea notei de neconformitate, dat fiind faptul că pentru o evaluare transparentă şi aplicarea unui tratament egal tuturor ofertanţilor, domeniile/activităţile pentru care se solicita autorizare RAR trebuiau precizate în clar în cadrul caietului de sarcini.

Înalta Curte reţine ca fiind relevante în cauză dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea "nr. 98/2016, conform cărora "Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică si a organizării concursurilor de soluţii sunt: b) tratamentul egal;".

Deopotrivă, Art. 154 din Legea nr. 98/2016 prevede că: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire."

Totodată, conform art. 207 din acelaşi act normativ enunţat anterior: "(1) Autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare precizaţi în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentele achiziţiei, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

a) oferta respectivă îndeplineşte toate cerinţele, condiţiile şi criteriile stabilite prin anunţul de participare şi documentele achiziţiei, având în vedere, dacă este cazul, dispoziţiile ort. 162;

b) oferta respectivă a fost depusă de un ofertant care îndeplineşte criteriile privind capacitatea şi, dacă este cazul, criteriile de selecţie şi nu se află sub incidenţa motivelor de excludere."

Iar art. 127 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 395/2016 dispune: "în raport cu sarcinile şi responsabilităţile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuţii:

f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini;"

Cum, raportat la prevederile legale enunţate anterior, niciuna din activităţile constatate ca neautorizate nu au fost precizate ca necesare în caietul de sarcini, autoritatea contractantă nemenţionând nicio activitate pentru care este necesara autorizarea RAR în caietul de sarcini, ca cerinţă minimă de îndeplinit, judicios prima instanţă a reţinut ca fiind corectă reducerea procentuală de 25% aplicată de pârât în conformitate cu Partea I, lit. A), Secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 11 - Specificaţii tehnice discriminatorii din H.G. nr. 519/2014, fiind încălcate dispoziţiile art. 2 (2) lit. a) şi b), art. 50 (1) şi (2), art. 154, art. 155 alin. (6), art. 207 (1) din Legea 98/2016, precum şi art. 127 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016.

În acord cu instanţa de fond şi Înalta Curte reţine că invocarea Ordinului nr. 1022/2013 privind activităţile pentru care este necesară deţinerea autorizaţiei RAR, respectiv indicarea în concret a activităţilor pentru care este necesară autorizaţiei RAR, nu se poate face pentru prima dată în raportul procedurii de atribuire, ci aceste elemente trebuiau incluse în însăşi documentaţia de atribuire, în vederea asigurării respectării unei competiţii echitabile între ofertanţi.

Astfel, întrucât au fost stabilite mai multe abateri, intimatul - pârât a aplicat în mod corect reducerea procentuală cea mai mare, conform art. 6 alin. (3)4 din O.U.G. nr. 66/2011, ce prevăd că " în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse."

În acest context, Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a menţinut Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative şi implicit Nota de neconformitate şi adresa de informare, ca legale, respingând, ca neîntemeiată, acţiunea reclamantului.

Prin urmare, instanţa de control judiciar apreciază că sentinţa recurată este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente circumstanţelor factuale reţinute, motivele invocate de reclamant prin memoriul de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, cu consecinţa menţinerii, ca legale, a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea împotriva sentinţei civile nr. 1842/2021 din 7 decembrie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 23 mai 2023.