Discriminatory access criteria for mortgage public register operators: abuse of administrative power to restrict competition

Şedinţa publică din data de 26 aprilie 2023

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 16.11.2020, sub nr. x/2020, reclamantul Ministerul Justiţiei, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 32/17.06.2020.

În argumentele prezentate, în esenţă, a susţinut că, prin decizia atacată, Consiliul Concurenţei a constatat că acţiunea Ministerului Justiţiei, constând în stabilirea, printr-un act administrativ cu caracter normativ, reprezentat de Instrucţiuni, a unor criterii de acces discriminatorii şi excesive referitoare la existenţa unor resurse suficiente (financiare, umane şi profesionale specifice), precum şi la notorietatea şi reputaţia solicitantului, a determinat o restricţionare a concurenţei pe piaţa serviciilor de înscriere în AEGRM/RNPM, generând o piaţă cu un grad foarte ridicat de concentrare, în detrimentul oricăror alţi potenţiali operatori, dar şi al beneficiarilor acestora. Or, reţinerile Consiliului şi concluziile la care a ajuns în urma investigaţiei se bazează fie pe interpretarea eronată a situaţiei de fapt analizate, fie pe o aplicare greşită a normelor care interzic instituirea unor criterii de acces discriminatorii.

2. Sentinţa pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti

Prin sentinţa nr. 732 din 7 mai 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamantul Ministerul Justiţiei, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din 24 iunie 2021 a fost îndreptată din oficiu eroarea materială strecurată în dispozitivul-minută al sentinţei civile nr. 732/07.05.2021 pronunţate în dosarul nr. x/2020, în cauza privind pe reclamantul Ministerul Justiţiei în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, având ca obiect anulare acte privind reglementarea concurenţei, în sensul că se va trece "Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea urmând a se depune la sediul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal", în loc de "Definitivă".

3. Recursul declarat în cauză

Împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond astfel cum a fost îndreptată prin încheierea din 24 iunie 2021, a declarat recurs reclamantul Ministerul Justiţiei.

Recurentul-reclamant Ministerul Justiţiei a invocat motivele de recurs prevăzute de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. şi a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, iar în rejudecare admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

A criticat recurentul-reclamant sentinţa atacată, în esenţă, sub următoarele aspecte:

Aspectele reţinute de instanţa cu privire la criticile reclamantului având ca obiect motivele declanşării investigaţiei în baza Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 246/27.02.2019

Sub un prim aspect, recurentul a arătat că, aşa cum s-a menţionat în răspunsul la întâmpinare, Ministerul Justiţiei nu a criticat temeiurile de fapt şi de drept ale declanşării investigaţiei, ci precizările formulate erau necesare pentru a încadra în context conduita A., care a formulat plângerea în temeiul căreia a fost declanşată această investigaţie.

De asemenea, precizările erau menite a clarifica anumite concluzii ale Consiliului Concurenţei, reţinute, de altfel, şi de către instanţa de judecată la pag. 8, ultimul paragraf, din sentinţa nr. 732/07.05.2022 (precum cea privind contestarea criteriilor de autorizare de mai multe persoane private, care ar fi trebuit că constituie un semnal de alarmă pentru Ministerul Justiţiei), nicidecum de a restrânge investigaţia la sfera interesului privat al persoanei care a sesizat autoritatea pentru concurenţă.

Prin urmare, decizia instanţei de a analiza criticile ministerului în măsura în care ar putea conduce la anularea deciziei atacate, din perspectiva circumstanţelor relevante pentru reţinerea încălcării normelor de concurenţă, apare ca fiind justificată.

Recurentul consideră că instanţa a reţinut în mod greşit că existenţa unor contestaţii formulate de persoane private, care ar fi avut elemente comune, trebuia să constituie semnal de alarmă pentru Autoritatea de Supraveghere privind criteriile de autorizare introduse prin Instrucţiuni, întrucât, pe de o parte, criteriile au format obiectul contestării abia în anul 2018, iar, pe de altă parte, numai în aparenţă, contestaţiile împotriva criteriilor de autorizare stabilite prin Instrucţiuni au fost formulate de către mai multe persoane private, respectiv A., S.C. B. S.R.L. şi C. S.R.L., însă, în realitate, proveneau de la aceeaşi sursă [un nucleu de entităţi format din B. (actualul D.), E., A., C. .

S-a susţinut că, deşi contestaţiile criteriilor de autorizare prezentând elemente comune, formulate la nivelul anului 2018, au provenit de la entităţi private diferite sub aspect formal, acestea s-au creat prin schimbarea, în timp, a componenţei lor, precum şi a rolului asumat prin cererile de autorizare (operator, respectiv, agent împuternicit) depuse.

Referitor la argumentul privind stabilirea tarifelor percepute pentru serviciile de înregistrare

Sub un alt aspect recurentul susţine că autoritatea în domeniul concurenţei a concluzionat că, de regulă, operatorii au stabilit tarifele percepute pentru agenţii împuterniciţi ai acestora pentru serviciile de înregistrare fără a avea documente doveditoare.

Faţă de susţinerea intimatului Consiliului Concurenţei, însuşită de instanţa de fond, privind stabilirea de către operatorul CCIR a tarifelor percepute de agenţi pentru serviciile de înscriere, lăsând acestora dreptul de a stabili în mod liber "doar tarifele serviciilor accesorii", consideră că, prin contractul de agent, operatorul şi-a rezervat dreptul de a stabili tarifele pentru serviciul de înscriere, fără ca acestea să fi fost stabilite, însă, în concret; de altfel, deşi avea această obligaţie, Consiliul Concurenţei nu a probat stabilirea tarifelor de către operator nici prin contract, şi nici printr-un act subsecvent acestuia; aşadar, până la proba contrară, operatorul nu s-a prevalat de această posibilitate, lăsând la latitudinea agenţilor practicarea anumitor tarife, în raport de condiţiile existente pe piaţă cu condiţia de a le comunica operatorului (pentru a-i permite acestuia calcularea cotei cuvenite).

Menţionează că, din contractele de agent ale UNBR, încheiate până în anul 2013, rezultă că agenţii aveau dreptul de a stabili în mod liber nivelul tarifelor. În acest sens, contractul încheiat între operatorul UNBR şi agentul său împuternicit, depus la documentaţia de reautorizare în anul 2006, prevede că "agentul are dreptul de a stabili nivelul tarifelor pentru operaţiunile de înscriere în baza de date a arhivei cu respectarea prevederilor Legii concurenţei nr. 21/1996.

Mai mult, contrar celor reţinute de instanţa de fond, adresele de răspuns ale celor 3 operatori, comunicate la solicitarea Consiliului Concurenţei nu conţin menţiuni privind modul de stabilire a tarifelor, întrucât astfel de informaţii nu au fost solicitate.

Astfel, Consiliul Concurenţei nu putea trage concluzia stabilirii tarifelor de către operator în baza adreselor transmise de operatori, depuse la dosarul cauzei de Consiliul Concurenţei (Adresa de răspuns a UNNPR nr. 5241/07.08.2019, Adresa de răspuns a UNBR nr. x/06.08.2019, Adresa de răspuns a CCIR nr. 4717/04.09.2019).

Instanţa a reţinut în mod greşit că ansamblul constatărilor Ministerului Justiţiei referitoare la stabilirea preţurilor reprezintă chestiuni factuale incidentale, fiind neavenite, numai pe considerentul că autoritatea de concurenţă a analizat ipoteza stabilirii preţurilor de către minister, pe care nu a reţinut-o. În realitate, în decizie, Consiliul Concurenţei a analizat o altă ipoteză - ipoteza stabilirii, de către operatori, ca regulă, a tarifelor percepute de agenţii împuterniciţi pentru serviciile de înregistrare, concluzionând că această ipoteză a dus la lipsa de manifestare a concurenţei pe piaţă, fiind o consecinţă a criteriilor stabilite de Instrucţiuni, iar criticile Ministerului Justiţiei priveau tocmai această ipoteză.

Faţă de cele de mai sus, recurentul consideră că instanţa de fond a preluat, în mod greşit, concluzia autorităţii de concurenţă referitoare la stabilirea de către operatori a tarifelor, reţinând-o în mod neîntemeiat.

Referitor la criteriile de autorizare stabilite prin Instrucţiuni

Susţine recurentul că instanţa a reţinut, fără a examina însă, că, într-adevăr, trebuie să se ţină seama de contextul general în care a fost luată o decizie, respectiv de obiectivele sale, însă trebuie să se examineze şi dacă efectele consecinţelor restrictive ale concurenţei sunt inerente în îndeplinirea obiectivelor respective şi, dacă sunt, prin urmare, necesare pentru a asigura o practică adecvată, adică dacă sunt proporţionale, astfel încât efectele restrictive de concurenţă să nu depăşească ceea ce este necesar pentru a asigura exercitarea adecvată a activităţii respective.

Se arată că, în cererea de anulare a deciziei, a prezentat contextul în care au fost adoptate Instrucţiunile şi faptul că acestea au fost inerente, necesare şi proporţionale, iar efectele criteriilor nu au depăşit ceea ce este necesar pentru a asigura exercitarea adecvată a activităţii, aşadar efectele criteriilor nu au restrâns concurenţa pe piaţă.

Cu toate acestea, instanţa de fond a reţinut, contrar apărărilor formulate, că analiza autorităţii de concurenţă a condus în mod judicios la concluzia că respectivele criterii stabilite prin Instrucţiuni afectează concurenţa pe piaţa relevantă prin favorizarea entităţilor deja aflate pe piaţă, fără a fi în măsură să reprezinte garanţii de profesionalism şi integritate pentru beneficiarii serviciilor de înregistrare în AEGRM şi, ca atare, nu sunt justificate prin raportare la intenţia declarată de a "creşte încrederea publicului în sistemul de publicitate mobiliară", precum şi de a oferi "siguranţă şi stabilitate acestui sistem".

Prin urmare, nu se poate spune că au fost favorizate entităţile aflate deja pe piaţă, ci a permis autorizarea şi a altor entităţi, printre care şi UNBR, care a devenit lider de piaţă, afectând pe cei existenţi, deşi nu s-a aflat printre primii autorizaţi.

În ceea ce priveşte existenţa unor resurse financiare suficiente

Recurentul a susţinut că instanţa în mod eronat reţinut că, pentru a fi autorizat ca operator, solicitantul trebuia să prezinte profit. Precizează că în nicio situaţie, MJ nu a impus solicitantului să dovedească, la data solicitării autorizării, că avea profit, ci, dimpotrivă, că nu avea pierderi, astfel cum rezultă din art. 2 lit. A) pct. 1, teza finală din Instrucţiuni, potrivit căreia, "situaţia trebuie să evidenţieze îndeplinirea de către acesta a tuturor obligaţiilor de plată exigibile". Prin această cerinţă se urmărea verificarea capacităţii solicitantului de a-şi îndeplini obligaţiile financiare (simpla inexistenţă a unor obligaţii financiare conducea la acordarea punctajului maxim, aprecierea îndeplinirii acestei cerinţe nefiind, aşadar, arbitrară). În ceea ce priveşte susţinerea Consiliului Concurenţei, potrivit căreia, prezentarea ultimei situaţii financiare anuale lăsa la latitudinea MJ posibilitatea de a stabili cine îndeplineşte criteriul şi cine nu, induce în eroare cu privire la luarea în considerare arbitrară a acestui criteriu. De fapt, aceste criteriu se aplica tuturor solicitanţilor în mod egal, fiind un criteriu de respingere a autorizării pentru cei care aveau pierderi financiare sau nu prezentau această situaţie.

În ceea ce priveşte restricţionarea accesului pe piaţă a persoanelor care nu desfăşurau activitate economică, în definirea cerinţei în discuţie, s-a avut în vedere necesitatea stabilirii unor criterii suficient de riguroase, având în vedere că activitatea de publicitate mobiliară este o activitate de interes public, care contribuie, prin efectele sale, la siguranţa circuitului civil, prin efectuarea publicităţii actelor şi faptelor juridice prevăzute de lege şi asigurarea priorităţii în caz de executare silită.

Recurentul susţine că judecătorul fondului a arătat că, în decizia atacată, s-a reţinut că cerinţa reprezintă o barieră în plus la intrarea pe piaţă, însă, având în vedere că acesta a fost menţinut printr-un act normativ cu forţă juridică superioară (Legea nr. 297/2018), nu sunt îndeplinite condiţiile privind o posibilă încălcare de către Ministerul Justiţiei a art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei.

Prin urmare, instanţa a respins argumentele formulate de recurent, sub acest aspect, cu motivarea că nu s-a reţinut în sarcina sa, prin decizie, o încălcare a normelor de concurenţă, motiv pentru care acestea nu pot conduce la anularea deciziei.

Procedând astfel, instanţa a făcut abstracţie de faptul că, în ciuda menţiunii cuprinse în paragraful 154 teza a II-a, potrivit căruia, "se menţin concluziile Consiliului Concurenţei referitoare la săvârşirea faptei prevăzute de art. 8 de către Ministerul Justiţiei, în privinţa instituirii celorlalte criterii de autorizare" (după ce, la teza I, a arătat că, pentru trecut, a intervenit dezincriminarea pe acest palier urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 297/2018), Consiliul, prin dispozitivul deciziei atacate, constată încălcarea inclusiv sub acest aspect.

În ceea ce priveşte criteriul privind obligaţia de a avea angajaţi la fiecare birou teritorial, cel puţin 2 salariaţi, dintre care unul cu studii superioare în domeniul juridic angajat de cel puţin un an pe o funcţie de specialitate juridică, s-a apreciat că acesta este necesar şi proporţional în considerarea caracterului de interes public al activităţii de publicitate mobiliară şi, cu deosebire, a implicaţiilor îndeplinirii defectuoase a activităţii de înregistrare asupra siguranţei circuitului civil şi a drepturilor şi intereselor legitime ale beneficiarilor.

Recurentul arată că, deşi această activitate nu presupune exercitarea vreunui control de legalitate asupra actelor juridice care stau la baza înscrierii (corectitudinea sau valabilitatea actelor juridice, spre exemplu a unui contract de ipotecă), ea este conexă sistemului judiciar, operatorul/agentul procedează la înregistrarea garanţiilor reale mobiliare/a operaţiunilor privind ipotecile mobiliare, a operaţiunilor asimilate acestora, a altor drepturi prevăzute de lege într-un sistem naţional, unic, de evidenţă a priorităţii ipotecilor mobiliare şi de publicitate şi are obligaţia de a cunoaşte tipurile şi conţinutul formularelor de avize de înscriere în baza cărora se efectuează înregistrările, de a face o corectă încadrare a operaţiunii ce urmează a fi efectuată în temeiul solicitării de înscriere, de a efectua verificarea completării corecte a formularului, cu respectarea dispoziţiilor legale, a indicaţiilor instituite în cuprinsul acestuia, precum şi de a efectua verificări privind calitatea solicitantului.

În condiţiile în care instanţa a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, ca neîntemeiată, rezultă că a fost validată decizia autorităţii de concurenţă ce constată încălcarea normelor privind concurenţa prin impunerea criteriul privind numărul minim de birouri teritoriale pentru perioada 06.11.2003-10.12.2018.

Referitor la criteriul privind notorietatea şi reputaţia, recurentul a susţinut că aşa cum a menţionat şi în cererea de chemare în judecată, experienţa celor trei ani de funcţionare a Arhivei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare (perioada 2000-2003) a demonstrat că sistemul iniţial a generat existenţa unui număr mare de operatori, responsabilitate şi profesionalism, cu o structură foarte diferită de la un operator la altul, ceea ce a dus la efecte negative în sistem, la o activitate de publicitate mobiliară defectuoasă. În urma acestei experienţe negative, determinate de lipsa unor criterii suficient de riguroase de autorizare, recurentul a luat decizia introducerii unor criterii de autorizare care să permită desfăşurarea activităţii de publicitate mobiliară de operatori/agenţi care, prin experienţa dobândită, prezintă încredere publică şi responsabilitate şi care conştientizează rolul şi importanţa sistemului de publicitate mobiliară în ansamblul sistemului de drept. S-a considerat că bunul renume al Arhivei (fără ca acesta să fie un scop în sine, ci o premisă, mijlocul prin care se contribuie la securitatea circuitului civil) este dat şi de notorietatea şi reputaţia fiecărui operator în parte.

În ceea ce priveşte alternativele de reglementare a criteriilor de autorizare

Cu privire la aspectele reţinute de instanţă din cuprinsul Deciziei nr. 32/2020 (par. 144 - 146), referitoare la gradul de concentrare a pieţei, se arată că autoritatea de concurenţă nu a analizat impactul asupra gradului de concentrare a pieţei pe care l-au avut modificările legislaţiei primare (prin Legea nr. 202/2015, respectiv, Legea nr. 297/2018), care au determinat, în mod direct şi imediat, eliminarea din piaţă a 3 dintre cei 6 operatori autorizaţi.

Ca urmare a celor două modificări legislative, în par. 145, Consiliul Concurenţei a constatat că gradul de concentrare a pieţei "calculat cu ajutorul indicilor Herfindahl-Hirschman (IHH) a ajuns să fie unul foarte ridicat (peste 6000) datorită existenţei pe piaţă a unui lider clar, UNBR, care a ajuns să deţină aproximativ 80% din piaţă", pentru ca, în par. 146, să constate existenţa unei situaţii oligopolistice şi s-o explice "exclusiv prin prezenţa barierelor la intrare instituite Ia nivel de reglementare". Or, gradul de concentrare a devenit "foarte ridicat" tocmai în contextul intrării în vigoare a Legii nr. 202/2015.

Faţă de cele de mai sus, recurentul consideră că, în lipsa acestei comparaţii, rezultatele investigaţiei Consiliului Concurenţei sunt viciate şi nu puteau fi validate de instanţa de judecată.

Având în vedere observaţiile formulate mai sus, recurentul a apreciat că nu a încălcat prevederile art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei, în perioada 2003-2018, prin stabilirea, prin Instrucţiuni, a unor criterii de autorizare a operatorilor de natură a restricţiona concurenţa pe piaţă în detrimentul oricăror alţi potenţiali operatori sau al beneficiarilor acestor servicii.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei solicită prin întâmpinare respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţie s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 26 aprilie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar şi faţă de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reţine că este nefondat recursul de faţă, astfel că urmează a fi respins, în temeiul art. 496 C. proc. civ., pentru considerentele ce succed:

Cererea de recurs întemeiată pe acest motiv de casare trebuie să indice cu precizie elementele criticate din hotărârea a cărei casare se solicită, precum şi argumentele juridice care susţin în mod concret această cerere, neputând forma obiect al analizei acestei instanţe decât acele critici care vizează nelegalitatea sentinţei recurate.

De altfel, ipotezele circumscrise acestui motiv de casare se întâlnesc, exempli gratia, în situaţiile în care instanţa aplică un act normativ care nu este incident în speţă, dă eficienţă unei norme generale în condiţiile existenţei unei norme speciale aplicabile, dă o interpretare greşită textului de lege aplicabil în cauză.

Înalta Curte constată că recurentul, în motivele de recurs, în esenţă, a reluat susţinerile formulate în faţa instanţei de fond, fiind nemulţumită de soluţia de respingere a acţiunii.

În concret, recurentul este nemulţumit de neîmpărtăşirea punctului său de vedere, de către Consiliul Concurenţei, constând fie în interpretarea eronată a situaţiei de fapt analizate, fie pe o aplicare greşită a normelor care interzic instituirea unor criterii de acces discriminatorii.

Efectuând propria evaluare asupra împrejurărilor de fapt şi de drept ale cauzei, Înalta Curte constată că sentinţa atacată reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în cauză.

A susţinut recurentul că, în vederea satisfacerii cerinţelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate, fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt şi de drept aflate la baza controversei. Or, acest lucru s-a întâmplat în speţă, judecătorul nelimitându-se la preluarea stării de fapt şi a argumentelor cuprinse în apărările intimatului-pârât Consiliul Concurenţei. În prezenta cauză, instanţa de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raţionamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinţei.

Sub acest aspect, Înalta Curte, reţine că, nu se impune casarea hotărârii recurate prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, reţinând că, în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei, instanţa de fond nu a interpretat greşit dispoziţiile incidente în cauză.

Înalta Curte constată, din situaţia de fapt stabilită în speţă că, în data de 19.08.2019, Consiliul Concurenţei a informat Ministerul Justiţiei că are în derulare două investigaţii care vizează domeniul Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară (RNPM) respectiv, o investigaţie sectorială pe piaţa serviciilor de înscriere în RNPM, dispusă prin Ordinul nr. 245/27.02.2019 şi o investigaţie privind o încălcare a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu completările ulterioare, dispusă prin Ordinul nr. 246/27.02.2019, care are ca obiect "posibila limitare a accesului pe piaţa serviciilor de înregistrare (...) prin criteriile de autorizare, de către MJ prin prevederile Instrucţiunilor ministrului justiţiei nr. 3128/C/2003 în perioada de aplicare a acestora".

Astfel, în baza atribuţiilor încredinţate prin lege, Ministerul Justiţiei a emis încă din anul 2000 instrucţiuni cu privire la criteriile de autorizare a operatorilor de arhivă. în primii trei ani de funcţionare a acestei pieţe au fost autorizaţi 11 operatori, care asigurau, astfel, o ofertă relativ diversificată. În anul 2003, Ministerul Justiţiei a aprobat noi instrucţiuni (nr. 3128/C/2003) prin care a introdus o serie de condiţii suplimentare pentru autorizarea operatorilor.

Conform analizei cuprinse în raportul investigaţiei declanşate în baza Ordinului nr. 246/2019, adoptarea acestor instrucţiuni care conţin o serie de criterii de acces discriminatorii şi excesive în raport cu obiectivul urmărit şi anume, asigurarea unor standarde de calitate corespunzătoare în domeniu, a avut ca efect o restricţionare semnificativă a concurenţei pe piaţă, permiţând intrarea unui număr extrem de redus de competitori.

Mai mult, potrivit analizei cuprinse în raport, acordarea unor drepturi exclusive asupra unor activităţi unui număr restrâns de operatori creează premisele unei pieţe de oligopol, restrângând concurenţa în detrimentul final al beneficiarilor acestor servicii.

Prevederile Instrucţiunilor au fost în vigoare în intervalul noiembrie 2003 - decembrie 2018, dată la care acestea au fost abrogate, implicit, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 297/2018 privind Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară şi pentru abrogarea Ordonanţei Guvernului nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operatorilor şi efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

Este aici locul a aminti că declanşarea investigaţiei a fost dispusă în urma plângerii înaintate de A., determinate de respingerea de către Ministerul Justiţiei, în calitate de Autoritate de Supraveghere a RNPM, a cererii acesteia de autorizare ca operator RNPM.

Prin adresa nr. x/15.10.2020, Consiliul Concurenţei a transmis Decizia Consiliului Concurenţei nr. 32/17.06.2020 prin care s-a constatat încălcarea de către Ministerul Justiţiei a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare pe piaţa serviciilor de înregistrare/înscriere a avizelor de ipotecă/alte garanţii mobiliare în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (AEGRM)/Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară (RNPM).

Consiliul a mai reţinut că prevederile Instrucţiunilor ministrului justiţiei nr. 3128/C/2003 care fac obiectul investigaţiei au fost în vigoare în perioada 06.11.2003-10.12.2018, dată la care acestea au fost abrogate, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 297/2018. Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 297/2018, condiţiile de autorizare a operatorilor sunt cele prevăzute în lege, la art. 17 nemaifiind supuse aprecierii pe baza unui punctaj, cum se realiza anterior, prin Instrucţiuni.

Totodată, prin Decizia nr. 32/17.06.2020, Consiliului Concurenţei, a constatat că acţiunea Ministerului Justiţiei, constând în stabilirea, printr-un act administrativ cu caracter normativ, reprezentat de Instrucţiuni, a unor criterii de acces discriminatorii şi excesive referitoare la existenţa unor resurse suficiente (financiare, umane şi profesionale specifice), precum şi la notorietatea şi reputaţia solicitantului, a determinat o restricţionare a concurenţei pe piaţa serviciilor de înscriere în AEGRM/RNPM, generând o piaţă cu un grad foarte ridicat de concentrare,în detrimentul oricăror alţi potenţiali operatori, dar şi al beneficiarilor acestor servicii.

În cadrul acţiunii formulate, recurentul Ministerul Justiţiei susţine că nu a criticat motivele pentru care s-a dispus declanşarea investigaţiei ci precizările formulate erau necesare pentru a încadra în context conduita A., care a formulat plângere în temeiul căreia a fost declanşată această investigaţie.

În cauză, instanţa a fost învestită cu soluţionarea cererii de anulare a Deciziei nr. 32/17.06.2020 nu a fost investită şi cu soluţionarea cererii de anulare a ordinului de declanşare, motiv pentru care discuţiile privind legalitatea acestui act excedează limitelor de învestire a instanţei de judecată, astfel cum au fost acestea stabilite de recurent prin cererea sa introductivă.

Critica nu este fondată şi se ignoră atât temeiul juridic invocat prin cererea de chemare în judecată, cât şi considerentele explicite ale instanţei de fond care a arătat pe larg contextul în care a fost promovată cererea de chemare în judecată, dar şi împrejurarea că, în lipsa unei cereri care să vizeze anulare a ordinului de declanşare, argumentele recurentului privind situaţia specifică a A. nu pot fi reţinute.

Referitor la argumentul privind stabilirea tarifelor percepute pentru serviciile de înregistrare, recurentul-reclamant a susţinut că autoritatea de concurenţă a afirmat că, de regulă, operatorii au stabilit tarifele percepute de agenţii împuterniciţi ai acestora pentru serviciile de înregistrare fără avea documente doveditoare.

Instanţa de fond a reţinut ca fiind relevante, pe de o parte, că activitatea de concurenţă a analizat conform informaţiilor transmise de Camera de Comerţ şi Industrie a României, a Uniunii Naţionale a Notarilor Publici din România cât şi a Uniunii Naţionale a Barourilor din România, documentele doveditoare fiind reprezentate chiar de adresele de răspuns ale acestora prin care au furnizat autorităţii de concurenţă informaţiile solicitate, astfel cum în mod corect a reţinut şi judecătorul fondului.

Pe de altă parte, potrivit celor reţinute în Decizie, obiectul investigaţiei nu a vizat în mod direct comportamentul Uniunii Naţionale a Barourilor din România (UNBR), constând în stabilirea acestor tarife minime prin Decizia nr. 62/2013, nici din punct de vedere al unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi, nici din punct de vedere al unui comportament unilateral ci, s-a constatat că, din anul 2000 până în anul 2013, deşi O.U.G. nr. 89/2000 prevedea posibilitatea ca Ministerul Justiţiei să stabilească tarife minime, acesta nu a făcut-o, preţul fiind stabilit la nivelul operatorilor, în mod liber.

.Astfel cum s-a statuat şi de către Curte, analiza autorităţii de concurenţă, în cadrul investigaţiei încheiate cu Decizia nr. 32/2020, a verificat ipoteza stabilirii preţurilor de către autoritate a administraţiei publice (în cazul de faţă, recurentul), o astfel de practică putând afecta concurenţa prin preţ între competitori, însă, întrucât aceasta nu a fost reţinută, criticile reclamantului nu pot conduce la anularea actului administrativ.

S-a evidenţiat, contrar celor arătate de recurentul Ministerul Justiţiei, în analiza autorităţii de concurenţă, că respectivele criterii stabilite prin Instrucţiuni de către acesta afectează concurenţa pe piaţa relevantă prin favorizarea entităţilor deja aflate pe piaţă, fără a fi în măsură să reprezinte garanţii de profesionalism şi integritate pentru beneficiarii serviciilor de înregistrare în AEGRM şi ca atare, nu sunt justificate prin raportare la intenţia declarată de a "creşte încrederea publicului în sistemul de publicitate mobiliara" precum şi de a oferi siguranţă şi stabilitate acestui sistem, aspecte ce au fost reţinute si în cuprinsul hotărârii atacate.

Cu privire la criteriul privind existenta unor resurse financiare suficiente pentru desfăşurarea activităţii de operator AEGRM, recurentul a susţinut că această cerinţă era justificată în mod obiectiv tocmai prin caracterul de interes public al activităţii de publicitate imobiliară, activitate ce contribuie la siguranţa circuitului civil şi la protecţia beneficiarilor serviciilor.

Or, este mai mult decât evident că printr-o astfel de cerinţă erau favorizaţi cei care la data depunerii cererii de autorizare, efectuaseră deja o activitate economică în detrimentul celor care intenţionau să desfăşoare pentru prima dată activităţi economice, astfel că în mod just instanţa fondului a constatat că această cerinţă a avut un efect restrictiv asupra concurenţei şi nu era justificată în mod obiectiv, cât timp nu recunoştea alternative pentru operatorii nou-înfiinţaţi, care ar fi fost nevoiţi să aştepte trecerea unui an fiscal pentru a putea depune ultima situaţie financiară şi, în plus, trebuia să prezinte profit.

În ceea ce priveşte criteriul privind obligaţia de a avea angajaţi, la fiecare birou teritorial, cel puţin 2 salariaţi, dintre care unul cu studii superioare în domeniul juridic, angajat de cel puţin un an pe o funcţie de specialitate juridică în raport cu data depunerii cererii de autorizare, recurentul a apreciat că operatorul AEGRM are obligaţia de a cunoaşte tipurile si conţinutul formularelor de avize de înscriere în baza cărora se efectuează înregistrările şi de a efectua verificări privind calitatea solicitantului, precum şi faptul ca în anumite cazuri era necesara prezentarea unei procuri autentice/împuterniciri avocaţiale, ceea ce ar fi presupus anumite cunoştinţe juridice din partea operatorului.

Acest argument nu poate fi reţinut în condiţiile în care operatorul nu exercită un control de legalitate asupra datelor cuprinse în formularul pe care urmează să-1 înscrie în arhivă, aceasta fiind o activitate administrativă, respectiv introducerea unor date în arhiva electronică pe baza formularului de aviz de garanţie, fără a fi necesară verificarea legalităţii documentelor prezentate, lucru care nu impune aşadar prezenţa unei persoane calificate din punct de vedere juridic.

În ceea ce priveşte criteriul privind numărul de birouri teritoriale pe care operatorul trebuia să le deţină, acest criteriu restrictiv pentru concurenţă a fost prevăzut într-un act normativ cu o forţă juridică superioară, respectiv - Legea nr. 297/2018, astfel că prin decizie s-a reţinut ca nu mai sunt îndeplinite condiţiile privind o posibilă încălcare a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei.

Aşadar, Înalta Curte reţine, de asemenea, că prevederile art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei, au în vedere în vedere restricţionarea concurenţei prin acte administrative (cu caracter normativ sau, în unele cazuri, individual), iar criteriile ulterior introduse prin Legea nr. 297/2018 nu au făcut obiectul unei analize a autorităţii de concurenţă în ceea ce priveşte încălcarea normelor de concurenţă, astfel că argumentele recurentului nu pot fi reţinute, cât timp nu s-a reţinut în sarcina sa o încălcare a Legii concurenţei.

Criteriile privind notorietatea şi reputaţia

Este cert că în exercitarea atribuţiilor de supraveghere a pieţei, recurentul Ministerul Justiţiei trebuia să adopte măsuri care să nu împiedice ori să restrângă concurenţa între furnizorii de astfel de servicii, existenţa unor dificultăţi sau disfuncţionalităţi anterior adoptării instrucţiunilor neputând justifica restrângerea accesului pe piaţă după criterii cu grad mare de generalitate, neînsoţite de o descriere suficientă a condiţiilor de evaluare a acestui criteriu.

Ca atare, asigurarea unui nivel ridicat de profesionalism se poate asigura printr-un sistem de evaluare şi sancţionare, iar nu prin introducerea unor criterii cu grad ridicat de generalitate şi, mai ales, de apreciere.

Legat de considerentele instanţei de fond cu privire la alternativele de reglementare a criteriilor de autorizare, indicate în cadrul Deciziei nr. 32/2020, în sensul că s-ar fi dovedit insuficiente raportat la prejudiciile produse ca urmare a neplăţii taxelor la bugetul de stat sau a contribuţiei la Corpul Operatorilor care nu ar fi fost acoperite, se reţine că recurentul - reclamantul era obligat la a reglementa autorizarea operatorilor în AEGRM astfel încât efectele restrictive de concurenţă să nu depăşească ceea ce este necesar pentru a asigura exercitarea adecvată a activităţii acelor operatori.

Este de menţionat aici că recurentul nu a oferit o analiză obiectivă, prin care să demonstreze că normele respective ar fi insuficiente, nici în cadrul şedinţei de audiere prin care a fost dezbătut raportul, nici în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Concluzionând cu privire la criticile aduse de recurent analizei privind gradul de concentrare a pieţei din cuprinsul Deciziei nr. 32/2020, instanţa reţine, în deplin acord cu instanţa fondului că, restrângerile din punct de vedere teritorial conţinute în contractele de agent nu au stat la baza analizei autorităţii de concurenţă privind gradul de concentrare a pieţei.

Aşa cum s-a reţinut anterior, instanţa de fond interpretând coroborat probele administrate a ajuns la concluzia că acţiunea recurentului Ministerului Justiţiei, constând în adoptarea unor instrucţiuni care conţineau o serie de criterii de acces discriminatorii şi excesive, îndeplineşte ambele condiţii pentru a intra sub incidenţa prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, din motivarea instanţei de fond rezultă clar faptul că la momentul elaborării raportului investigaţiei sectoriale în domeniul RNPM nu a fost identificat niciun comportament abuziv al vreunui operator sau agent împuternicit, nu intră în contradicţie cu faptul că în decizia atacată autoritatea de concurenţă a reţinut crearea unei pieţe de oligopol.

Din această perspectivă, în mod legal şi temeinic, Plenul Consiliului Concurenţei a constatat că acţiunea recurentului Ministerului Justiţiei, constând în adoptarea unor instrucţiuni care conţineau o serie de criterii de acces discriminatorii şi excesive, îndeplineşte ambele condiţii pentru a intra sub incidenţa prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv: a) este o acţiune întreprinsă de un organ de specialitate al administraţiei publice centrale, în calitatea sa de entitate căreia statul i-a delegat o parte din atribuţiile sale, acţiune constând, printre altele, în stabilirea criteriilor de acces pe piaţa serviciilor de înscriere în AERGM/RNPM; b) are ca efect restrângerea concurenţei şi creşterea gradului de concentrare pe piaţa înregistrărilor în arhivă, în detrimentul oricăror alţi potenţiali operatori, dar şi al beneficiarilor acestor servicii.

Nu în ultimul rând, este de menţionat că susţinerea recurentului potrivit căreia judecătorul fondului a preluat tale quale considerentele Deciziei atacate, nu poate fi reţinută, în condiţiile în care instanţa de fond şi-a prezentat argumentele pentru care a considerat că este temeinică decizia.

Conchizând, Înalta Curte reţine că sunt nefondate toate criticile de nelegalitate formulate de recurentul-recurent, subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

III. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul declarat de reclamantul Ministerul Justiţiei, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Justiţiei împotriva sentinţei civile nr. 732 din 7 mai 2021, astfel cum a fost îndreptată prin încheierea din 24 iunie 2021, a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 26 aprilie 2023, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.